[摘要]在中華民族“多元一體”背景下，加強各民族交往交流交融，是鑄牢中華民族共同體意識的必然要求。而通過科學(xué)立法建立完備的法律規(guī)范體系，則是運用法治思維和法治方式，促進(jìn)各民族交往交流交融的根本前提。當(dāng)前我國的民族法律規(guī)范體系雖已基本建成，但仍存在一些法律原則的表達(dá)不夠嚴(yán)謹(jǐn)、法律概念的界定不夠準(zhǔn)確、法律規(guī)則的內(nèi)容不夠明晰和完整、規(guī)范體系的結(jié)構(gòu)不夠完備和和諧等缺陷和不足，難以滿足在政治、經(jīng)濟、文化、社會和生態(tài)建設(shè)中通過法治方式有效協(xié)調(diào)民族關(guān)系，促進(jìn)各民族交往交流交融的需要。這就要求立法者應(yīng)遵循《立法法》確定的科學(xué)立法的形式合理性和實質(zhì)合理性的要求，妥善處理法律規(guī)范體系與現(xiàn)實需要的適應(yīng)性和可執(zhí)行性，由此才能為通過法治促進(jìn)各民族交往交流交融奠定堅實的制度基礎(chǔ)。從科學(xué)立法與依法立法、民主立法的關(guān)系來看，遵循依法立法，是保障法的形式合理性的前提;堅持民主立法，則是保障法的實質(zhì)合理性的根基。為提升立法的科學(xué)品質(zhì)，必須健全違憲審查機制、協(xié)商民主機制和立法理論形成機制，確保依法立法、民主立法原則的有效落實。

[關(guān)鍵詞]各民族交往交流交融;法治;科學(xué)立法;判斷標(biāo)準(zhǔn);實現(xiàn)機制

中圖分類號：C95-05? D562文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A文章編號：1674-9391（2020）04-0013-14

作者簡介：田釩平（1974-），男，土家族，法學(xué)博士，湖北民族大學(xué)特聘教授，西南民族大學(xué)法學(xué)院教授、博士研究生導(dǎo)師，研究方向：法理學(xué)、民族法學(xué)和憲法經(jīng)濟學(xué)。在中華民族多元一體的格局下，有效協(xié)調(diào)各民族間的交往關(guān)系，維護(hù)各民族平等團(tuán)結(jié)互助和諧關(guān)系，促進(jìn)各民族交往交流交融，是鑄牢中華民族共同體意識，實現(xiàn)中華民族偉大復(fù)興的必經(jīng)階段和重要環(huán)節(jié)。在全面推進(jìn)依法治國的背景下，通過科學(xué)立法，建立完備的法律規(guī)范體系，則是通過法治方式促進(jìn)各民族交往交流交融的根本前提。從立法的角度講，我國已基本建成以《憲法》有關(guān)協(xié)調(diào)民族關(guān)系的專門規(guī)定為核心，以《民族區(qū)域自治法》為主干，以其他法律、法規(guī)和規(guī)章為補充的民族法律規(guī)范體系。但從法律實施效果來看，各民族間雖然已經(jīng)形成平等團(tuán)結(jié)互助和諧的關(guān)系，但仍然存在一些制約各民族交往交流交融的現(xiàn)實因素有待消除。①2014年中央民族工作會議指出，加強和改進(jìn)新時期的民族工作，必須堅持依法管理民族事務(wù)。黨的十八屆四中全會指出，全面推進(jìn)依法治國，必須“實現(xiàn)科學(xué)立法、嚴(yán)格執(zhí)法、公正司法、全民守法，促進(jìn)國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化”。②在此背景下，有必要按照科學(xué)立法的要求，對現(xiàn)行民族法律規(guī)范體系進(jìn)行必要清理，對不利于維護(hù)平等團(tuán)結(jié)互助和諧的民族關(guān)系、促進(jìn)各民族交往交流交融的法律缺陷進(jìn)行修改完善，以為促進(jìn)各民族交往交流交融提供更為堅實的規(guī)范基礎(chǔ)。但迄今為止，理論界雖然對依法管理民族事務(wù)進(jìn)行了一些必要研究，但因理論界對科學(xué)立法的內(nèi)涵、原則和要求的研究尚處于探索階段，極大地制約了理論研究的成效，難以滿足推進(jìn)民族事務(wù)依法管理的需要。為此，有必要在厘清科學(xué)立法的基本內(nèi)涵和核心要素的基礎(chǔ)上，對通過科學(xué)立法促進(jìn)各民族交往交流交融的法理要求進(jìn)行深入探討。

一、科學(xué)立法的基本內(nèi)涵與核心要素

科學(xué)立法問題雖然是當(dāng)下理論研究的一個熱點，但迄今為止理論界在何謂科學(xué)立法的問題上并未達(dá)成共識。為保證研究的針對性和有效性，需要對科學(xué)立法的概念作出明確界定。從立法學(xué)的角度講，將科學(xué)立法確定為立法機關(guān)開展立法活動應(yīng)當(dāng)遵循的原則和要求，源于全國人大在2000年3月制定的《立法法》。該法規(guī)定：“立法應(yīng)當(dāng)從實際出發(fā)，科學(xué)合理地規(guī)定公民、法人和其他組織的權(quán)利與義務(wù)、國家機關(guān)的權(quán)力與責(zé)任?！雹塾纱丝磥恚獪?zhǔn)確把握科學(xué)立法的概念和要求，關(guān)鍵在于弄清何謂“科學(xué)”?？档抡J(rèn)為，“每一種學(xué)問，只要其任務(wù)是按照一定的原則建立一個完整的知識系統(tǒng)的話，皆可被稱為科學(xué)?！盵1]因此，厘清建立完整的法律知識系統(tǒng)和規(guī)范體系應(yīng)當(dāng)遵循的原則，是解釋何謂科學(xué)立法的關(guān)鍵。

習(xí)近平指出：“科學(xué)立法的核心在于尊重和體現(xiàn)客觀規(guī)律?！盵2]在此基礎(chǔ)上，張德江進(jìn)一步指出：“科學(xué)立法，就是要求法律準(zhǔn)確反映和體現(xiàn)所調(diào)整社會關(guān)系的客觀規(guī)律，同時遵循法律體系的內(nèi)在規(guī)律。實現(xiàn)科學(xué)立法，必須堅持以科學(xué)的理論為指導(dǎo)，從國情和實際出發(fā)，科學(xué)合理地規(guī)范公民、法人和其他組織的權(quán)利與義務(wù)，科學(xué)合理地規(guī)范國家機關(guān)的權(quán)力與責(zé)任，使法律符合經(jīng)濟社會發(fā)展要求，真正經(jīng)得起實踐和歷史的檢驗?！盵2]

由此可見，對科學(xué)立法的界定可以從立法過程和結(jié)果兩個方面進(jìn)行。從過程的角度講，就是要求立法主體應(yīng)按照尊重和體現(xiàn)客觀規(guī)律的原則開展立法活動，既要反映和體現(xiàn)社會關(guān)系的客觀規(guī)律，又要遵循法律體系的內(nèi)在規(guī)律;從結(jié)果的角度講，就是要求立法主體制定的法律規(guī)范要合理地界定公民、法人和其他組織的權(quán)利與義務(wù)，以及國家機關(guān)的權(quán)力與責(zé)任。

而從法治的角度講，合理界定公民、法人和其他組織的權(quán)利與義務(wù)，以及國家機關(guān)的權(quán)力與責(zé)任，為行為主體提供必要的行為準(zhǔn)則，進(jìn)而將人與人的交往關(guān)系納入法治軌道，是立法要解決的根本問題。因此，對科學(xué)立法應(yīng)當(dāng)遵循的法理要求的探討，首先需要解決的問題是，在理論研究或立法實踐中，應(yīng)當(dāng)依據(jù)什么標(biāo)準(zhǔn)，來分析、評價和判斷立法者制定的法律規(guī)范是否合理界定相關(guān)主體的權(quán)利與義務(wù)或權(quán)力與責(zé)任。

從以上對科學(xué)立法的界定來看，對立法是否科學(xué)的評判，可以從“過程”和“結(jié)果”兩個維度展開。過程維度的評判，重在考察立法活動本身是否符合科學(xué)要求;結(jié)果維度的評判，重在考察通過立法所制定的法律規(guī)范或規(guī)范體系是否符合科學(xué)要求。為此，需要進(jìn)一步回答的是，我們應(yīng)當(dāng)從哪個維度來構(gòu)建科學(xué)立法的判斷標(biāo)準(zhǔn)？

而從過程與結(jié)果的關(guān)系來看，雖然立法過程的科學(xué)性是決定立法結(jié)果是否科學(xué)的重要因素，但從分析和評價的角度講，只有弄清作為立法過程之產(chǎn)品的法律規(guī)范體系是否存在以及存在哪些問題，并以此為切入點對立法過程是否科學(xué)進(jìn)行評價，才能準(zhǔn)確把握立法過程存在的需要改進(jìn)的問題。因此，對科學(xué)立法判斷標(biāo)準(zhǔn)的構(gòu)建，應(yīng)當(dāng)以作為立法產(chǎn)品的法律規(guī)范體系為評判對象而展開。

然而，明確科學(xué)立法的判斷標(biāo)準(zhǔn)，只是為解決立法的科學(xué)性提供了一種可能性。而要將這種可能性轉(zhuǎn)變?yōu)楝F(xiàn)實性，有賴于立法者在立法過程中嚴(yán)格遵循科學(xué)立法標(biāo)準(zhǔn)的要求開展立法工作。因此，為有效推進(jìn)科學(xué)立法，還必須建立一個合理的立法體制和機制，才能保證科學(xué)立法標(biāo)準(zhǔn)在立法實踐中得以有效落實。

因此，要系統(tǒng)把握通過科學(xué)立法夯實促進(jìn)各民族交往交流交融的制度基礎(chǔ)的法理要求，需要從立法結(jié)果和立法過程兩個方面進(jìn)行探討。從結(jié)果方面進(jìn)行研究的目的在于為立法者提供一個判斷法律規(guī)范是否合理界定相關(guān)主體的權(quán)利、義務(wù)和責(zé)任的評判標(biāo)準(zhǔn)，解決的是法律規(guī)范體系的科學(xué)性。從過程方面進(jìn)行研究的目的在于為促使立法者遵循科學(xué)立法的評判標(biāo)準(zhǔn)提供一個約束和實現(xiàn)機制，解決的是立法體制和機制的合理性。以下將從判斷標(biāo)準(zhǔn)和實現(xiàn)機制兩個方面，對有關(guān)立法機關(guān)為促進(jìn)各民族交往交流交融，在制定、修改民族法律規(guī)范時應(yīng)遵循的法理要求進(jìn)行具體分析。

二、科學(xué)立法的判斷標(biāo)準(zhǔn)與基本要求

一般而言，對立法是否科學(xué)的評判，應(yīng)從法律規(guī)范是否符合經(jīng)濟社會發(fā)展的客觀規(guī)律和法律體系的內(nèi)在規(guī)律的要求兩個方面進(jìn)行。但這只是為判斷立法是否科學(xué)提供了一個分析視角。只有從法理上構(gòu)建起具體的標(biāo)準(zhǔn)體系，才能對法律規(guī)范的科學(xué)性進(jìn)行有效分析和評判。但迄今為止，理論界對此仍然存在較大分歧。因此，在討論通過科學(xué)立法為促進(jìn)各民族交往交流交融建構(gòu)堅實的制度基礎(chǔ)應(yīng)當(dāng)遵循的準(zhǔn)則和要求之前，首先需要從法理上厘清判斷立法是否科學(xué)的標(biāo)準(zhǔn)體系的構(gòu)成。

（一）科學(xué)立法判斷標(biāo)準(zhǔn)的體系構(gòu)成

理論界對科學(xué)立法的判斷標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行過較為深入的探討，并且建立了不同的標(biāo)準(zhǔn)體系。主要有以下學(xué)說：一是“八標(biāo)準(zhǔn)說”，包括認(rèn)識論標(biāo)準(zhǔn)（準(zhǔn)確認(rèn)識和反映客觀規(guī)律）、策略標(biāo)準(zhǔn)（妥善處理改革、發(fā)展、穩(wěn)定的關(guān)系）、公平正義標(biāo)準(zhǔn)（科學(xué)規(guī)定權(quán)利與義務(wù)、權(quán)力與責(zé)任）、合理因素標(biāo)準(zhǔn)（考慮立法中的各種特殊情形）、程序標(biāo)準(zhǔn)（用程序的民主實現(xiàn)內(nèi)容的科學(xué)）、技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)（創(chuàng)造一套成熟管用的立法技術(shù)）、執(zhí)行標(biāo)準(zhǔn)（可執(zhí)行性決定立法的科學(xué)性）、政治與專業(yè)標(biāo)準(zhǔn)（努力提高立法機關(guān)組成人員的素質(zhì)）。[3]二是“五標(biāo)準(zhǔn)說”，包括立法觀念的現(xiàn)代性、立法程序的正當(dāng)性、立法內(nèi)容的合理性、立法技術(shù)的規(guī)范性、立法主體的專業(yè)性。[4]三是“四標(biāo)準(zhǔn)說”，包括（立法主體、立法程序、立法內(nèi)容的）合憲性、合民意性（合人民性）、可操作性、合民族性（符合本國國情）。[5]

但從法理上講，這些學(xué)說提出的具體標(biāo)準(zhǔn)與認(rèn)知過程的思維習(xí)慣和邏輯要求不符，難以保證評判的針對性、合理性和有效性。其一，無論是“八標(biāo)準(zhǔn)說”，還是“五標(biāo)準(zhǔn)說”，所構(gòu)建的具體評價標(biāo)準(zhǔn)都涵蓋了立法過程和立法結(jié)果兩個方面，沒有對科學(xué)立法的判斷標(biāo)準(zhǔn)和實現(xiàn)機制作出必要區(qū)分?！鞍藰?biāo)準(zhǔn)說”中的程序標(biāo)準(zhǔn)、政治與專業(yè)標(biāo)準(zhǔn)關(guān)涉的是科學(xué)立法的實現(xiàn)機制，而其他標(biāo)準(zhǔn)則既是對立法過程的要求，也是評價立法結(jié)果是否科學(xué)的標(biāo)準(zhǔn)。在“五標(biāo)準(zhǔn)說”中，除立法內(nèi)容的合理性、立法技術(shù)的規(guī)范性可以用于對立法結(jié)果進(jìn)行評價外，其他標(biāo)準(zhǔn)則主要涉及的是立法科學(xué)性的保障。其二，“四標(biāo)準(zhǔn)說”雖然是從結(jié)果維度構(gòu)建的評價標(biāo)準(zhǔn)體系，而且其提出的合民意性、可操作性、合民族性等標(biāo)準(zhǔn)可以用來評價立法結(jié)果的科學(xué)性，但將合憲性作為評價立法結(jié)果是否科學(xué)的標(biāo)準(zhǔn)，則混淆了科學(xué)立法與依法立法的界限。從二者的關(guān)系來看，立法者是否依法立法，只是導(dǎo)致法律規(guī)范是否科學(xué)的原因，而對立法產(chǎn)品是否符合科學(xué)要求的評價，則應(yīng)以法律規(guī)范為基礎(chǔ)建構(gòu)評價標(biāo)準(zhǔn)。

此外，從實踐角度講，標(biāo)準(zhǔn)體系過于復(fù)雜，或者不同標(biāo)準(zhǔn)之間缺乏明確的分界，都可能制約評價的針對性和有效性。就此而言，這些學(xué)說提出的評判立法結(jié)果是否科學(xué)的判斷標(biāo)準(zhǔn)，也存在完善的空間。從法理上講，這些標(biāo)準(zhǔn)關(guān)涉的評價對象包括兩類問題：一是法的實質(zhì)合理性，即法律規(guī)范（體系）是否符合經(jīng)濟社會的發(fā)展規(guī)律。包括“八標(biāo)準(zhǔn)說”中的認(rèn)識論標(biāo)準(zhǔn)、策略標(biāo)準(zhǔn)、公平正義標(biāo)準(zhǔn)、合理因素標(biāo)準(zhǔn)，“五標(biāo)準(zhǔn)說”中的立法內(nèi)容的合理性，“四標(biāo)準(zhǔn)說”中的合民意性、合民族性，等等。二是法的形式合理性，即法律規(guī)范（體系）是否符合法律體系的內(nèi)在規(guī)律。包括“八標(biāo)準(zhǔn)說”中的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)和執(zhí)行標(biāo)準(zhǔn)，“五標(biāo)準(zhǔn)說”中的立法技術(shù)的規(guī)范性，“四標(biāo)準(zhǔn)說”中的可操作性，等等。因此，從法的形式合理性和實質(zhì)合理性兩個方面，來構(gòu)建科學(xué)立法的評價標(biāo)準(zhǔn)體系更為合理。④

在實質(zhì)合理性方面，需要解決的是法的適應(yīng)性，即現(xiàn)行法律規(guī)范體系是否與經(jīng)濟社會發(fā)展和全面深化改革的要求相適應(yīng)。對此，應(yīng)當(dāng)從經(jīng)濟、政治、文化、社會和生態(tài)建設(shè)的法律需求等方面進(jìn)行評價。在形式合理性方面，需要解決的是法的可執(zhí)行性，即現(xiàn)行法律規(guī)范是否明確、具體，具有針對性和可執(zhí)行性。對此，不僅需要從微觀層面對法律規(guī)范的含義是否明確、結(jié)構(gòu)是否完整進(jìn)行評價，而且需要從宏觀層面對法律規(guī)范體系是否完備、法律規(guī)范之間是否具一致性或和諧性進(jìn)行評價。這些評價標(biāo)準(zhǔn)的邏輯結(jié)構(gòu)關(guān)系如下圖所示：

以下將運用科學(xué)立法的評判標(biāo)準(zhǔn)體系，從形式合理性和實質(zhì)合理性兩個方面，對有關(guān)立法機關(guān)為促進(jìn)各民族交往交流交融，在完善民族法律規(guī)范體系時應(yīng)遵循的法理要求進(jìn)行系統(tǒng)分析。需要指出的是，法的實質(zhì)合理性與形式合理性之間是一種相互影響的關(guān)系，法律的適應(yīng)性可能促進(jìn)或制約法律的可執(zhí)行性，而法律的可執(zhí)行性也可能促進(jìn)或制約法律的適應(yīng)性。就此而言，類型化分析雖然有助于提升分析的明晰性，但不能將其絕對化，在具象分析時還應(yīng)對不同因素和標(biāo)準(zhǔn)間的相互性影響給予必要關(guān)注。

（二）增強民族法律規(guī)范可執(zhí)行性的標(biāo)準(zhǔn)和要求

我國實行的是一元兩級多層次的立法體制，由此決定了民族法律規(guī)范體系構(gòu)成的復(fù)雜性，既包括中央層面的法律、行政法規(guī)和部門規(guī)章的具體規(guī)定，又包括地方層面的地方性法規(guī)、地方政府規(guī)章和自治法規(guī)的具體規(guī)定。為增強民族法律規(guī)范的可執(zhí)行性，在推進(jìn)科學(xué)立法時，既要從微觀層面處理好法律規(guī)范的明確性和完整性，又要從宏觀層面解決好法律規(guī)范體系的完備性和一致性。而從我國已經(jīng)建成的民族法律規(guī)范體系的現(xiàn)狀看，無論是在微觀層面，還是在宏觀層面，都存在一些制約法律規(guī)范可執(zhí)行性的問題，難以滿足有效協(xié)調(diào)民族關(guān)系，促進(jìn)各民族交往交流交融的需要。從微觀層面講，主要存在三個方面的問題：一是我國現(xiàn)行法律雖然對通過法治方式協(xié)調(diào)民族關(guān)系、促進(jìn)各民族交往交流交融應(yīng)當(dāng)遵循的民族平等、國家?guī)椭?、區(qū)域自治和多樣化保護(hù)等基本原則做出了規(guī)定，但沒有通過必要的解釋進(jìn)一步明確這些原則得以實施的根本前提、合理限度等核心問題;二是我國現(xiàn)行法律沒有對“民族”“民族區(qū)域自治”“少數(shù)民族聚居的地方”“本民族內(nèi)部事務(wù)”等涉及民族關(guān)系問題的關(guān)鍵性法律概念做出明確的界定;三是我國現(xiàn)行法律中一些協(xié)調(diào)民族關(guān)系的法律規(guī)則不僅在規(guī)則的內(nèi)容上不夠明確，而且在規(guī)則的結(jié)構(gòu)上也不夠完備，難以為通過法治協(xié)調(diào)民族關(guān)系提供明確的規(guī)范指引。從宏觀層面講，主要存在兩個方面的問題：一是現(xiàn)行民族法律規(guī)范體系的結(jié)構(gòu)不夠完整，不僅缺乏系統(tǒng)地保障散居少數(shù)民族權(quán)利的憲法和法律規(guī)定，實施《民族區(qū)域自治法》等相關(guān)法律的配套立法也存在缺陷和漏洞;二是現(xiàn)行民族法律規(guī)范體系沒有妥善處理不同規(guī)則之間的邏輯關(guān)系，存在較多的沖突和矛盾。這些問題的存在不僅制約了通過法治協(xié)調(diào)民族關(guān)系、促進(jìn)民族交往交流交融的實效，而且也影響了各族群眾對現(xiàn)行民族法律規(guī)范體系中的一些具體規(guī)定的理解和認(rèn)同，不利于各民族交往交流交融。為消除現(xiàn)行民族法律規(guī)范體系中存在的缺陷和不足的不利影響，為促進(jìn)各民族交往交流交融提供有效的規(guī)范指引，有必要結(jié)合我國現(xiàn)行民族法律規(guī)范體系在可執(zhí)行性方面存在的具體問題，從微觀和宏觀兩個方面對有關(guān)立法機關(guān)在制定、修改、完善相關(guān)民族法律規(guī)范時應(yīng)遵循的標(biāo)準(zhǔn)和要求加以探討。

1.微觀評判標(biāo)準(zhǔn)與具體要求

從法治角度講，為人們參與社會生活提供規(guī)范指引，是立法的根本目的。如果立法不能賦予法律規(guī)范以明確、具體的含義，人們就無法據(jù)此作出合理的行為預(yù)期，履行法定義務(wù)、實現(xiàn)法定權(quán)利。因此，法律規(guī)范的含義明確，既是法律應(yīng)當(dāng)具有的最基本的品質(zhì)，也是評判法律是否具有形式合理性的首要標(biāo)準(zhǔn)。從法理上講，可以將這一標(biāo)準(zhǔn)分解為以下具體標(biāo)準(zhǔn)和要求：

其一，法律原則的表述應(yīng)力求嚴(yán)謹(jǐn)。法律原則既是立法應(yīng)當(dāng)遵循的基本準(zhǔn)則，也是在法律實施中解讀法律規(guī)則、處理相關(guān)問題應(yīng)當(dāng)遵循的基本準(zhǔn)則，在法律規(guī)范體系中居于根本地位。因此，立法中必須高度重視法律原則表達(dá)的嚴(yán)謹(jǐn)性。例如，我國憲法明確規(guī)定：“國家根據(jù)各少數(shù)民族的特點和需要，幫助各少數(shù)民族地區(qū)加速經(jīng)濟和文化的發(fā)展，”⑤由此確立了國家應(yīng)當(dāng)幫助少數(shù)民族地區(qū)發(fā)展經(jīng)濟和文化的原則。為落實這一原則，立法者通過憲法、民族區(qū)域自治法等法律的具體規(guī)定，構(gòu)建了一個界定上級國家機關(guān)幫助職責(zé)的法律規(guī)范體系。從相關(guān)立法史料的記載來看，立法者之所以在憲法中確立國家?guī)椭贁?shù)民族地區(qū)發(fā)展經(jīng)濟和文化的原則，是因為少數(shù)民族地區(qū)的經(jīng)濟和文化處于落后狀態(tài)。⑥易言之，少數(shù)民族地區(qū)的經(jīng)濟和文化處于落后狀態(tài)，是國家履行幫助職責(zé)的根本前提。但現(xiàn)行法律條文沒有對此予以明確規(guī)定。為保證幫助原則落實的正當(dāng)性和合理性，有必要通過法律解釋進(jìn)一步明確國家履行幫助職責(zé)的前提，協(xié)調(diào)好該原則與民族平等原則的關(guān)系，以消除實踐中的有關(guān)爭論。

其二，法律概念的界定應(yīng)力求準(zhǔn)確。法律概念是連接法律規(guī)定與社會事實，準(zhǔn)確理解法律原則和規(guī)則的紐帶和基礎(chǔ)。在立法中應(yīng)對基本的法律概念作出準(zhǔn)確的界定。當(dāng)下在理論研究或?qū)嵺`中存在的很多爭論，都是由于沒有對“民族”“民族區(qū)域自治”“少數(shù)民族聚居的地方”“本民族內(nèi)部事務(wù)”等關(guān)鍵概念和術(shù)語在立法上作出明確界定造成的。因此，有必要通過法律解釋對這些概念和術(shù)語賦予明確含義或具有可操作性的判斷標(biāo)準(zhǔn)。

其三，法律規(guī)則的規(guī)定應(yīng)力求明晰。法律規(guī)則是界定人們的權(quán)利、義務(wù)和責(zé)任的基本準(zhǔn)則，是人們尋求法律指引、參與社會生活的主要依據(jù)。就此而言，保證法律規(guī)則的明晰性，是解決法的可執(zhí)行性的關(guān)鍵。但在現(xiàn)行民族法律規(guī)范體系中，并沒有很好地解決此問題。例如，《民族區(qū)域自治法》在規(guī)定自治機關(guān)的自治權(quán)時，沒有區(qū)分哪些自治權(quán)應(yīng)當(dāng)由人民代表大會行使，哪些自治權(quán)應(yīng)當(dāng)由人民政府行使;在規(guī)定上級國家機關(guān)的職責(zé)時，分別使用了國家或上級國家機關(guān)，但既沒有區(qū)分不同層級的國家機關(guān)的職責(zé)，又沒有區(qū)分同級的人大及其常委會與行政機關(guān)的職責(zé)。為保證相關(guān)國家機關(guān)能夠?qū)ζ鋺?yīng)承擔(dān)的具體職責(zé)作出準(zhǔn)確判斷，應(yīng)當(dāng)通過配套立法或法律解釋對此予以明確。

此外，從微觀視角看，法律規(guī)則的邏輯結(jié)構(gòu)是否完備，也是影響規(guī)則的可執(zhí)行性的重要因素。一個完整的法律規(guī)則一般應(yīng)包括假定、行為模式和法律后果等要素。但民族法律規(guī)范體系中的很多規(guī)則都存在要素不齊備、結(jié)構(gòu)不完整問題。理論界從權(quán)利得以行使和義務(wù)必須履行的假定條件缺失、懲罰性后果不明確等方面對此進(jìn)行了較為深入的研究，⑦但對規(guī)范目的缺失的影響缺少必要關(guān)注。從法理上講，每一個法律規(guī)則都有其存在的意義和目的，如果不準(zhǔn)確把握立法者的意圖和目的，必然導(dǎo)致適用中的偏差，甚至引發(fā)社會公眾對法律規(guī)定的正當(dāng)性與合理性質(zhì)疑。例如，根據(jù)《民族區(qū)域自治法》規(guī)定，民族自治地方的自治機關(guān)、企業(yè)、事業(yè)單位和上級國家機關(guān)隸屬的在民族自治地方的企業(yè)、事業(yè)單位應(yīng)優(yōu)先錄用或招收少數(shù)民族人員，高等學(xué)校和中等專業(yè)學(xué)校招收新生時應(yīng)對少數(shù)民族考生適當(dāng)放寬錄取標(biāo)準(zhǔn)。⑧但是，由于立法者在法律條文中沒有對作出這些規(guī)定要解決的問題或者要達(dá)成的目的作出明確說明，致使實踐中大都傾向于將這些規(guī)定解釋為保障少數(shù)民族成員的就業(yè)權(quán)⑨和接受高等教育權(quán)的措施。但從規(guī)范性質(zhì)來看，這些條文都是從義務(wù)角度作出的規(guī)定，屬于義務(wù)性規(guī)則而非權(quán)利性規(guī)則，僅僅依據(jù)這些規(guī)定不能確定實施少數(shù)民族招生和就業(yè)優(yōu)惠政策的目的。而從相關(guān)立法史料的記載來看，《民族區(qū)域自治法》之所以規(guī)定這些政策，其根本目的是要解決民族自治地方的人才隊伍建設(shè)問題。其中，招生優(yōu)惠政策解決的是人才培養(yǎng)問題，就業(yè)優(yōu)惠政策解決的是人才使用問題。[6]因此，有必要通過法律解釋對此類規(guī)則予以完善。

2.宏觀評判標(biāo)準(zhǔn)與具體要求

從我國的立法體制或法源體系的角度講，民族法律規(guī)范體系包括憲法、法律、行政法規(guī)與部門規(guī)章、地方性法規(guī)與地方政府規(guī)章和自治法規(guī)的有關(guān)規(guī)定，從部門法體系的角度講，包括憲法及其相關(guān)法、行政法、經(jīng)濟法、社會法、民法、刑法、訴訟法等部門法的有關(guān)規(guī)定。因此，從宏觀層面對法的形式合理性進(jìn)行評判，為促進(jìn)民族交往交流交融，既要關(guān)注民族法規(guī)范的法源體系和部門法體系結(jié)構(gòu)的完備性，也要關(guān)注其法源體系和部門法體系內(nèi)容的一致性。

（1）確保規(guī)范體系完備性的具體要求

從規(guī)范體系結(jié)構(gòu)的角度講，可以將規(guī)范體系的完備性標(biāo)準(zhǔn)分解為以下具體標(biāo)準(zhǔn)和要求：

其一，應(yīng)確保法源結(jié)構(gòu)的完備性。這要求不同層級的立法主體應(yīng)嚴(yán)格遵循《憲法》《立法法》《民族區(qū)域自治法》等法律有關(guān)立法權(quán)限劃分的規(guī)定開展有關(guān)立法工作，確保促進(jìn)民族交往交流交融的民族法規(guī)范法源體系結(jié)構(gòu)的完備性。從這個角度講，民族法律規(guī)范的淵源體系仍需進(jìn)一步完善。例如對散居少數(shù)民族的權(quán)利保護(hù)，在憲法和法律層面，除民族區(qū)域自治法和選舉法等法律有所涉及外，在其他法律中仍然缺乏專門的、系統(tǒng)的規(guī)定;《民族區(qū)域自治法》的配套立法雖然取得顯著成效，但仍然存在一些缺陷或漏洞亟待填補。

其二，應(yīng)確保部門法結(jié)構(gòu)的完整性。這要求不同層級的立法主體應(yīng)重視部門法規(guī)范在協(xié)調(diào)民族關(guān)系、管理民族事務(wù)中的功能，做好相關(guān)部門法規(guī)范的制定、修改和完善。從部門法體系的角度看，憲法及其相關(guān)法、行政法、經(jīng)濟法、社會法等部門法中的民族法規(guī)范體系已基本形成并趨于完善，而民法、刑法等部門法中的民族法規(guī)范體系仍存在較大缺陷需要改進(jìn)。為有效解決少數(shù)民族習(xí)慣法與國家法的沖突，全國人大及其常委會賦予了民族自治地方人大和有關(guān)省級人大制定變通或補充規(guī)定的權(quán)力。但迄今為止，此類實踐主要集中在婚姻家庭法領(lǐng)域，由此也增加了民法、刑法規(guī)范的實施困難。

（2）確保規(guī)范體系一致性的具體要求

從規(guī)范體系內(nèi)容的角度講，法律規(guī)則之間是否具有一致性，是影響和制約法治實效的根本要素。有關(guān)立法機關(guān)為促進(jìn)各民族交往交流交融，在制定、修改有關(guān)法律規(guī)范時，應(yīng)消除規(guī)則的結(jié)構(gòu)性矛盾，維護(hù)規(guī)則的統(tǒng)一性。從法理上講，可以將規(guī)范體系的一致性標(biāo)準(zhǔn)分解為以下具體標(biāo)準(zhǔn)和要求：

其一，妥善處理同一位階的法律規(guī)則的一致性。同一位階的法律規(guī)則包括由同一主體制定的規(guī)則和不同主體制定的規(guī)則兩種類型。根據(jù)《立法法》規(guī)定，如果同一位階的不同主體針對同一事項制定的規(guī)則存在沖突，應(yīng)根據(jù)法的適用范圍或者效力沖突規(guī)則的規(guī)定，來確定法的適用問題。對同一主體針對同一事項制定的不同規(guī)則，應(yīng)按照特別法優(yōu)于一般法、新法優(yōu)于舊法的原則決定規(guī)則的適用，在新的一般規(guī)定與舊的特別規(guī)定存在沖突、不能確定如何適用時，由制定機關(guān)進(jìn)行裁決。因此，從立法的角度講，需要認(rèn)真對待的是同一立法主體針對同一事項制定的不同規(guī)則之間存在的不能依據(jù)這些原則來處理的沖突。例如，《憲法》《民族區(qū)域自治法》規(guī)定：“各少數(shù)民族聚居的地方實行區(qū)域自治”。從語義學(xué)的角度講，實行區(qū)域自治的主體是“各少數(shù)民族聚居的地方”。但在規(guī)定自治機關(guān)人員組成的民族身份要求時，又使用了“實行區(qū)域自治的民族”和“其他居住在本行政區(qū)域內(nèi)的民族”等限定詞。《中共中央國務(wù)院關(guān)于加強和改進(jìn)新形勢下民族工作的意見》明確指出，“民族區(qū)域自治不是某個民族獨享的自治，民族自治地方更不是某個民族獨有的地方?！币虼?，有必要通過法律解釋對相關(guān)限定詞的含義予以明確。

其二，妥善處理不同位階的法律規(guī)則的一致性。從法理上講，如果不同位階的立法主體針對同一事項制定有不同的規(guī)則，應(yīng)當(dāng)依據(jù)上位法優(yōu)于下位法的原則來決定規(guī)則適用。如果下位法符合上位法要求，應(yīng)選擇適用下位法;如果下位法違背了上位法要求，則應(yīng)選擇適用上位法。但實踐中能否運用該原則維護(hù)法源體系的一致性，必須滿足規(guī)范立法的法律對上位法優(yōu)于下位法的原則有明確規(guī)定、執(zhí)法或司法機關(guān)嚴(yán)格遵循上位法優(yōu)于下位法的原則選擇和確定規(guī)則適用。但從實踐現(xiàn)狀來看，《立法法》雖然對上位法與下位法的效力關(guān)系作出了相應(yīng)規(guī)定，但并沒有對全國人大制定的基本法律與全國人大常委會制定的其他法律之間是否存在位階關(guān)系作出明確規(guī)定。這是造成全國人大常委會制定的《土地法》《礦產(chǎn)資源法》《水利法》《電力法》等法律的有關(guān)規(guī)定與《民族區(qū)域自治法》的規(guī)定存在沖突的根本原因。[7]此外，《立法法》明確規(guī)定，自治條例和單行條例依法對法律法規(guī)作出變通的，在本自治地方適用自治條例和單行條例的規(guī)定，由此導(dǎo)致有關(guān)部門不再關(guān)注經(jīng)上級人大常委會批準(zhǔn)生效的低位階法律規(guī)則的合法性而直接選擇適用下位法，使得一些違背上位法要求的規(guī)定在實踐中得以實施。[8]有關(guān)立法機關(guān)有必要采取恰當(dāng)措施解決此類沖突。

（三）增強民族法律規(guī)范適應(yīng)性的標(biāo)準(zhǔn)和要求

通過法治方式能否有效調(diào)整不同主體間的相互行為，取決于具有可執(zhí)行性的法律規(guī)范是否與經(jīng)濟社會發(fā)展的需要相適應(yīng)。妥善處理法的可執(zhí)行性和適應(yīng)性的關(guān)系，實現(xiàn)二者的統(tǒng)一，才能為法治建設(shè)提供有效的規(guī)范基礎(chǔ)。這就要求有關(guān)立法機關(guān)在立法時要嚴(yán)格遵循法的實質(zhì)合理性要求，準(zhǔn)確把握經(jīng)濟、政治、文化、社會和生態(tài)建設(shè)的法律需求。

我國的民族法規(guī)范體系是以不同民族在地理空間分布上的特殊性、經(jīng)濟社會發(fā)展的差異（距）性和傳統(tǒng)文化的多樣性為基礎(chǔ)而建立起來的。其根本目的在于通過實施差別對待政策和多樣化保護(hù)措施，有效解決在政治、經(jīng)濟、社會或文化等方面存在差異（差距）的特定群體或區(qū)域的法律需求，鞏固平等團(tuán)結(jié)互助和諧的民族關(guān)系，促進(jìn)各民族間的交往交流交融，實現(xiàn)各民族共同團(tuán)結(jié)奮斗、共同繁榮發(fā)展和中華民族的偉大復(fù)興。因此，準(zhǔn)確把握各民族在地理空間分布、經(jīng)濟社會發(fā)展、傳統(tǒng)文化等方面存在的差異或差距，就構(gòu)成了有關(guān)立法機關(guān)妥善處理法律供給與需求的關(guān)系應(yīng)當(dāng)遵循的根本要求。從這個角度講，我國現(xiàn)行民族法律規(guī)范體系仍然存在一些與各民族或者民族地區(qū)經(jīng)濟社會發(fā)展的現(xiàn)實需要不相適應(yīng)的問題，難以滿足有效協(xié)調(diào)民族關(guān)系，促進(jìn)各民族交往交流交融的需要。這些問題主要表現(xiàn)在三個方面：一是對各民族地理空間分布的復(fù)雜性缺乏足夠重視，導(dǎo)致為協(xié)調(diào)民族關(guān)系而設(shè)計的協(xié)商民主決策等制度的功能沒有得到充分發(fā)揮;二是對民族自治地方與非民族自治地方之間以及民族自治地方內(nèi)部的不同地區(qū)之間的發(fā)展基礎(chǔ)和發(fā)展差距缺乏足夠重視，導(dǎo)致相關(guān)政策措施的實施沒有很好地平衡不同地區(qū)的實際需要，引致了人們對有關(guān)協(xié)調(diào)民族關(guān)系的具體政策的合理性質(zhì)疑;三是較為重視各民族特性的多樣化保護(hù)，但對中華民族多元一體的背景和各民族在交往交流交融中形成的文化共性缺乏有效引導(dǎo)，不利于夯實鑄牢中華民族共同體意識的文化之基。為從根本上解決現(xiàn)行民族法律規(guī)范體系中存在這些問題，增強民族法律規(guī)范與協(xié)調(diào)民族關(guān)系的現(xiàn)實需要的適應(yīng)性，有關(guān)立法機關(guān)應(yīng)遵循以下具體標(biāo)準(zhǔn)和要求，對現(xiàn)行民族法律規(guī)范體系給予必要的修改和完善。

第一，以準(zhǔn)確把握民族構(gòu)成與分布狀況為基礎(chǔ)，修改完善政治領(lǐng)域協(xié)調(diào)民族關(guān)系、促進(jìn)各民族交往交流交融的法律規(guī)范體系，以滿足政治發(fā)展的法律需求。在多民族背景下，各民族能否有效參與公共決策和立法活動，是決定其利益訴求能否得到法律認(rèn)可和保障的根本前提。正因為此，為保障少數(shù)民族的政治權(quán)利，我國以民族空間結(jié)構(gòu)為依據(jù)實施了三種制度：一是民族區(qū)域自治制度。各少數(shù)民族聚居的地方可以依據(jù)憲法規(guī)定實行區(qū)域自治。二是特別代表權(quán)制度。依據(jù)憲法、選舉法等法律規(guī)定，各少數(shù)民族在各級人大中應(yīng)當(dāng)有適當(dāng)名額的代表。三是協(xié)商民主制度。有關(guān)國家機關(guān)在處理涉及某民族的特殊問題時，應(yīng)與該民族的代表進(jìn)行充分協(xié)商。但從當(dāng)下的實踐來看，無論是理論界還是實務(wù)界，都比較重視民族區(qū)域自治制度和特別代表權(quán)制度的實施，而對協(xié)商民主制度則缺乏應(yīng)有關(guān)注，由此也導(dǎo)致相關(guān)制度建設(shè)明顯落后于實際需要。[9]為充分發(fā)揮協(xié)商民主制度在公共決策和立法中的功能，有必要加強與此相關(guān)的法律規(guī)范體系建設(shè)。

第二，以準(zhǔn)確把握區(qū)域經(jīng)濟社會發(fā)展的差距及其變化為基礎(chǔ)，修改完善差別對待政策，以滿足經(jīng)濟社會發(fā)展的法律需求。為解決少數(shù)民族地區(qū)經(jīng)濟社會的落后狀態(tài)，在新中國建立之初就確立了國家應(yīng)從財政、物資、技術(shù)和人才等方面幫助少數(shù)民族地區(qū)發(fā)展經(jīng)濟文化的原則，《憲法》對此也作出了明確規(guī)定。為落實憲法要求，《民族區(qū)域自治法》構(gòu)建了一個上級國家機關(guān)為履行幫助職責(zé)應(yīng)當(dāng)實施的差別支持政策體系。國務(wù)院進(jìn)一步細(xì)化了有關(guān)具體措施和要求。但從政策實效來看，現(xiàn)行差別支持政策體系雖然促進(jìn)了民族自治地方經(jīng)濟社會發(fā)展和民生改善，但仍然存在沒有充分考慮并有效回應(yīng)民族地區(qū)與非民族地區(qū)之間、民族自治地方內(nèi)部的不同地區(qū)之間在經(jīng)濟社會發(fā)展方面存在的差距及其變化，以及各民族地區(qū)在自然資源、地理環(huán)境和傳統(tǒng)文化等方面存在的差異對政策實施效果的制約等缺陷亟待改進(jìn)。[10]

第三，以準(zhǔn)確把握各民族傳統(tǒng)文化及其演化趨勢為基礎(chǔ)，修改完善多樣化保護(hù)政策，以滿足文化發(fā)展的法律需求。民族是在歷史發(fā)展中形成的具有共同的地域、經(jīng)濟、語言、文化和心理素質(zhì)等特征的穩(wěn)定的共同體。[11]在民族形成之初，各民族的文化存在較大差異。但在民族發(fā)展的過程中，各民族為滿足生產(chǎn)和生活的需要，必然與其他民族開展交往交流，從而導(dǎo)致各民族在地域空間、經(jīng)濟、政治和社會生活以及作為交流工具的語言文字等方面的共性因素不斷增加。文化是特定物質(zhì)條件下的政治、經(jīng)濟和社會生活的主觀反映。[12]伴隨著各民族間交往交流的增加，文化共性必然增加，而文化差異則會不斷縮小。如何對待各民族文化共性增加、差異縮小的現(xiàn)象，是通過科學(xué)立法促進(jìn)各民族交往交流交融必須解決的重大問題。2014年中央民族工作會議指出：“要深刻認(rèn)識各民族交往交流交融是社會發(fā)展的必然趨勢，是社會主義民族關(guān)系的發(fā)展方向，是一個自然歷史過程，交往不是取消民族差異，而是各民族在自覺、自愿、自主的基礎(chǔ)上，優(yōu)點長處共享、取長補短，即不能忽視民族差異用行政手段推進(jìn)，也不能無視民族共性放棄引導(dǎo)，尊重民族差異而不強化差異，保持民族特性而不強化特性?！蔽覈诂F(xiàn)行民族法律規(guī)范體系中已經(jīng)建立了以尊重各民族使用和發(fā)展自己的語言文字、保持或者改革自己的風(fēng)俗習(xí)慣的自由為核心的文化保護(hù)制度，也確立了國家應(yīng)幫助各少數(shù)民族地區(qū)加速文化發(fā)展的原則，但并沒有建立起引導(dǎo)各民族共性生成的法律規(guī)范體系。在中華民族“多元一體”的格局下，如何引導(dǎo)各民族共性的生成，是加強中華文化建設(shè)，鑄牢中華民族共同體意識，實現(xiàn)中華民族偉大復(fù)興的關(guān)鍵環(huán)節(jié)。因此，應(yīng)以2018年“中華民族”入憲為契機，加強與此相關(guān)的立法工作。

第四，以準(zhǔn)確把握各民族地區(qū)生態(tài)現(xiàn)狀及其功能定位為基礎(chǔ)，修改完善生態(tài)保護(hù)法律制度，以滿足生態(tài)發(fā)展的法律需求。為加強生態(tài)環(huán)境保護(hù)和生態(tài)文明建設(shè)，我國實行了主體功能區(qū)制度。根據(jù)國務(wù)院頒布的《主體功能區(qū)規(guī)劃》的規(guī)定，分布在民族自治地方限制進(jìn)行大規(guī)模高強度工業(yè)化城鎮(zhèn)開發(fā)的重點生態(tài)功能區(qū)有20個，禁止進(jìn)行工業(yè)化城鎮(zhèn)化開發(fā)的國家級自然保護(hù)區(qū)有111個。在此背景下，如果不將生態(tài)維護(hù)作為經(jīng)濟發(fā)展的內(nèi)生因素并將其納入經(jīng)濟發(fā)展規(guī)劃之中，使生活在限制開發(fā)或禁止開發(fā)地區(qū)的民眾能依其生態(tài)價值貢獻(xiàn)而獲得應(yīng)有的經(jīng)濟收益，[13]就不可能在根本上解決這些地區(qū)的群眾增收和民生改善。全國人大常委會在修改《民族區(qū)域自治法》時雖然對民族自治地方的資源開發(fā)和生態(tài)補償作出了原則性規(guī)定，但迄今為止，仍未建立起相應(yīng)的配套法律規(guī)范體系，亟待按照生態(tài)建設(shè)的要求予以改進(jìn)。

三、科學(xué)立法的實現(xiàn)機制與完善路徑

建立完備的立法體制和機制，使科學(xué)立法的標(biāo)準(zhǔn)和要求真正落實到立法過程之中，是保證立法產(chǎn)品之科學(xué)性的關(guān)鍵所在。從科學(xué)立法與依法立法、民主立法的關(guān)系來看，遵循依法立法，是保障法的形式合理性的前提;堅持民主立法，則是保障法的實質(zhì)合理性的根基。同時，立法是一個理性抉擇的過程，無論是科學(xué)立法，還是依法立法，抑或是民主立法，都離不開科學(xué)理論的指導(dǎo)。為提升立法的科學(xué)性品質(zhì)，必須建立或健全依法立法機制、民主立法機制和科學(xué)理論形成機制。從我國立法體制建設(shè)現(xiàn)狀來看，這些機制已基本建成。但從通過科學(xué)立法為促進(jìn)各民族交往交流交融提供規(guī)范和制度基礎(chǔ)的角度講，仍然存在需要改進(jìn)和完善的問題。這些問題主要表現(xiàn)在以下幾個方面：一是一些立法主體制定的協(xié)調(diào)民族關(guān)系的法律規(guī)定不符合憲法等上位法要求，一些立法主體應(yīng)當(dāng)按照法定職責(zé)的要求制定法律卻沒有制定，依法立法的原則沒有得到有效落實;二是保障各民族參與立法的民主立法機制的運行缺乏有效性，導(dǎo)致一些合理的訴求難以得到法律的確認(rèn)和保障;三是對民族平等、民族權(quán)利、民族區(qū)域自治等民族法基礎(chǔ)理論缺乏深入研究，使得相關(guān)立法缺乏科學(xué)理論的指導(dǎo)。為從根本上解決這些問題，進(jìn)一步提升協(xié)調(diào)民族關(guān)系、促進(jìn)各民族交往交流交融的民族法律規(guī)范體系的科學(xué)性，有必要從如何推進(jìn)依法立法、民主立法和立法理論形成等幾個方面對實現(xiàn)科學(xué)立法的機制和路徑進(jìn)行必要探討。

（一）健全違憲審查機制，確保依法立法原則的落實

我國實行的是一元兩級多層次的立法體制，民族法律規(guī)范的供給主體眾多，法源結(jié)構(gòu)非常復(fù)雜。這就要求各立法主體要嚴(yán)格遵循憲法原則的約束，切實履行各自的法定職責(zé)，才能建構(gòu)一個體系完備、內(nèi)容和諧的法律規(guī)范體系。而“依法立法”強調(diào)的就是立法主體必須嚴(yán)格按照憲法、立法法和其他有關(guān)法律的規(guī)定，在法定職權(quán)或特別授權(quán)的權(quán)限范圍以內(nèi)，遵循法定程序的要求，開展立法工作。因此，堅持依法立法原則的要求，是保證法的形式合理性，增強法的可執(zhí)行性的根本保障。

但從立法的現(xiàn)狀來看，雖然《憲法》《立法法》《民族區(qū)域自治法》及其他有關(guān)法律不僅從立法事項和權(quán)力邊界兩個方面較為系統(tǒng)地規(guī)定了各立法主體的職權(quán)，而且明確界定了有關(guān)立法主體在立法中應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的職責(zé)，但仍未從根本上解決好民族法規(guī)范的形式合理性。嚴(yán)格地講，現(xiàn)行民族法體系存在的結(jié)構(gòu)不完備、內(nèi)容不和諧等問題，在很大程度上都是由于有關(guān)立法主體沒有嚴(yán)格履行法定職權(quán)或特別授權(quán)而造成的。這些問題可以歸結(jié)為兩類：一是消極違憲，即有關(guān)立法主體按照憲法及其相關(guān)法的要求應(yīng)當(dāng)立法卻沒有立法。例如，為貫徹實施民族區(qū)域自治法，各配套立法主體應(yīng)當(dāng)制定配套法規(guī)（規(guī)章或辦法）卻沒有制定;[14]為促進(jìn)民法、刑法在民族地區(qū)的實施，各有關(guān)受權(quán)主體應(yīng)當(dāng)基于特別授權(quán)制定變通或補充規(guī)定卻沒有制定。[15]二是積極違憲，即有關(guān)立法主體制定的法律規(guī)范與憲法及其相關(guān)法的原則或規(guī)則存在沖突。例如，基本法律以外的其他法律與憲法或基本法律的原則或規(guī)則相沖突;[7]行政法規(guī)、地方性法規(guī)與憲法或法律的基本原則或規(guī)則相沖突;自治法規(guī)與憲法或法律的基本原則或憲法、民族區(qū)域自治法以及其他法律針對民族自治地方作出的專門規(guī)定相沖突。[8]

對違憲或違法行為的矯正，既可以通過教育引導(dǎo)，也可以通過懲罰約束來實現(xiàn)。但從法治的角度講，由于立法本質(zhì)上是對權(quán)力和利益的分配，僅僅依靠教育引導(dǎo)，難以從根本上解決立法者為了維護(hù)本部門或本地方的利益，而違背憲法或法律要求的所有問題。為有效防止立法中可能出現(xiàn)的違憲或違法行為，必須充分發(fā)揮懲戒手段的功能。為提升法的可執(zhí)行性，亟待加強違憲審查與監(jiān)督機制建設(shè)，強化對有關(guān)立法主體的監(jiān)察和督促，促使其嚴(yán)格按照憲法和法律要求開展立法工作。

適應(yīng)立法監(jiān)督的需要，當(dāng)前我國建立了分級批準(zhǔn)與備案審查相結(jié)合的監(jiān)督制度。除對民族自治地方人大制定的自治法規(guī)、設(shè)區(qū)的市的人大及其常委會制定的地方性法規(guī)采取批準(zhǔn)與備案審查相結(jié)合的監(jiān)督外，對法律、行政法規(guī)、省級地方法規(guī)和規(guī)章采取的是備案審查監(jiān)督。但從立法現(xiàn)狀來看，民族自治地方的自治法規(guī)都不同程度地存在“對不能變通的法律規(guī)定作出變通，違背法律平等要求對法律規(guī)定進(jìn)行細(xì)化，超越法定權(quán)限為上級國家機關(guān)設(shè)定義務(wù)，脫離實際需要簡單復(fù)制上位法規(guī)定等違背憲法及其相關(guān)法要求的問題”，[8]一些法律、行政法規(guī)或地方性法規(guī)的規(guī)定也存在與憲法、民族區(qū)域自治法等上位法不一致的問題。這一現(xiàn)狀的形成雖然有多方面的原因，但審查標(biāo)準(zhǔn)不明確，則是制約批準(zhǔn)或備案審查監(jiān)督的有效性的根本原因。由于維護(hù)各民族的平等團(tuán)結(jié)互助和諧關(guān)系，促進(jìn)各民族交往交流交融，是民族法治建設(shè)的根本目的，因此應(yīng)以憲法規(guī)定的相關(guān)原則作為評價標(biāo)準(zhǔn)開展立法監(jiān)督。一是堅持各民族一律平等的原則，保障各民族都享有平等權(quán)利;二是堅持公民在法律面前一律平等的原則，保障各民族公民都享有憲法規(guī)定的基本權(quán)利，并且教育他們履行公民應(yīng)盡的義務(wù)。三是堅持尊重和保障人權(quán)的原則，保障各民族使用和發(fā)展自己的語言文字的自由、保持或改革自己的風(fēng)俗習(xí)慣的自由，以及各民族公民的宗教信仰自由。

但是，上述違憲審查機制監(jiān)督的對象只是規(guī)范性法律文件的合法性，不能適用于消極違憲行為。而立法法等有關(guān)法律也沒有對此類行為的監(jiān)督作出明確規(guī)定。實踐中對應(yīng)當(dāng)制定而沒有制定規(guī)范性法律文件的監(jiān)督，主要體現(xiàn)在全國人大常委會根據(jù)《各級人民代表大會常務(wù)委員會監(jiān)督法》的規(guī)定對法律執(zhí)行情況進(jìn)行檢查的活動中。例如，2006年全國人大常委會首次開展的《民族區(qū)域自治法》實施情況大檢查，就將配套法規(guī)建設(shè)作為一項非常重要的內(nèi)容，形成了推進(jìn)配套法規(guī)建設(shè)的一些建議，極大地促進(jìn)了《民族區(qū)域自治法》配套立法進(jìn)程。[16]因此，應(yīng)在總結(jié)此類實踐經(jīng)驗的基礎(chǔ)上，在《立法法》《監(jiān)督法》等有關(guān)法律中，將有關(guān)立法主體應(yīng)當(dāng)制定而未制定規(guī)范性法律文件的行為，明確納入立法監(jiān)督的范圍。

（二）健全協(xié)商民主機制，確保民主立法原則的落實

在各民族交錯雜居的背景下，準(zhǔn)確把握區(qū)域經(jīng)濟、文化和社會發(fā)展的客觀基礎(chǔ)、發(fā)展現(xiàn)狀和趨勢，全面了解生活在不同地區(qū)的各民族群體及其成員的生存與發(fā)展的現(xiàn)狀、趨勢和訴求，是通過科學(xué)立法，為促進(jìn)各民族交往交流交融提供規(guī)范和制度基礎(chǔ)的根本前提。這就要求有關(guān)立法主體在立法中嚴(yán)格遵循民主原則的要求，充分調(diào)動人民群眾的積極性，使其廣泛參與到立法之中，由此才能從根本上厘清生活在不同地區(qū)的人民群眾以及生活在同一地區(qū)的不同民族及其成員的利益訴求的共性與差異。

但是，準(zhǔn)確把握不同地區(qū)或不同民族及其成員的利益訴求，只是為立法能夠滿足不同地區(qū)或不同民族及其成員的法律需求提供了一種可能性。而要使不同層級的立法能夠有效回應(yīng)不同地區(qū)或者不同民族及其成員的利益訴求，需要解決的一個共同的問題是，在民主決策的過程中，如何保證不同地區(qū)或民族及其成員的利益訴求能夠得到立法者的認(rèn)可，進(jìn)而在法律規(guī)則中予以確認(rèn)？

如前所述，我國對少數(shù)民族參與管理全國或地方性公共事務(wù)的政治權(quán)利的保障，主要是通過實施特別代表權(quán)制度而實現(xiàn)的。其核心在于通過實行具有特別保護(hù)意義的選舉政策，使各民族在全國人大或地方人大中都有適當(dāng)名額的代表，人口特少的民族至少有一名代表。此外，在民族自治地方或少數(shù)民族較多的行政單元，還要求在政權(quán)機關(guān)及其工作部門中配備適當(dāng)數(shù)量的工作人員。然而，從公共決策或立法過程來看，這些措施雖然解決了各民族參與管理公共事務(wù)的可能性，為其提供了表達(dá)本民族利益訴求的渠道和機會，但在以多數(shù)決定為基本原則的民主決策中，僅靠一名代表或工作人員，要想影響決策結(jié)果是非常困難的。雖然有學(xué)者認(rèn)為類似“人口特少的民族至少應(yīng)有一名全國人大代表”的特別保護(hù)措施符合實質(zhì)平等的要求，[17]但要從根本上保證少數(shù)民族的訴求能夠得到尊重和保護(hù)，還需要與其他制度措施結(jié)合起來，才能真正發(fā)揮作用。

事實上，在各民族交錯雜居的制約下，全國和區(qū)域性的經(jīng)濟、文化和社會發(fā)展問題是關(guān)涉各民族共同發(fā)展的公共事務(wù)，為維護(hù)公共決策和立法的正當(dāng)性和合理性，必須充分考慮各民族的利益訴求，不可能依據(jù)某一個民族的意愿進(jìn)行規(guī)劃并制定相關(guān)政策。為此，不僅要為各民族提供表達(dá)利益訴求的渠道和機會，還要保證各民族合理的利益訴求得到同等關(guān)注，并通過最終形成的公共政策和立法予以肯定和保護(hù)。而要達(dá)成這一目標(biāo)，必須充分發(fā)揮以一致同意為核心的協(xié)商民主制度的功能，才能消解多數(shù)決定原則難以有效回應(yīng)和保障少數(shù)人利益訴求的弊端。也正因為此，在20世紀(jì)50年代初協(xié)調(diào)民族關(guān)系的實踐中，不論是針對散雜居少數(shù)民族，還是針對民族自治地方主體少數(shù)民族以外的其他少數(shù)民族和漢族，都要求各級政府在處理與其相關(guān)的特殊問題時，應(yīng)當(dāng)與該民族的代表進(jìn)行充分協(xié)商?！睹褡鍏^(qū)域自治法》對此也作出了明確規(guī)定。為確保民主立法原則的有效落實，從根本上解決法律規(guī)范體系與經(jīng)濟社會發(fā)展的適應(yīng)性，在堅持“黨委領(lǐng)導(dǎo)、人大主導(dǎo)、政府依托、各方參與”的立法工作機制的前提下，應(yīng)當(dāng)借鑒和吸收“協(xié)商決策”的合理成分，完善中央和地方立法中的協(xié)商民主決策機制。

（三）健全理論形成機制，確保以科學(xué)理論指導(dǎo)立法

理論是實踐的先導(dǎo)。只有加強立法理論和立法技術(shù)研究，為準(zhǔn)確理解科學(xué)立法、依法立法和民主立法的基本原則和運行機理，充分發(fā)揮依法立法、民主立法對科學(xué)立法的保障功能，提供必要的理論指導(dǎo)，才能從根本上解決法的可執(zhí)行性和適應(yīng)性?，F(xiàn)行民族法規(guī)范體系存在的含義不明確、結(jié)構(gòu)不完整、體系不完備、內(nèi)容不和諧，難以有效滿足促進(jìn)各民族交往交流交融的法律需求等問題，都與缺乏科學(xué)理論的指導(dǎo)有關(guān)。當(dāng)前制約立法科學(xué)性的理論因素主要體現(xiàn)在以下幾個方面：

第一，對民族平等的實質(zhì)內(nèi)涵和基本要求存在認(rèn)識分歧。有學(xué)者認(rèn)為，各民族在法律上的平等是指“機會平等”或“形式平等”，在事實上的平等是指“結(jié)果平等”或者“實質(zhì)平等”;機會平等是結(jié)果平等的前提，而通過對少數(shù)民族實施各種優(yōu)惠政策，努力消除歷史上遺留下來的或者在競爭發(fā)展中形成的各民族間的差距，則是落實事實上的平等或結(jié)果平等的必要措施。[18]也有學(xué)者認(rèn)為，“法律上的平等”是指“法律規(guī)定上的平等”，包括形式上的機會平等和實質(zhì)上的機會平等;“事實上的平等”是指“法律行動中的平等”。實現(xiàn)民族平等的第一步是“法律規(guī)定上的平等”，第二步是“法律行動中的平等”。而如何使第二步成為事實，則是民族平等實踐的關(guān)鍵環(huán)節(jié)。只有通過政府、社會和個體的共同努力，將解決了形式和實質(zhì)上的機會平等的紙面上的法律變?yōu)樾袆又械姆?，才能實現(xiàn)實質(zhì)上的結(jié)果平等。但是，結(jié)果平等包括形式上的結(jié)果平等和實質(zhì)上的結(jié)果平等，而形式上的結(jié)果平等只能建立在實質(zhì)的機會不平等的基礎(chǔ)之上，必然導(dǎo)致實質(zhì)上的結(jié)果不平等。此外，實質(zhì)上的結(jié)果平等的實現(xiàn)，不僅取決于起點與過程平等的保障，還取決于個人在價值、工作意向方面的選擇、個人才能和努力程度等主體因素的影響，而后者帶來的不平等是社會成員主動選擇的結(jié)果，是可以接受的差異。因此，不能將形式平等等同為機會平等，將實質(zhì)平等等同為結(jié)果平等。[19]

第二，對公民權(quán)利與民族權(quán)利的關(guān)系存在認(rèn)識分歧。馬克思主義認(rèn)為，涉及民族因素的平等包括群體平等和個體平等兩個方面。[20]但當(dāng)下的理論研究并沒有很好地處理群體平等與個體平等的關(guān)系，存在將群體權(quán)利和個體權(quán)利混同或者作為平行的兩個方面來對待的傾向，將保障群體平等的政策誤解為保障為個體權(quán)利的措施。為消除理論上的誤讀對民族交往交流交融可能造成的不利影響，有學(xué)者在反思性研究的基礎(chǔ)上提出，實踐中之所以要對特定群體在經(jīng)濟文化社會方面采取差別對待的政策措施，其根本目的在于為各族公民平等實現(xiàn)其法定權(quán)利營造良好的經(jīng)濟社會環(huán)境、提供必要發(fā)展的機會和條件。[19]

第三，對民族區(qū)域自治的內(nèi)涵和功能存在認(rèn)識分歧。民族區(qū)域自治制度是“黨的民族政策的源頭”和“根基”。[21]厘清民族區(qū)域自治的內(nèi)涵和功能，是準(zhǔn)確把握和有效實施我國民族政策的根本前提。但迄今為止，理論界對此仍然存在認(rèn)識分歧。有人認(rèn)為，民族區(qū)域自治就是少數(shù)民族在其聚居區(qū)實行的自治，其主要功能是為少數(shù)民族提供一個在其聚居區(qū)自主管理本民族內(nèi)部事務(wù)的制度平臺，保障少數(shù)民族的自治權(quán)。[22]也有人認(rèn)為，民族區(qū)域自治是在少數(shù)民族聚居地區(qū)，以一個或兩個以上的少數(shù)民族為主體，聯(lián)合其他民族實行的自治，其主要功能是為居住在自治地方的所有民族提供一個共同管理本地方的民族事務(wù)和其他公共事務(wù)的制度平臺，保障各民族的聯(lián)合自治權(quán)或共治權(quán)。[45]

第四，對公共決策和立法中協(xié)調(diào)民族關(guān)系的決策機制存在認(rèn)識分歧。為有效協(xié)調(diào)民族關(guān)系，我國雖然自20世紀(jì)50年代初就實行了以協(xié)商民主為核心的決策制度，《民族區(qū)域自治法》對此也作出了明確規(guī)定。但理論界大都認(rèn)為一致同意的協(xié)商民主過于理想化，在實踐中難以得到真正落實。由此不僅限制了對自治機關(guān)在處理各民族的特殊問題時如何與他們的代表充分協(xié)商等問題的深入研究，也制約了運用該制度處理實際問題的程序機制建設(shè)。[9]

第五，對以民族區(qū)域自治法為主干的民族法體系的規(guī)范性質(zhì)存在認(rèn)識分歧。有學(xué)者認(rèn)為，理論界提出的“我國《民族區(qū)域自治法》應(yīng)當(dāng)盡量避免使用不確定法律概念和其他模糊術(shù)語，應(yīng)當(dāng)盡量避免使用抽象性、原則性、模糊性的條款，應(yīng)當(dāng)在內(nèi)容上盡量明確具體，應(yīng)當(dāng)有明確可操作的法律責(zé)任條款，應(yīng)當(dāng)隱含著對‘違法行為進(jìn)行懲戒的國家強制力保障機制的觀點，”建立在“《民族區(qū)域自治法》屬于類似刑法、民法、訴訟法等可直接用以作為司法裁判依據(jù)的‘司法適用導(dǎo)向的法律”的前提上。但從法律規(guī)范的性質(zhì)來看，《民族區(qū)域自治法》“屬于不得不依賴立法裁量和行政裁量將立法意圖具體化的‘行政執(zhí)法導(dǎo)向的法律的性質(zhì)，”由此“也決定其條文必定是抽象的、原則的、模糊的，其法律條款必定充斥著‘愿景性規(guī)范?！倍鴮α⒎ㄕ咄ㄟ^這些愿景性規(guī)范設(shè)定的立法所欲達(dá)致的良好目標(biāo)，則應(yīng)通過“低位階的法律性文件（ 行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治法規(guī)、規(guī)章） 和規(guī)范性文件等加以具體化?！盵23]筆者也曾明確提出通過配套立法補充、細(xì)化《民族區(qū)域自治法》的抽象規(guī)定，是《民族區(qū)域自治法》得以實施的重要方式。[14]但這種補充和細(xì)化應(yīng)限定在配套立法主體的權(quán)限范圍之內(nèi)。而對《民族區(qū)域自治法》自身存在的需要明確適用范圍或具體含義的規(guī)定，則應(yīng)由全國人大及其常委會通過法律解釋等對其進(jìn)行填補。[14]

綜上可知，“在確定協(xié)調(diào)民族關(guān)系的政治機制、制定和實施協(xié)調(diào)民族關(guān)系的政策和法律時，首先面臨的是指導(dǎo)性理論的選擇問題。由于多種理論的并存，不僅要對哪些理論有利于民族關(guān)系的協(xié)調(diào)作出判斷，而且要在這些具有積極功能的理論中選擇一個更好的理論，作為指導(dǎo)實踐的主導(dǎo)理論?！盵24]但在每一個理論建構(gòu)者都認(rèn)為自己的理論是具有充分的現(xiàn)實性、能夠解決實際問題的理論的背景下，僅僅靠理論界的相互辯論，難以有效彌合認(rèn)識分歧。

從理論源于實踐的角度講，對實踐了解最全面、最真實的是置身于現(xiàn)實生活中的廣大群眾，理論研究者雖然擁有理性地認(rèn)知生活并使之抽象化為理論的能力，但缺乏全面、真實地理解感性生活的閱歷，而政府不僅擁有組織和動員廣大群眾和理論研究者的能力，而且能夠為推動理論研究和選擇提供豐富的資源，因此，只有“建構(gòu)一個由政策制定者即政府主導(dǎo)、理論研究者和普通民眾共同參與其中，并能充分表達(dá)各自意見的理論形成機制，” [24]才能有效解決理論選擇問題，進(jìn)而為立法提供科學(xué)的理論。

注釋：

①這些因素包括：“少數(shù)民族和民族地區(qū)市場經(jīng)濟起步晚、競爭能力比較弱;民族地區(qū)經(jīng)濟加快發(fā)展勢頭和發(fā)展低水平并存，總體上與東部地區(qū)發(fā)展絕對差距拉大、民族地區(qū)之間發(fā)展差距拉大問題突出;國家對民族地區(qū)支持力度持續(xù)加大和民族地區(qū)基本公共服務(wù)能力建設(shè)仍然薄弱并存，歷史欠賬較多、一些群眾生產(chǎn)生活條件比較落后;各民族交往交流交融趨勢增強和涉及民族因素的矛盾糾紛上升并存，影響民族關(guān)系的因素更加復(fù)雜;反對民族分裂、宗教極端、暴力恐怖斗爭成效顯著和局部地區(qū)暴力恐怖活動活躍多發(fā)并存。”《中共中央、國務(wù)院關(guān)于加強和改進(jìn)新形勢下民族工作的意見》（2014年10月12日）。

參見戴小明：《當(dāng)代中國民族區(qū)域自治的價值分析》，載《中國民族》2004年第9期;朱倫：《民族共治論：對當(dāng)代多民族國家族際政治事實的認(rèn)識》，載《中國社會科學(xué)》2001年第4期;《論民族共治的理論基礎(chǔ)與基本原理》，載《民族研究》2002年第2期;《自治與共治：民族政治理論新思考》，載《民族研究》2003年第2期。

參見《民族區(qū)域自治法》第19、73條。

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收稿日期：2019-11-22責(zé)任編輯：楊新宇