華東政法大學(xué) 韓轉(zhuǎn)

盜竊罪與詐騙罪的行為手段具有明顯差異，應(yīng)是易于分辨的。但實務(wù)中的狀況往往更加復(fù)雜，存在著先盜后騙、先騙后盜甚至盜騙交叉的情形，使盜竊罪與詐騙罪處于交織狀態(tài)，難以區(qū)分與辨別。如今人們很少使用現(xiàn)金，只需通過一個小小的二維碼，就能夠完成以往復(fù)雜的交易流程。這在給交易帶來便捷的同時，也演變出了更新的犯罪手段，建立在移動支付之上的盜騙交織情形更加難以定性。例如，實踐中出現(xiàn)的調(diào)換二維碼案—行為人將商家貼出的收款二維碼覆蓋或替換成自己的二維碼，當(dāng)顧客掃碼支付時，應(yīng)當(dāng)進(jìn)入商家賬戶的貨款就進(jìn)入了行為人的賬戶①。對此類案件的定性，學(xué)界與實務(wù)界都出現(xiàn)了重大分歧。本文將對此案存在的爭議焦點問題進(jìn)行分析探討。

一、問題的提出

移動支付興起之時，司法實踐中調(diào)換二維碼的案件層出不窮。2016年11月在廣東省佛山市等地，由張某與吳某共同實施，以調(diào)換商家二維碼進(jìn)行非法獲利的案件，可以被稱作二維碼第一案。這起案例一經(jīng)報道，很快引起了刑法學(xué)界、實務(wù)界以及社會公眾的廣泛關(guān)注。一方面，當(dāng)時二維碼支付剛剛普及，此種作案手法十分新穎，極易吸引大眾目光。另一方面，對于此類案件的定性，刑法學(xué)界及實務(wù)界人士紛紛發(fā)表觀點，存在諸多分歧。從最終判決來看，法院以盜竊罪予以定罪處罰②。然而，這并不意味著實務(wù)界對于此類案件的定性達(dá)成一致意見。2018年發(fā)生在福建省寧德市的李文杰案出現(xiàn)了不同的判決③。由此可見，至今為止對于調(diào)換二維碼的案件定性，司法實踐中仍有很大分歧。隨著移動支付技術(shù)的發(fā)展，此類案件雖然能夠通過技術(shù)手段得到最大程度的避免，但是在刑法上對此進(jìn)行一個統(tǒng)一、明確的定性還是十分必要的。

二、被害人是商家而非顧客

本案中的被害人是顧客還是商家，是對本案定性存在爭取的首個焦點問題。在對行為進(jìn)行分析定性之前，首先要明確這個問題。

（一）對“顧客是被害人”主張的反駁

有觀點認(rèn)為，在此類案件中，顧客是最終的受害者，筆者認(rèn)為此觀點不夠妥當(dāng)。首先，從實踐的角度看，報案的人通常是商家而非顧客，如認(rèn)為受害者是商家，那么為何顧客對于其所受的“損失”并不在意？同時，隨著技術(shù)的發(fā)展，此類案件的偵破往往不算復(fù)雜，一般通過對覆蓋或替換的二維碼進(jìn)行技術(shù)甄別就可直接找到行為人，因而很難出現(xiàn)商家向顧客行使請求權(quán)的情形。其次，顧客只需掃描商家所出示的二維碼，并完成支付，就算是履行了自己付款的義務(wù)，再去要求顧客對該二維碼進(jìn)行審核和確認(rèn)，明顯過于苛刻且不合常理。再次，上述觀點本質(zhì)上是以民法的視角來看待此處的債權(quán)請求權(quán)。民法關(guān)注的是終極的權(quán)利效力，而刑法關(guān)注的是當(dāng)下的事實與秩序。本案中，商家對顧客的債權(quán)可能在民法上還未滅失，在未來具有實現(xiàn)的可能性。但是其失去了當(dāng)場實現(xiàn)的可能性，這就是刑法意義上的財產(chǎn)性利益的損害。即便從民事賠償?shù)慕嵌瓤?，在商家與顧客的買賣合同中，由于商家提供的二維碼有瑕疵才導(dǎo)致合同目的未能實現(xiàn)。此時若商家基于買賣合同來請求實現(xiàn)對顧客的債權(quán)請求權(quán)，也是很難得到支持的。最后，如果按照上述觀點提出的思路持續(xù)推理，實際上所有的損失最終都可以從行為人處得到返還，這樣的追溯未免生硬。因而，在看待本案受損失方時，從行為直接造成的結(jié)果看即可。

（二）被害人是商家

首先，此類案件中實際遭受損失的一方是商家而非顧客。對顧客而言，其目的就是為了完成交易，即付出對價以獲得想要的商品。此案中，顧客拿到了商品并且支付了貨款，已經(jīng)達(dá)到自己的目的。商家不僅交付了商品，還沒有收到對應(yīng)的貨款，是真正的受損失方。受損失一方是不是被害人，關(guān)鍵是要看其所遭受的損失與行為人的行為是否有刑法上的因果關(guān)系。此案中，在行為與商家受損失之間，存在顧客掃碼支付這一介入因素。但顧客掃碼是正常支付行為，顧客的行為不是阻斷因果關(guān)系的因素。不論支持何種因果關(guān)系說，商家都是最終損失的承擔(dān)者，同時也是調(diào)換二維碼這一行為直接導(dǎo)致的，因而應(yīng)當(dāng)認(rèn)為商戶是此案的被害人。

其次，從財產(chǎn)返還程序的角度來看，如果認(rèn)為被害人是顧客的話，就應(yīng)當(dāng)將行為人的非法所得返還給顧客。顧客拿到這筆錢，此案就圓滿解決，顯然這是不符合常理的。顧客仍需將其返還給本應(yīng)該拿到此筆貨款的商家。而在司法實踐中，司法機(jī)關(guān)通常不會也不需要去尋找顧客，直接將行為人的非法所得交付給商家即可。之所以這樣處理，也是因為實際遭受到財產(chǎn)損失的一方是商家而非顧客。

最后，需要明確“商家因何成為被害人”這一問題，即商家遭受的是何種損失。商家在此次交易行為中可以說是貨款兩失。一方面，商家將商品交付給顧客，另一方面，其沒有收到相應(yīng)的貨款。雖然看似其遭受了兩種損失，但實質(zhì)的損失只有一份，不能對此進(jìn)行重復(fù)評價。行為人的初衷就是為了將本該打入商家賬戶的貨款占為己有，而不是為了占有該商品。實際上，商家將商品交付給顧客，商品已經(jīng)完成了轉(zhuǎn)移，商品上存在的法律關(guān)系就已終止。如果商家正常收到貨款，此次交易完成，但由于行為人調(diào)換了二維碼，貨款沒能進(jìn)入商家的賬戶，商家對顧客的債權(quán)沒能實現(xiàn)。因此，此案中商家損失的是財產(chǎn)性利益，即其對顧客的債權(quán)。

三、顧客和商家均不是詐騙罪中的處分行為人

正如上文所述，商家是本案的被害人，因而主張行為人與顧客之間成立兩角詐騙的觀點則無落腳之處。但即便是在被害人的認(rèn)定上達(dá)成共識，對行為性質(zhì)的認(rèn)定仍存在諸多分歧。

（一）顧客和商家的行為不是詐騙罪中的處分行為

在本案中，顧客的處分行為只有一個，即掃碼支付的行為。有觀點認(rèn)為，此行為就是基于行為人調(diào)換二維碼的欺騙而做出的財產(chǎn)處分行為。詐騙罪中的處分行為，不是指任何客觀上能使財物轉(zhuǎn)移到行為人手中的行為。顧客的這一行為只是處分了自己的財產(chǎn)，如果將二維碼支付視為銀行轉(zhuǎn)賬，那就是處分了其對銀行的債權(quán)。對于商家的債權(quán)這項財產(chǎn)性利益，顧客不具有處分的權(quán)利和資格。商家的行為也只有一個，即交付商品給顧客的行為。向前回顧可能有向顧客出示二維碼的行為，向后延伸可能有顧客支付成功后允許其離開的行為。如上所述，商品不是行為人侵害的法益，因而處分商品的行為不在行為人的犯罪行為考量范圍內(nèi)，因而商家對其享有的債權(quán)沒有進(jìn)行處分，不存在處分行為。

（二）顧客和商家均不具有處分意識

二維碼支付只是一種支付手段，是交易活動中十分普通的一個環(huán)節(jié)，并且一般只存在于買賣雙方即顧客與商家之間。顧客與商家很難，事實上也都沒有意識到行為人的存在。就更不用談對財產(chǎn)走向的認(rèn)識，雙方都缺失關(guān)于“對方”這個要素的認(rèn)識。雖然商家存在“以為該二維碼是自己的”這一錯誤的認(rèn)識，但是并不是所有的錯誤認(rèn)識都是詐騙罪中的“認(rèn)識錯誤”。例如，甲將錢包遺落在超市收銀臺處，后面排隊的顧客乙發(fā)現(xiàn)后，詢問正在結(jié)賬的丙，錢包是不是丙的。丙謊稱是并拿走了錢包，收銀員見證全程并信以為真，沒有阻止丙，雖然收銀員看起來有認(rèn)識上的錯誤，但收銀員在乙詢問之前并沒有發(fā)現(xiàn)該錢包，即收銀員不具有占有該錢包的意識，自然也沒有將錢包處分給丙的意識，因而丙只能構(gòu)成盜竊罪而不能構(gòu)成詐騙罪。本案的商家與收費員一樣，雖然存在錯誤的認(rèn)識，但不是在處分行為中的認(rèn)識錯誤。

綜上所述，在調(diào)換二維碼案中，顧客和商家客觀上沒有對債權(quán)的處分行為，主觀上也缺乏處分意識。二者都不是處分行為人。而處分行為是詐騙罪中不成文的構(gòu)成要件[5]，因此，此案不符合詐騙罪的基本行為構(gòu)造。

四、調(diào)換二維碼行為應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為盜竊罪

（一）對債權(quán)占有狀況的認(rèn)定

反對盜竊罪的觀點認(rèn)為，本案中，無論是從事實還是觀念而言，商家都從未實現(xiàn)過對錢款的占有。行為人不可能從商家處盜竊走一個從未被其占有過的財產(chǎn)，自然不構(gòu)成盜竊罪。對此，有學(xué)者提出刑法上的占有包括事實占有與觀念占有兩種情形，后者主要是根據(jù)社會一般觀念和意識作出的判斷。此種觀點認(rèn)為在本案中，“顧客支付給商家的錢款，在掃碼支付的一瞬間，就已經(jīng)屬于商家所有和占有”。筆者認(rèn)為，首先如上文所述，本案的法益是財產(chǎn)性利益，而非現(xiàn)金這個有體物。其次，雖然一瞬間的占有也應(yīng)當(dāng)受到保護(hù)，但是在本案中，顧客沒有將自己的銀行債權(quán)轉(zhuǎn)移給商家，商家一刻都未曾占有過顧客的銀行債權(quán)。總之，對于商家對顧客享有的銀行債權(quán)成立觀念上的占有這一觀點筆者是不贊同的。

筆者也不認(rèn)為商家從未占有過“財產(chǎn)”，只不過此處的“財產(chǎn)”是指商家針對顧客的債權(quán)，而不是顧客對銀行（準(zhǔn)確來講是第三方機(jī)構(gòu)）享有的債權(quán)。簡單來講，二維碼支付就是通過移動終端上的軟件生成二維碼，通過掃描及感應(yīng)功能實現(xiàn)收付款的操作。在顧客與商家的交易活動中，顧客挑選好商品欲付款之時，相當(dāng)于與商家訂立了買賣合同。此時，顧客需要支付，是債務(wù)人，而商家是債權(quán)人。若顧客使用現(xiàn)金支付，由于現(xiàn)金“占有即所有”的特性，支付現(xiàn)金時可使債務(wù)直接消滅。二維碼支付則不同，此種方式需要借助第三方平臺，顧客是用自己對第三方機(jī)構(gòu)的債權(quán)來抵消對商家的債務(wù)。從法律角度來講，不論使用何種支付方式，顧客與商家之間的關(guān)系都是基于買賣合同而產(chǎn)生的債權(quán)債務(wù)關(guān)系。因而在討論顧客與商家二者之間的關(guān)系時，關(guān)注于顧客對第三方機(jī)構(gòu)享有的債權(quán)是沒有必要的。綜上，筆者認(rèn)為，本案中在顧客拿到商品并欲支付之時，商家便取得了對顧客的債權(quán)。

（二）行為人是盜竊罪的直接正犯

首先，調(diào)換二維碼的行為符合盜竊罪的構(gòu)成要件。一般認(rèn)為盜竊罪的行為結(jié)構(gòu)是將他人占有的財物以平和的手段轉(zhuǎn)移給自己占有。在本案中，他人占有的財物是指商家占有的財產(chǎn)性利益，即對顧客的債權(quán)。調(diào)換二維碼這一行為的實質(zhì)，就是行為人竊得了商家的債權(quán)人地位，將商家針對顧客的債權(quán)轉(zhuǎn)移為自己享有。

其次，行為人不構(gòu)成盜竊罪的間接正犯。有觀點認(rèn)為，行為人是通過欺騙的方式利用顧客從而間接實施了盜竊行為，構(gòu)成盜竊罪的間接正犯。依此觀點，顧客是盜竊行為的直接實行者，是行為人的工具。筆者認(rèn)為，顧客的付款行為只是為了履行債務(wù)，而不是為了轉(zhuǎn)移商家債權(quán)給自己或他人。本案中，調(diào)換二維碼的行為直接導(dǎo)致了商家債權(quán)的轉(zhuǎn)移。只是在顧客還未掃碼時，行為一直處于預(yù)備狀態(tài)，顧客掃碼準(zhǔn)備支付時，進(jìn)入實行階段，支付完畢，則犯罪既遂。本案屬于盜竊債權(quán)案，與本案類似的譬如“發(fā)工資案”④，甲盜竊了乙對公司的債權(quán)，構(gòu)成盜竊罪的直接正犯。此類案件中，必然需要債務(wù)人作為第三人的“幫助”與“配合”，而若第三人不知情且沒有過錯，則無需將第三人加入犯罪活動中并強(qiáng)行予以定性。

綜上，行為人通過調(diào)換二維碼的方式，竊得商家針對顧客的債權(quán)，是盜竊罪的直接正犯。

五、結(jié)語

在調(diào)換二維碼案中，行為人無需與商家和顧客交流，僅僅通過一個調(diào)換二維碼的行為，就能夠撬動顧客與商家之間的交易，這是技術(shù)的發(fā)展進(jìn)步給司法帶來的挑戰(zhàn)。反對盜竊罪的觀點認(rèn)為，相比詐騙罪，盜竊罪對行為的評價不夠全面。筆者認(rèn)為，此種觀點只是難以接受行為人以十分輕松的方式完成竊取，才一定要對“騙”的行為作出評價。實際上，“騙”只是竊取的一個行為效果和手段而已，本質(zhì)上調(diào)換二維碼的行為屬于盜竊行為。

注釋

①本文僅討論上述這一種存在行為人、商家、顧客三方的情形，對行為人調(diào)換二維碼之后再作為顧客親自到店購物這一未出現(xiàn)三方關(guān)系的情形不予討論。

②參見廣東省佛山市禪城區(qū)人民法院（2017）粵0604刑初550號刑事判決書。

③參見福建省寧德市中級人民法院（2019）閩09刑終263號刑事裁定書。

④“發(fā)工資案”是指某公司發(fā)工資的規(guī)則是，員工在內(nèi)部網(wǎng)上個人賬戶內(nèi)填寫一個銀行卡號（不限制自己或他人的），公司會計按照卡號打工資。員工甲潛入員工乙的賬戶，將乙的卡號修改為自己的卡號。之后，公司會計將乙的工資打入甲的卡號。