由于工程承包人與發(fā)包人系關(guān)聯(lián)公司，2014年8月，承包人與馬某先簽訂責(zé)任合同，約定馬某承建某項目三個標段的工程。2014年10月，經(jīng)招標，承包人與發(fā)包人就該三個標段工程簽訂施工合同。馬某實際承包施工了該工程?？⒐そY(jié)算階段，馬某與發(fā)包人、承包人三方簽訂付款承諾書，承、發(fā)包人承諾共同支付工程款。

2017年1月，馬某因未收到工程款，提起訴訟，并主張優(yōu)先受償權(quán)。而提供貸款的銀行主張就案涉項目優(yōu)先享有抵押受償權(quán)。

發(fā)包人及承包人辯稱 ：馬某與承包人屬轉(zhuǎn)包關(guān)系，施工合同和責(zé)任合同均無效，付款承諾書屬于從合同也無效;馬某作為實際施工人不享有優(yōu)先受償權(quán)。

請問：新司法解釋出臺后，實際施工人是否享有優(yōu)先受償權(quán)？如果沒有，應(yīng)該怎樣救濟？

律師觀點：

1.馬某與承包人簽訂的責(zé)任合同系非法轉(zhuǎn)包合同。馬某系工程實際施工人。

發(fā)包人與承包人簽訂的施工合同，承包人與馬某簽訂的責(zé)任合同，二合同的內(nèi)容是相同的，工程的全部施工均是馬某完成的;而馬某與承包人不存在勞動關(guān)系，因此，馬某與承包人簽訂的責(zé)任合同性質(zhì)是非法轉(zhuǎn)包合同，是無效的。

2.實際施工人馬某不享有工程價款優(yōu)先受償權(quán)。

馬某在本案中的法律地位是工程實際施工人而非承包人。建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)首先由《合同法》規(guī)定，2019年2月1日新施行的最高院《建設(shè)工程司法解釋二》第17條進一步明確，權(quán)利主體限于“與發(fā)包人訂立建設(shè)工程施工合同的承包人”。馬某作為實際施工人不享有優(yōu)先受償權(quán)。

3.馬某可以依據(jù)付款承諾書向發(fā)包人主張工程款債權(quán)。

本案中，付款承諾書是工程結(jié)算階段馬某、發(fā)包人、承包人三方之間簽訂的結(jié)算協(xié)議，獨立于原施工合同、轉(zhuǎn)包合同，是合法有效的。馬某基于該承諾書，要求承包人、發(fā)包人共同支付工程款受法律保護。

本案中，承包人、發(fā)包人是關(guān)聯(lián)公司，不能期待承包人主動向發(fā)包人追討欠款。如果實際施工人馬某連付款承諾書也沒有簽定，又該如何維權(quán)？詳見《建設(shè)工程司法解釋二》第24條的相關(guān)規(guī)定。

4.對實際施工人的啟發(fā)。

鑒于實際施工人不能享有優(yōu)先受償權(quán)，而現(xiàn)階段轉(zhuǎn)包、違法分包、借用資質(zhì)的現(xiàn)象尚非常突出，作為實際向工程投入人力財力的實際施工人，為保護自己的工程款債權(quán)，可以借鑒馬某做法，與發(fā)包人簽訂關(guān)于工程款如何支付的承諾書、協(xié)議書，增加一層合同債權(quán)的保障，因為建成的工程在發(fā)包人名下，發(fā)包人往往比承包人更有支付能力。