郭玉新

(1.武漢大學 法學院，湖北 武漢 430072；2.德國馬克斯·普朗克創(chuàng)新與競爭研究所，巴伐利亞州 慕尼黑 80539)

0 引言

競爭法中的競爭損害除表現(xiàn)為相關產(chǎn)品或服務價格上漲外，還可能涉及產(chǎn)品質(zhì)量與范圍、創(chuàng)新、數(shù)據(jù)規(guī)模以及隱私保護等非價格因素。在合并控制反壟斷語境下，競爭監(jiān)管部門往往關注對實際競爭或潛在競爭產(chǎn)生影響的合并交易，標準的競爭分析一般也圍繞合并引致的價格單邊效應展開。而事實上，某些合并會降低企業(yè)進行創(chuàng)新的動機或能力，從而減少市場中的創(chuàng)新活力和競爭約束。鼓勵技術進步、促進知識在單一市場上傳播始終是歐盟(EU)競爭政策的重要組成部分，而企業(yè)合并對創(chuàng)新產(chǎn)生的影響愈發(fā)引起歐盟競爭監(jiān)管部門關注。近年來，歐盟合并控制競爭執(zhí)法中與創(chuàng)新相關的案例不斷增加。據(jù)統(tǒng)計，2015—2017年，歐盟委員會(EC)對1 070件合并申報案件中的73件采取了干預措施，除靜態(tài)的價格問題外，有10件案例涉及創(chuàng)新問題[1]。在對傳統(tǒng)分析框架與方法進行重新審視的基礎上，歐盟委員會通過一系列決定，嘗試在合并審查中確立和發(fā)展創(chuàng)新?lián)p害評估新理論，特別是在2017年陶氏/杜邦案中，歐盟委員會以整體考量方式，對行業(yè)內(nèi)的創(chuàng)新空間(innovation space)與行業(yè)整體創(chuàng)新情況進行了一般性評估。競爭執(zhí)法實踐的發(fā)展一方面反映出歐盟擔憂合并可能會對創(chuàng)新產(chǎn)生實質(zhì)性、系統(tǒng)性負面影響，但另一方面，偏離傳統(tǒng)反壟斷分析理論框架的做法，也因其使創(chuàng)新評估進入更加難以預測的道路而招致諸多批評。

1 企業(yè)合并中的創(chuàng)新與競爭：理論梳理及內(nèi)在邏輯

1.1 理論爭議與共識

圍繞競爭與創(chuàng)新的關系，關于“Schumpeter-Arrow”之爭，即更少競爭還是更多競爭可以推動創(chuàng)新的辯論一直以來難有定論[2]。后續(xù)一些理論認為，這種看似矛盾的觀點事實上是以簡單的線性關系觀察市場結構與創(chuàng)新問題。Aghion等[3]試圖將爭議帶入到相對中間地帶，提出競爭與創(chuàng)新之間存在倒U型關系，即競爭程度變化在一個階段內(nèi)影響創(chuàng)新水平變化；Shapiro(2012)則提出一個兼容的理論框架，認為從創(chuàng)新動機看，市場必須保持競爭才能激勵創(chuàng)新，研發(fā)創(chuàng)新活動必須獲得更好的知識產(chǎn)權等制度保護，從創(chuàng)新能力看，具有互補關系的研發(fā)活動，產(chǎn)生的協(xié)同效應可以增強創(chuàng)新能力；Gilbert & Greene[4]從企業(yè)利潤獲取與研發(fā)投入角度指出，企業(yè)能夠利用其在研發(fā)方面的投資收益能力是理解創(chuàng)新與競爭關系的關鍵。隨著爭論的深入，有學者認為，“Schumpeter-Arrow”理論框架很難直接適用于合并控制的競爭分析，抑或無法完全概括合并交易對創(chuàng)新產(chǎn)生的全部影響[5]。許多研究試圖避免就創(chuàng)新問題作出籠統(tǒng)回答，而是將創(chuàng)新視為與價格同樣的競爭因素，討論合并對企業(yè)研發(fā)動機和投資能力可能產(chǎn)生的影響，結果表明，合并帶來的積極作用和消極作用可能并存[6]。因此，在合并控制競爭分析中，合并是否總會導致創(chuàng)新減少以及在何種條件下可以被推定為導致創(chuàng)新?lián)p害等問題，目前還無法明確[7]。

雖然上述理論爭議一直在持續(xù)，但是競爭執(zhí)法實踐的發(fā)展仍推動形成了諸多共識。正如歐盟委員會負責合并控制的副總干事Carles[8]指出，競爭執(zhí)法中對創(chuàng)新問題的分析引起了理論界激烈辯論，但歐盟委員會的執(zhí)法實踐并未受到任何特定經(jīng)濟模型的絕對影響。這些共識可能包括：①雖然市場結構、競爭程度與創(chuàng)新的關系是模糊的，但這并不意味著在特定情況下，合并對合并方及競爭者的創(chuàng)新影響也不明確；②合并涉及的產(chǎn)品創(chuàng)新與方法(流程)創(chuàng)新具有不同作用；③合并可以通過降低研發(fā)成本提高合并效率，從而提高企業(yè)創(chuàng)新能力，推動新技術產(chǎn)生有效外溢；④合并對合并方及其它競爭者帶來的積極影響和消極影響(兩種外部性)均可以在實踐中得以證實[7]。

1.2 創(chuàng)新作為非價格競爭參數(shù)的內(nèi)在邏輯

通過競爭法應對、解決創(chuàng)新問題的合理性是基于競爭的理論觀點：效率鏈接競爭法的各個方面，而創(chuàng)新通常與動態(tài)效率聯(lián)系在一起。競爭產(chǎn)生的收益不僅包括靜態(tài)效率(較低的價格)和生產(chǎn)效率(更高的產(chǎn)量)，還包括動態(tài)效率(引入新產(chǎn)品或技術)。創(chuàng)新通常被視為動態(tài)效率，但也包含靜態(tài)因素(如研發(fā)固定資產(chǎn)、知識產(chǎn)權等)[9]。因此，競爭監(jiān)管機關在合并控制中需要分析的一個基本問題是，合并是否以及通過何種途徑影響創(chuàng)新(動態(tài)效率)？創(chuàng)新被視為競爭分析的重要參數(shù)，其原因通常是，創(chuàng)新競爭導致企業(yè)之間產(chǎn)生負外部性，即創(chuàng)新者進行的研發(fā)可以在市場中引入新產(chǎn)品或改進現(xiàn)有產(chǎn)品，這使其成為能夠施加有效競爭約束的競爭者(獲取有利可圖的市場份額)，并降低競爭對手的預期利潤[10]。合并交易將上述因創(chuàng)新導致的負外部性內(nèi)部化，增加了合并后主體進行創(chuàng)新的機會成本，進而抑制合并企業(yè)的創(chuàng)新動機，這種合并交易對合并企業(yè)創(chuàng)新動機的影響可稱為創(chuàng)新轉(zhuǎn)移效應(innovation diversion effect )。創(chuàng)新轉(zhuǎn)移效應可以通過創(chuàng)新轉(zhuǎn)移率(innovation diversion ratio)計算，即當合并一方投資更多創(chuàng)新而犧牲另一方利益時，其所獲得的額外收益部分[11]。但實際上，創(chuàng)新轉(zhuǎn)移效應存在多重變量，在競爭分析中直接推導出合并不利于創(chuàng)新的結論并不能令人信服。

首先，創(chuàng)新具有不確定性，其最終效果取決于創(chuàng)新本身的收益性、創(chuàng)新者的數(shù)量以及研發(fā)差異化或多樣性等因素，合并控制競爭分析需要對這些因素予以考量。合并企業(yè)在進行研發(fā)投資決策時，可能會減少研發(fā)項目而有針對性地加大投入，以此避免重復研發(fā)，從而降低風險，而是否作出這種決策在很大程度上取決于研發(fā)項目的收益性[12]。如果合并不能減少重要創(chuàng)新者的數(shù)量，市場中仍保留活躍創(chuàng)新，那么合并對于創(chuàng)新的影響便會減弱。此外，創(chuàng)新并不完全對競爭者產(chǎn)生市場份額轉(zhuǎn)移的負外部性，多數(shù)研發(fā)除了提升競爭產(chǎn)品質(zhì)量外(縱向差異化)，還會推出與競爭產(chǎn)品不同的新產(chǎn)品(橫向差異化)，前者產(chǎn)生負外部性，而后者可以拓展市場需求從而使競爭者也受益[13]。

其次，產(chǎn)品市場中的價格競爭與創(chuàng)新競爭可能同時存在且相互作用，合并企業(yè)可以在內(nèi)部進行協(xié)調(diào)定價從而減少競爭(消除價格的負外部性)，競爭的減少進而通過市場力量作用機制影響企業(yè)創(chuàng)新動機[10]。即產(chǎn)品市場中與市場力量相關聯(lián)的市場競爭程度、市場結構等因素使企業(yè)創(chuàng)新前與創(chuàng)新后的收益產(chǎn)生變化，合并后企業(yè)通常在整體權衡收益基礎上作出研發(fā)創(chuàng)新決策。具體而言，如果產(chǎn)品市場競爭程度對創(chuàng)新后收益的積極影響大于創(chuàng)新前，那么合并企業(yè)的創(chuàng)新激勵會增加，反之同理。在對創(chuàng)新前后收益進行分析時，有學者具體區(qū)分了提高邊際收益型創(chuàng)新與增加產(chǎn)出(或需求)型創(chuàng)新，在滿足一定約束條件下，由于合并導致的競爭減少提高了產(chǎn)品邊際收益，合并企業(yè)基于擴大產(chǎn)出目的，具有投資增加需求型創(chuàng)新的動機，因此被稱為需求擴大效應(demand expansion effect)。而由于合并企業(yè)內(nèi)部價格協(xié)調(diào)導致合并后產(chǎn)出減少，則降低了企業(yè)投資提高邊際收益型創(chuàng)新的動機，因此被稱為邊際收益擴大效應(margin expansion effect)。這兩種效應和前述創(chuàng)新轉(zhuǎn)移效應對合并企業(yè)創(chuàng)新前后收益變化產(chǎn)生綜合性影響[14]。由于產(chǎn)品市場競爭帶來的收益變化具有不確定性，其對合并后企業(yè)創(chuàng)新動機的影響也難以直接作出推定。因此，對于合并控制競爭分析而言，評估創(chuàng)新時仍需要結合價格靜態(tài)競爭分析框架，充分考量產(chǎn)品市場競爭緊密程度、市場結構與集中度、進入壁壘以及產(chǎn)品差異化、補貼等分析要素。

最后，合并對創(chuàng)新的影響與知識產(chǎn)權的溢出效應(或外部性)密切相關。一方面，創(chuàng)新者通過限制競爭對手模仿(防止知識溢出)，獲取和維持其技術的經(jīng)濟價值，而更好的知識產(chǎn)權專有性保護能夠激勵其創(chuàng)新[15]；另一方面，技術溢出也可以幫助其它企業(yè)改進產(chǎn)品技術，合并將技術的溢出效應內(nèi)部化，這種內(nèi)部化與上述價格競爭和創(chuàng)新競爭相互作用，從而對合并后的企業(yè)創(chuàng)新動機產(chǎn)生影響[16]。因此，合并競爭分析中需要對知識產(chǎn)權因素(如知識產(chǎn)權獲取、許可及其它限制條件)予以考量。

2 歐盟合并控制中創(chuàng)新問題分析框架與執(zhí)法實踐

2.1 傳統(tǒng)方法與早期執(zhí)法案例

歐盟關于合并控制的法律體系主要包括《歐盟合并條例》(EC Merger Regulation)及其實施條例(the Implementing Regulation)、歐盟《橫向合并評估指南》(HMG)與《非橫向合并評估指南》(NHMG)等。在此體系下，創(chuàng)新是與價格具有同等地位的競爭分析因素?！稒M向合并評估指南》指出，在創(chuàng)新作為重要競爭力的市場中，兩個重要創(chuàng)新者之間的合并可能嚴重妨礙有效競爭。重要創(chuàng)新者通常擁有與某一特定產(chǎn)品市場密切相關的潛在產(chǎn)品(pipeline products)，可以成為施加競爭約束的重要競爭力量。需要指出的是，《橫向合并評估指南》并未定義潛在產(chǎn)品，通?？梢詫⑵淅斫鉃槠髽I(yè)正在研發(fā)或準備研發(fā)并可以進入市場的產(chǎn)品。此外，某些重要創(chuàng)新者對創(chuàng)新競爭的影響能力并未體現(xiàn)在市場份額上，即使合并未達到要求的集中度水平也可以引起執(zhí)法機關干預。

合并后，在創(chuàng)新轉(zhuǎn)移效應作用下，企業(yè)可能停止研發(fā)當前產(chǎn)品，延緩、放棄研發(fā)未來產(chǎn)品，或者降低研發(fā)投入水平，從而導致潛在競爭約束消除[2]。雖然根據(jù)HMG規(guī)范的涵義，即使不涉及針對特定市場的潛在產(chǎn)品，執(zhí)法機關也可以對涉及重要創(chuàng)新者的合并進行調(diào)查。但傳統(tǒng)上，歐盟委員會分析合并的創(chuàng)新影響主要是根據(jù)明確定義的現(xiàn)有產(chǎn)品市場(existing products)或可預見的未來產(chǎn)品市場(future products)，考察合并各方在潛在產(chǎn)品方面的創(chuàng)新能力和激勵是否受到損害[17]。在此分析方法下，所謂潛在產(chǎn)品并未脫離某一特定產(chǎn)品市場，且一般處于研發(fā)后期階段，可以在較短時間內(nèi)(2～3年)進入市場；合并涉及的創(chuàng)新者顯著約束市場中的企業(yè)(特別是擬議合并中的一方)，包括已經(jīng)施加顯著競爭約束以及在較短時間內(nèi)進入市場并產(chǎn)生顯著競爭約束；分析競爭影響的可持續(xù)性，即是否有足夠數(shù)量的其它潛在競爭者或創(chuàng)新者來保持競爭約束。

首先，歐盟委員會關注與現(xiàn)有產(chǎn)品市場相關聯(lián)的潛在產(chǎn)品。例如，Johnson &Johnson與Guidant合并案(2005)所涉藥物涂層支架(DES)是已存在的研發(fā)密集型市場，重要競爭者(或創(chuàng)新者)數(shù)量較為有限，除Johnson &Johnson公司外，其它只有Boston Scientific、Guidant、Medtronic、Abbott等公司即將進入該產(chǎn)品市場，且其產(chǎn)品均處于研發(fā)后期(第三階段)。經(jīng)過詳細的市場調(diào)查，特別是對合并涉及的潛在競爭者以及來自非合并的第三方潛在競爭者進行對等分析后，歐盟委員會認為，創(chuàng)新是DES市場競爭的關鍵因素，擬議合并將消除在DES市場上最具市場前景的進入者而使競爭約束降低。但同時，市場中也存在Medtronic、Abbott等具有足夠競爭潛力的新進入者來保持競爭約束，委員會在綜合考慮后最終附條件批準了該合并[18]?？梢姡斏婕澳骋惶囟ǖ默F(xiàn)有產(chǎn)品市場時，由于相關產(chǎn)品市場已經(jīng)存在，歐盟委員會通常依據(jù)現(xiàn)有產(chǎn)品市場的界定規(guī)則(主要是需求替代分析)識別市場中的主要競爭者和潛在競爭者，并結合產(chǎn)品性質(zhì)、特征等，重點審查潛在競爭者的研發(fā)潛力及進入市場的可能性。

其次，當涉及與未來市場相關的潛在產(chǎn)品時，歐盟委員會認為，有關創(chuàng)新者的研發(fā)活動必須是可以被觀察與識別的，潛在產(chǎn)品須指向特定新產(chǎn)品。這里的未來市場應是可預見的產(chǎn)品市場，即創(chuàng)新可以產(chǎn)生新產(chǎn)品，一旦推出，可以創(chuàng)造出新的產(chǎn)品市場，合并可能使與之相關聯(lián)的潛在產(chǎn)品研發(fā)活動停止或延遲，從而導致新產(chǎn)品市場發(fā)展緩慢甚至無法形成[19]。例如，Pasteur-Merieux 與Merck合并案(1994)涉及的兩家公司在人類疫苗、特異性免疫球蛋白、體內(nèi)診斷試劑、血清以及其它產(chǎn)品領域具有強大的創(chuàng)新能力，除了在現(xiàn)有人類疫苗產(chǎn)品市場進行競爭外，兩者還在甲型肝炎和水痘等新的單價疫苗方面投入研發(fā)，因此被認為是新產(chǎn)品市場的潛在競爭者。歐盟委員會調(diào)查表明，兩家公司各自一貫保持研發(fā)決策獨立性，在基礎研究和新產(chǎn)品研發(fā)上并非僅以市場為導向，而合資公司設立將整合兩者的研發(fā)活動并協(xié)調(diào)研發(fā)決策，很可能對未來單價疫苗產(chǎn)品研發(fā)以及在歐洲市場上的競爭產(chǎn)生顯著影響。歐盟委員會承認，判斷潛在產(chǎn)品研發(fā)成功的可能性以及是否可以順利進入市場是一個不小的挑戰(zhàn)，相關市場很難被準確界定，同時，在沒有產(chǎn)品市場出現(xiàn)的情況下評估市場競爭狀況也并非易事。對此，委員會提出，全面的競爭評估需要考察尚未上市但處于研發(fā)高級階段的新產(chǎn)品，這些產(chǎn)品成功概率更大，其對現(xiàn)有產(chǎn)品的競爭潛力(或競爭緊密度)可以通過參考產(chǎn)品特點和預期用途判斷。例如，Ciba-Geigy與Sandoz合并案(1996) 合并雙方正在研發(fā)的HS-TK基因治療方法是一種治療腦腫瘤和其它腫瘤的新方法，與其它基因療法、化療、免疫療法和放療等可能產(chǎn)生競爭，因此被視為一個單獨的未來產(chǎn)品市場。合并一方Sandoz的美國子公司GTI正在進行的HS-TK基因療法研究工作目前處于研發(fā)高級階段(II/III)，這意味著GTI在這一領域已經(jīng)取得實質(zhì)性進展，未來3～5年進入市場似乎是可能的。歐盟委員會認為，雖然這種療法仍具有不確定性，但已有跡象表明市場已經(jīng)開始考慮應用該方法。

最后，歐盟委員會還對第三方創(chuàng)新者的研發(fā)活動是否受到合并的影響有所關注。委員會提出，合并后企業(yè)可能對市場中的競爭對手實施封鎖而使其無法獲得特定產(chǎn)品或技術，在審查制藥、信息技術等領域一些合并案時，需要考察合并后企業(yè)是否成為某一創(chuàng)新領域中重要創(chuàng)新資源的唯一所有者[20]。例如在醫(yī)藥研發(fā)領域，歐盟委員會認為，該領域通常涉及公司、公共和私人研究機構等主體，一些主體雖然具備相關研發(fā)能力，但自己在實施藥品臨床試驗等方面并沒有足夠資源和設施。例如，在Glaxo Wellcome與Smithkline Beecham合并案(2000)中，合并后新公司(Glaxo SmithKline)將成為在諸多關鍵領域(如抗病毒類藥物)主導創(chuàng)新的全球性制藥公司，委員會認為合并可能對第三方提升抗病毒藥物效用的研發(fā)試驗產(chǎn)生阻礙，并評估了相關市場中剩余創(chuàng)新者的研發(fā)潛力。以上分析方法與歐盟委員會非橫向合并審查方法大體相同，但其側(cè)重點在于合并實施封鎖針對的對象是第三方創(chuàng)新者面向特定產(chǎn)品市場的潛在產(chǎn)品。類似地，在Intel與McAfee合并案(2011)中，歐盟委員會擔心Intel會阻止McAfee競爭對手的終端安全解決方案與自身CPU和芯片組相兼容，這限制了競爭對手在軟件服務方面進行后續(xù)創(chuàng)新。在Intel作出不實施限制行為承諾后，該合并得以附條件批準。

總之，歐盟早期競爭執(zhí)法實踐表明，委員會已經(jīng)深刻認識到對于創(chuàng)新的評估尚缺少足夠堅實的理論基礎，創(chuàng)新與競爭的關系仍模糊不清，合并如何影響創(chuàng)新以及如何將兩者嵌入競爭法體系也具有不確定性。因此，委員會對創(chuàng)新的審查通常限定在更接近市場化、處于研發(fā)后期階段的潛在產(chǎn)品或潛在研發(fā)，這些創(chuàng)新活動與某些特定的、可以盡量明確界定的現(xiàn)有產(chǎn)品市場或未來新產(chǎn)品市場密切相關。如此，委員會可以確保針對個案的競爭執(zhí)法在已有法律框架下保持謹慎，防止出現(xiàn)不當干預。

2.2 新方法與近年執(zhí)法案例

2.2.1 近年執(zhí)法趨勢

隨著歐盟創(chuàng)新型產(chǎn)業(yè)發(fā)展以及相關并購活動增多，歐盟合并控制傳統(tǒng)理念和方法越發(fā)難以適應執(zhí)法實踐變化，歐盟委員會開始嘗試通過更為大膽的競爭執(zhí)法建立新的創(chuàng)新評估框架。

首先，歐盟委員會開始考察那些與現(xiàn)有產(chǎn)品市場相關的、處于研發(fā)早期階段的潛在產(chǎn)品，這意味著執(zhí)法已經(jīng)繼續(xù)深入至更為不確定的領域。在Novartis與GSK合并案中(2015)，合并涉及GSK的3種重要抗癌藥物，其中合并雙方都在研發(fā)一種用于治療皮膚癌和卵巢癌的藥物(研發(fā)第三期)，市場中只有一家第三方競爭者已推出和正在研發(fā)相同藥物。鑒于與上述藥物作用機制相同，用于治療其它癌癥的另外兩種藥物分別處于研發(fā)一期和二期，歐盟委員會并未將競爭分析局限于處在研發(fā)高階段的潛在產(chǎn)品，而是審查了研發(fā)全部階段，認為合并交易可能導致Novartis公司基于重復研發(fā)與高昂臨床試驗成本而放棄上述3種藥物的研發(fā)試驗，包括其中處于早期階段研發(fā)試驗的兩種藥物。

其次，在分析潛在競爭約束時，歐盟委員會進一步打破了早期案例中的對稱性原則，對來自合并一方與來自非合并第三方的競爭約束進行差異化評估，并適當延長考察合并一方所能施加競爭約束的時間[18]。在審查Pfizer/Hospira(2015)一案時，委員會調(diào)查得知，Samsung Bioepis公司作為合并之外的第三方競爭者，已在治療自身免疫性疾病(類風濕性關節(jié)炎)的生物仿制藥領域進行大量研發(fā)投入，相關產(chǎn)品處于研發(fā)后期且即將進入市場，而作為合并方的Hospira公司雖然具有正在研發(fā)的潛在藥物，但距離進入市場還比較遙遠(研發(fā)可能需要6～8年)。即使如此，委員會依然認為，合并后Hospira可能會推遲或終止其研發(fā)計劃，鑒于公司的創(chuàng)新能力和產(chǎn)品的良好前景，潛在競爭可能因此消失。

最后，歐盟委員會還更加重視在當前市場中沒有相關潛在產(chǎn)品的創(chuàng)新驅(qū)動競爭(innovation-driven competition)。如果創(chuàng)新成為維持良好市場競爭態(tài)勢的因素，那么合并導致重要創(chuàng)新者減少，會對創(chuàng)新驅(qū)動競爭的市場結構產(chǎn)生影響，這種情況通常發(fā)生已在市場中進行競爭的產(chǎn)品之間[19]。例如，在General Electric/Alstom合并案(2015)中，歐盟委員會指出，Alstom已在銷售的高壓燃氣輪機極具競爭力，合并可能會使General Electric在高壓燃氣輪機市場上的主要競爭對手消失，這不僅會導致價格上漲，還會減輕對其余競爭對手的總體競爭壓力，同時減少對創(chuàng)新進行大量投資的總體動機，導致當前創(chuàng)新驅(qū)動競爭下降。General Electric最終同意剝離Alstom的產(chǎn)品給其它公司，以維持有效競爭和長期創(chuàng)新。

2.2.2 創(chuàng)新?lián)p害新理論

上述執(zhí)法實踐變化實質(zhì)上反映出歐盟委員會已試圖尋求評估創(chuàng)新的新理論，只要合并交易中存在競爭約束限制，那么基于創(chuàng)新的損害理論就會受到歡迎[21]。最終，在陶氏(Dow)與杜邦(DuPont)合并案(2017)中，歐盟委員會考察了與特定產(chǎn)品市場無關的研發(fā)創(chuàng)新活動，并以整體考量方式對整個產(chǎn)業(yè)領域創(chuàng)新活動損害進行一般性評估。委員會的這種做法被視為引入了一種新的創(chuàng)新?lián)p害理論(new innovation theory of harm)，該理論將反壟斷執(zhí)法從產(chǎn)品市場轉(zhuǎn)向所謂的創(chuàng)新競爭(innovation competition)或創(chuàng)新空間(innovation space)。創(chuàng)新空間概念是歐盟委員會在Deutsche B?rse與Euronext(2012)合并案中首次提出，但沒有給出明確定義，通常指可以進行創(chuàng)新的特定主題領域，或者將其理解為與當前產(chǎn)品和技術市場不同的創(chuàng)新潛力。企業(yè)通過研發(fā)活動和已設定的發(fā)現(xiàn)目標爭奪這些潛力。上述損害理論也被稱為產(chǎn)業(yè)創(chuàng)新重大妨礙理論(the Significant Impediment to Industry Innovation theory)[22]。

在該案中，陶氏化學和杜邦公司作為全球特別是歐洲地區(qū)農(nóng)業(yè)化工和材料行業(yè)的主要競爭者，在農(nóng)藥、種子和材料等領域具有直接競爭關系。合并主要涉及的農(nóng)藥或作物保護行業(yè)是高度集中的創(chuàng)新密集型產(chǎn)業(yè)，特別是對產(chǎn)品競爭至關重要的活性藥物成分(AIs)，其發(fā)現(xiàn)和研發(fā)成本極高。創(chuàng)新能力和激勵對于在市場中獲得銷售份額或維持現(xiàn)有銷售份額十分重要，因為農(nóng)民更加重視毒性較小或?qū)οx更有效的新產(chǎn)品，隨著時間推移，這些產(chǎn)品可能會對現(xiàn)有活性成分產(chǎn)生抗性，因此基于新活性成分的創(chuàng)新產(chǎn)品更具競爭力。經(jīng)過深入調(diào)查后，歐盟委員會除了對合并可能顯著減少現(xiàn)有幾個具體農(nóng)藥產(chǎn)品市場(除草劑、殺蟲劑、殺菌劑等)價格競爭表示關注外，重點指出了合并將對農(nóng)藥或作物保護領域創(chuàng)新競爭產(chǎn)生的顯著影響[23]。

一方面，歐盟委員會在該案中對創(chuàng)新空間進行了量化分析，認為其主要涵蓋研發(fā)活動發(fā)現(xiàn)階段。在此階段，企業(yè)制定早期研發(fā)計劃或路線，目的是發(fā)現(xiàn)新的業(yè)務領域、概念或方向，如本案中企業(yè)針對作物和蟲害，發(fā)現(xiàn)、識別、篩選新的活性成分，這個過程一般至少需要3～4年。發(fā)現(xiàn)階段之后，企業(yè)可投入資源進行研發(fā)并產(chǎn)生早期潛在產(chǎn)品。上述階段距離最終產(chǎn)品進入市場還有較長時間(甚至達到10～15年)，因此通常很難將其與特定產(chǎn)品或技術相聯(lián)系。顯然，委員會關注更為早期的研發(fā)活動，并認為當合并雙方在相同創(chuàng)新空間的研發(fā)領域、路線或早期潛在產(chǎn)品等產(chǎn)生重疊時，基于成本等考慮，合并企業(yè)很可能終止、推遲或重新安排上述研發(fā)活動。進一步地，合并后企業(yè)間的競爭減少將導致創(chuàng)新嘗試減少和創(chuàng)新產(chǎn)出目標降低，最終導致創(chuàng)新減少，這會對合并企業(yè)的總體創(chuàng)新激勵造成長遠、嚴重的結構性損害。

另一方面，歐盟委員會認為，合并可能對整個行業(yè)的創(chuàng)新競爭產(chǎn)生顯著影響。委員會對合并方及其競爭對手的一般性創(chuàng)新活動(不限于當前或未來特定產(chǎn)品市場)進行考察，認為由于該行業(yè)存在非常高的進入壁壘，全球只有包括合并方在內(nèi)的5家公司(其余包括巴斯夫公司、拜耳公司、先正達公司)在全部創(chuàng)新流程中保持活躍(發(fā)現(xiàn)新的活性成分、研發(fā)、測試、注冊等)，而合并后剩余競爭者的研發(fā)能力較為有限，特定領域活躍創(chuàng)新者數(shù)量也低于整個行業(yè)平均水平，委員會認為合并將導致行業(yè)總體研發(fā)支出減少，從而降低作物保護整體創(chuàng)新水平。

總之，囿于分析合并對創(chuàng)新的影響缺少可直接推定出結論的一致性理論依據(jù)，而歐盟委員會關于創(chuàng)新空間的討論，表明其希望建立一種不受限于現(xiàn)有的(依托產(chǎn)品市場)、可以獨立適用的競爭損害理論及分析框架。由于歐盟合并控制審查遵循嚴重妨礙有效競爭(SIEC)標準，歐盟委員會上述針對創(chuàng)新競爭的分析框架被認為是在SIEC之下建立新的嚴重妨礙有效創(chuàng)新競爭標準(A new “Significant Impediment to Effective Innovation Competition” test)[24]。SIEIC標準在研發(fā)密集型產(chǎn)業(yè)(如制藥、數(shù)字通信、國防、醫(yī)療等)中具有較強適用性，競爭執(zhí)法部門開始對這些領域進行重點關注，并適當加強執(zhí)法干預力度[25]。

3 歐盟競爭法應對創(chuàng)新問題經(jīng)驗總結

3.1 傳統(tǒng)框架與新理論融合

正如前文理論梳理部分所述，企業(yè)不僅在產(chǎn)品市場中競爭，還包括創(chuàng)新競爭情形。歐盟委員會在傳統(tǒng)上盡可能著眼于相對可證實的短期創(chuàng)新影響，而近年來對于創(chuàng)新問題的分析框架和理論似乎越發(fā)朝著無形的方向演進，由此產(chǎn)生的執(zhí)法不確定性引發(fā)了新的爭議和擔憂[26]：一方面，創(chuàng)新活動的成功概率不容易預測，競爭執(zhí)法政策缺少足夠的經(jīng)濟學理論或證據(jù)支撐，對于企業(yè)合并涉及的創(chuàng)新空間審查，在一定程度上意味著只要合并符合某些條件，就會對創(chuàng)新造成損害，這可能忽視了效率改進與反競爭效果的比較和平衡，具有結構性推定的嫌疑；另一方面，競爭執(zhí)法考察與特定產(chǎn)品無關的研發(fā)活動，并對一般意義上(產(chǎn)業(yè)層面)的創(chuàng)新?lián)p害進行評估，這種執(zhí)法政策和理論是否符合歐盟競爭法(特別是合并控制指南)的現(xiàn)行規(guī)定還需要深入論證。

除了上述消極性經(jīng)驗反思外，整體而言，創(chuàng)新成為歐盟合并控制競爭分析的主導要素之一具有更多積極意義，體現(xiàn)了歐盟委員會在應對創(chuàng)新問題上的逐步發(fā)展和成熟，其內(nèi)在動因是歐盟基于對創(chuàng)新競爭重要性的深刻認知而對競爭執(zhí)法作出創(chuàng)新改革的必然要求。這種改革并非是傳統(tǒng)慣例的根本性改變，而是將傳統(tǒng)框架與新理論融合。

首先，從理論依據(jù)和執(zhí)法理念上看，歐盟委員會競爭執(zhí)法主要因循了Shapiro提出的關于競爭與創(chuàng)新關系的原則，即市場只有維持可競爭性才能有利于創(chuàng)新、增強專有性有利于提高企業(yè)創(chuàng)新動力、創(chuàng)新資源的協(xié)同性有利于提升企業(yè)創(chuàng)新能力。在此理論框架指導下，歐盟委員會競爭分析的首要目標是確定企業(yè)合并后創(chuàng)新動機減少是否被創(chuàng)新能力增加所抵消，執(zhí)法機關并不建立結構性假設推定合并對創(chuàng)新的影響，而是保持中立和謹慎態(tài)度，結合創(chuàng)新轉(zhuǎn)移效應、需求拓展效應和邊際收益拓展效應等幾個方面，對合并后企業(yè)創(chuàng)新動機進行實證分析，同時考量損害和收益兩個方面的效果。由于涉及創(chuàng)新?lián)p害的合并多集中在具有動態(tài)競爭性的行業(yè)或領域，歐盟委員會一般認為，因執(zhí)法機關介入而造成過度執(zhí)法(I型錯誤)可能會比執(zhí)法不足(II型錯誤)的風險和成本更高，因此適用合理分析原則更為妥當。

其次，從競爭分析框架上看，歐盟委員會既依托產(chǎn)品市場分析，也審查創(chuàng)新空間問題，從現(xiàn)有市場的創(chuàng)新競爭、現(xiàn)有市場的潛在競爭、未來市場的潛在競爭、創(chuàng)新空間等幾個方面構建一個評估創(chuàng)新?lián)p害的完整拼圖。委員會尋求創(chuàng)新?lián)p害理論主要是出于合并后競爭的靜態(tài)減少可能會低估總體競爭損失，而競爭評估需要盡可能獲取全部競爭影響，因此要跨越合并方當前可測的競爭重疊(與現(xiàn)有產(chǎn)品或明顯可預見的未來產(chǎn)品相關)，進一步評估更為長遠的研發(fā)創(chuàng)新活動競爭狀況。

最后，從考量因素上看，歐盟委員會一方面對合并涉及的產(chǎn)品市場競爭狀況進行評估(現(xiàn)有市場及其潛在市場)，包括產(chǎn)品競爭緊密程度、可替代程度或差異化程度，以及雙方是否具有市場力量等。另一方面，在傳統(tǒng)分析基礎上，委員會還會對合并各方及相關競爭者的創(chuàng)新激勵與創(chuàng)新能力作重點考察，包括：①創(chuàng)新者數(shù)量，當行業(yè)整體層面創(chuàng)新者數(shù)量有限，具體創(chuàng)新空間中創(chuàng)新者數(shù)量也較少時，評估合并后的創(chuàng)新效果就十分必要；②合并各方是否為重要創(chuàng)新者，可以通過合并方知識產(chǎn)權與資產(chǎn)、研發(fā)投入和創(chuàng)新產(chǎn)出等指標進行衡量；③進入壁壘，進入壁壘越高，剩余創(chuàng)新者和新進入者數(shù)量就越少，同時，委員會通?？疾?～3年內(nèi)的市場進入情況，但涉及更為早期的創(chuàng)新活動時，可以延長考察期限；④合并后企業(yè)抑制研發(fā)活動的任何直接證據(jù)；⑤各方在研發(fā)創(chuàng)新領域內(nèi)的能力和緊密程度，以及潛在產(chǎn)品或研發(fā)活動的重疊情況。

3.2 嚴密的競爭分析邏輯與充分的事實證據(jù)標準

歐盟委員會通過創(chuàng)新空間對目前尚無法確定的市場競爭情況進行評估，與美國反壟斷法中創(chuàng)新市場的概念及分析框架相似，但不同之處在于，當不涉及特定產(chǎn)品市場時，如果缺少足夠事實證據(jù)支持，合并很難引起美國執(zhí)法部門干預[27]。創(chuàng)新市場通常限定于能夠確定特定研發(fā)活動的情況，這些活動可能對特定下游產(chǎn)品市場產(chǎn)生潛在重大影響。

為了盡量消弭這種不確定性，對于創(chuàng)新的競爭分析應以較為嚴密的邏輯鏈條為基礎。對此，歐盟法院通過一系列判例確立了合并控制的高證明標準，要求歐盟委員會將損害理論建立在全面、豐富和一致的證據(jù)以及詳細、準確的事實認定之上[24]。首先，執(zhí)法機關要準確識別和界定創(chuàng)新空間與相關創(chuàng)新者。創(chuàng)新空間需要滿足的條件是，既定行業(yè)中創(chuàng)新活動具備過程結構化特征，并能夠識別出競爭性的研發(fā)領域(competing R&D poles)[28]。創(chuàng)新活動可以量化為研發(fā)投入和產(chǎn)出兩個方面，具體包括研發(fā)的性質(zhì)、范圍、規(guī)模以及獲得資金、人力資源、專門知識、專利或其它專門資產(chǎn)的機會，同時還包括利用可能成果的時機和能力等。研發(fā)領域是針對相同的新產(chǎn)品與技術，或這些產(chǎn)品與技術的替代品。研發(fā)過程結構化則是與隨機性相對的特征，如制藥、通信等行業(yè)。如果研發(fā)活動不具備結構化特征，競爭評估便需要依靠現(xiàn)有產(chǎn)品市場進行。在此基礎上，歐盟委員會通過考察有關各方創(chuàng)新研發(fā)情況，確定具有創(chuàng)新能力的企業(yè)以及產(chǎn)生競爭重合的研發(fā)領域。其次，與現(xiàn)有市場中競爭狀況評估不同，在創(chuàng)新競爭中，歐盟委員會對有關企業(yè)擁有的創(chuàng)新能力和資產(chǎn)等進行量化分析，特別是采用較高的證明標準，通過考察創(chuàng)新者的研發(fā)投入、研發(fā)人員數(shù)量、知識產(chǎn)權(尤其是專利)所有情況等，全面評估創(chuàng)新者的重要性以及競爭重合程度等競爭狀況。最后，謹慎分析創(chuàng)新?lián)p害發(fā)生的可能性及因果關系邏輯[18]。歐盟委員會認為，創(chuàng)新競爭損害既包括合并方短期及長期損害，也包括對其它創(chuàng)新者及行業(yè)整體創(chuàng)新的影響，判斷合并后是否會發(fā)生這些損害，必須以充足的事實證據(jù)為依據(jù)。因此，一方面，合并企業(yè)內(nèi)部調(diào)整研發(fā)活動的決策以及來自第三方的證據(jù)十分重要；另一方面，評估創(chuàng)新?lián)p害的最終效果還應考察創(chuàng)新轉(zhuǎn)移效應和效率提升等因素。

4 結語

4.1 歐盟執(zhí)法經(jīng)驗對中國的啟示

歐盟委員會針對合并與創(chuàng)新問題，從理論基礎、制度依據(jù)、執(zhí)法政策、分析框架和方法等方面逐漸形成了體系化應對方案，為我國提供了諸多啟示和借鑒。

(1)重新審視、協(xié)調(diào)我國反壟斷法多元價值目標體系，重視創(chuàng)新在其中的重要意義。從發(fā)展歷程看，歐盟競爭法體系構建之初的目標是服務于促進歐盟單一市場整合和經(jīng)濟一體化，同時追求維持有效競爭結構的市場經(jīng)濟目標。此后，受美國芝加哥學派影響，許多學者積極倡導遵循德國奧爾多自由主義(ordo-liberalism)，主張以更經(jīng)濟的方法促進消費者福利和總福利，保護競爭自由。在經(jīng)濟效率和消費者福利標準主導下，歐盟合并控制制度主要保護消費者免受壟斷力量影響(較高的價格、較低的質(zhì)量、較低的產(chǎn)量、較少的創(chuàng)新)[29]。這種多元價值目標體系在歐盟競爭執(zhí)法過程中不斷沖突、磨合。與之類似，我國反壟斷法立法目的同樣包括效率目標和非效率目標(如維護公共利益)，亦蘊含促進社會主義市場經(jīng)濟發(fā)展的內(nèi)在要求[30]，如推動營商環(huán)境改善等。當前，我國反壟斷法正處于修訂過程中，鼓勵創(chuàng)新被納入立法目的之中[31]，因此一方面需要對原有技術進步、改進技術等表達予以更新和拓展；另一方面需要妥善處理不同價值目標之間的關系，尤其是對于創(chuàng)新要求的動態(tài)效率目標與其它經(jīng)濟效率及非效率目標，應在個案中保持不同優(yōu)先順位及權重。

(2)時下興起的新布蘭代斯(Neo-Brandeis)運動在批判傳統(tǒng)消費者福利標準、不斷侵蝕效率目標的同時，試圖重塑反壟斷法的核心價值體系，其倡導經(jīng)濟活動平等參與、經(jīng)濟民主等價值理念，將小企業(yè)生存狀況、收入和再分配公平等與競爭無直接關系的民粹主義目標納入反壟斷法目標體系[32]。這對很多市場經(jīng)濟并不十分成熟，又具有社會公共政策顧慮的新興發(fā)展中國家造成了一定困擾。例如，有學者比較非洲國家競爭政策發(fā)現(xiàn)，為了經(jīng)濟發(fā)展的必要穩(wěn)健性，尼日利亞等國家在發(fā)展市場競爭機制的同時，還要與其長期存在的不平等、腐敗等現(xiàn)象作斗爭，競爭監(jiān)管需要在經(jīng)濟效率與公平、公正等社會目標之間進行平衡。同時，動態(tài)效率和創(chuàng)新可能會引起南非的直接關注，但尼日利亞市場性質(zhì)和經(jīng)濟狀況使得創(chuàng)新受到的關注要小得多，分配效率和生產(chǎn)效率(尤其是涉及基本產(chǎn)品的)成為該市場中的當務之急[33]。對此，我國反壟斷執(zhí)法應緊密結合市場經(jīng)濟改革目標，對偏離競爭本質(zhì)的非經(jīng)濟性或社會性價值屬性拓展保持審慎，在探索完善市場經(jīng)濟的過程中，反壟斷執(zhí)法機關應維護自身獨立競爭監(jiān)管地位，專注于保護競爭。

(3)妥善平衡我國反壟斷執(zhí)法與知識產(chǎn)權保護，充分發(fā)揮反壟斷指南的個案指引作用。歐盟競爭執(zhí)法中對于創(chuàng)新空間的審查與知識產(chǎn)權因素密切相關，知識產(chǎn)權既是觸發(fā)合并控制審查的誘因，也是競爭分析中的重要考量要素。類似地，我國國務院反壟斷委員會于2019年1月4日出臺的《關于知識產(chǎn)權領域的反壟斷指南》(下稱《指南》)中提到，反壟斷法與保護知識產(chǎn)權具有保護競爭和激勵創(chuàng)新的共同目標，知識產(chǎn)權的不正當行使，會產(chǎn)生反競爭效果而受到競爭關切。我國執(zhí)法機關在分析涉及知識產(chǎn)權的經(jīng)營者集中審查時，應遵循基本原則和具體原則，即由于兩者在實施手段上存在差異甚至沖突，競爭執(zhí)法機關在平衡兩者關系時，應秉持非常謹慎的態(tài)度。同時，在經(jīng)營者集中反壟斷審查整體框架下，對涉及知識產(chǎn)權問題的案件適用具體分析原則也是十分必要的[34]。

知識產(chǎn)權因素引致合并審查的創(chuàng)新?lián)鷳n，首先在于，涉及知識產(chǎn)權的交易可能成為經(jīng)營者集中的構成情形(包括取得控制權或可以施加決定性影響)，企業(yè)針對某一關鍵知識產(chǎn)權的收購在很大程度上會改變市場創(chuàng)新狀況和競爭態(tài)勢。對此，競爭執(zhí)法機關應充分結合《指南》審查企業(yè)涉及知識產(chǎn)權業(yè)務的獨立性、營業(yè)額、交易方式等因素；其次在于，知識產(chǎn)權是企業(yè)創(chuàng)新能力和競爭能力的體現(xiàn)，合并后企業(yè)可能出現(xiàn)濫用知識產(chǎn)權、損害創(chuàng)新競爭的情形。因此，在競爭評估中應重點考察企業(yè)知識產(chǎn)權狀況，準確界定相關市場以及衡量企業(yè)市場力量。例如，在陶氏與杜邦合并案中，歐盟委員會從定量角度對各方專利數(shù)據(jù)進行詳細分析后，界定了創(chuàng)新空間。同樣，我國商務部在審查該案時，亦從研發(fā)投入、專利等方面重點考察合并對于技術進步的影響[35]。

(4)深入分析我國創(chuàng)新密集型產(chǎn)業(yè)發(fā)展實際情況，明確競爭執(zhí)法的重點產(chǎn)業(yè)領域及合并類型。歐盟的實踐在一定程度上表明，分析合并對創(chuàng)新的影響可能始終是經(jīng)驗問題。于我國而言，應從競爭政策與產(chǎn)業(yè)發(fā)展角度進一步厘清我國反壟斷執(zhí)法在處理創(chuàng)新問題時的邊界、范圍和深度，既要防止過度執(zhí)法，也要避免執(zhí)法不足。與歐盟競爭執(zhí)法所處的產(chǎn)業(yè)狀況不同，我國當前數(shù)字經(jīng)濟發(fā)展十分迅速，在具有動態(tài)創(chuàng)新和高市場集中度的數(shù)字市場中，科技平臺企業(yè)實施合并(特別是具有整合產(chǎn)業(yè)鏈效果的垂直合并)引發(fā)的競爭擔憂日益突出，是否采取更嚴格的執(zhí)法是我國反壟斷機關面臨的核心議題之一。數(shù)字平臺經(jīng)濟改變了企業(yè)創(chuàng)新范式，創(chuàng)新活動開始更多地圍繞平臺經(jīng)濟生態(tài)展開，具有嵌入性等特征[36]。強化對數(shù)字市場的競爭監(jiān)管，并非要抑制我國相關產(chǎn)業(yè)發(fā)展，而是在“先做大、先試水”的競爭政策下，重點維護市場的可競爭性和創(chuàng)新環(huán)境。例如，應充分考慮數(shù)字市場的經(jīng)濟特征，精準識別合并具體類型(橫向及非橫向)，以評估其對創(chuàng)新產(chǎn)生的不同影響。

4.2 不足與展望

本研究仍然存在一些不足之處。一方面，合并控制競爭執(zhí)法中的創(chuàng)新?lián)p害問題還需要進一步結合救濟措施加以討論；另一方面，在論述歐盟實踐與理論時選擇的案例雖然具有較強的代表性，但仍缺乏對競爭執(zhí)法全貌的窺視，對成員國案例的分析亦存在不足。在未來研究中，可強化實證數(shù)據(jù)收集，將歐盟模式與美國、日本等其它司法轄區(qū)之間存在的差異予以深入闡述，以期為我國反壟斷執(zhí)法提供更為豐富的域外借鑒。