（青島農(nóng)業(yè)大學(xué)經(jīng)濟(jì)學(xué)院，青島 266109）

我國《種子法》第28 條規(guī)定：“完成育種的單位或者個人對其授權(quán)品種，享有排他的獨占權(quán)。任何單位或者個人未經(jīng)植物新品種權(quán)所有人許可，不得生產(chǎn)、繁殖或者銷售該授權(quán)品種的繁殖材料，不得為商業(yè)目的將該授權(quán)品種的繁殖材料重復(fù)使用于生產(chǎn)另一品種的繁殖材料”。然而，司法實踐中有時原告起訴被告的侵權(quán)行為和《種子法》允許品種權(quán)人排斥他人實施的行為并不能夠完全一一對應(yīng)，此時法官就需要依照相關(guān)法律規(guī)定對被告被訴侵權(quán)行為的性質(zhì)進(jìn)行認(rèn)定。（2018）最高法民再247 號判決書對于無性繁殖植物種植使用作出的不屬于《種子法》規(guī)定的“生產(chǎn)”“繁殖”的定性，在學(xué)界引起了深度討論，許多人對這一結(jié)論的正確性持懷疑態(tài)度，甚至牽出了所謂的與另一起“美人榆”案“同案不同判”之說法。

本文首先從對與其相近的另一起“美人榆”案判決結(jié)果的分析比較入手，對“同案不同判”之說法作出回應(yīng)，然后分析（2018）最高法民再247 號判決書籍此作出不屬于“生產(chǎn)”“繁殖”行為前提條件的擴(kuò)繁行為與“生產(chǎn)”“繁殖”行為之間的關(guān)系，并就判決書中提到的“商業(yè)目的”等相關(guān)問題進(jìn)行延伸研究。目的是提出個人對于“美人榆”案件以及無性繁殖植物種植使用性質(zhì)認(rèn)定的一些看法，以求和同行及有關(guān)專家、學(xué)者商榷，以使這些問題能夠有一個統(tǒng)一的認(rèn)識。

1 “美人榆”案及相關(guān)爭論

1.1 “美人榆”案始末“美人榆”是一種觀賞價值很高的觀賞性植物，由于其葉片金黃、色澤艷麗，故有人也稱其為“金葉榆”。該樹種2004 年完成培育，由石家莊市綠緣達(dá)園林工程有限公司和河北省林業(yè)科學(xué)研究院（以下稱“原告”）向國家林業(yè)局提起了植物新品種權(quán)申請，并于2006 年8 月22 日成功獲得授權(quán)。2014 年6 月13 日，河北法潤林業(yè)科技有限公司取得“美人榆”品種的獨占許可權(quán)?！懊廊擞堋钡挠商钛a(bǔ)了我國沒有自主培育彩葉樹種的空白，其艷麗的亮黃色更是比一般的觀賞性樹木品種受到更多的青睞。從本案原告到全國各地進(jìn)行適應(yīng)性種植試驗開始，該樹種就遭遇了大面積的盜種。九臺市園林綠化管理處和河北省高速公路沿海管理處未經(jīng)許可擅自種植“美人榆”，且面積較大，品種權(quán)人先后分別對其提起了訴訟。兩起訴訟都打得異常艱難，均歷經(jīng)一審、二審直至高院再審，但訴訟結(jié)果卻截然相反：前一起（（2014）魯民再字第13 號）勝訴，而后一起（（2018）最高法民再247 號）敗訴。

1.2 “美人榆”案引發(fā)的爭論與思考從實際效果看，兩起案件均引起了較大的社會反響：前一起案件被評為“2016 年度中國法院知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)十大案件”之一（以下稱“2014 年再審案”）。最高人民法院對該案的評價是：“本案是對政府機(jī)關(guān)在履行職能時生產(chǎn)授權(quán)品種的繁殖材料等行為是否構(gòu)成侵權(quán)的認(rèn)定，其關(guān)于是否屬于生產(chǎn)授權(quán)品種的繁殖材料以及是否具有商業(yè)目的的認(rèn)定均具有一定典型意義和指導(dǎo)意義”。同時，該案件也被律師界作為經(jīng)典辯護(hù)案例廣為傳播。而對于后一起案件，雖然也被列入“2018 年中國法院50 件典型知識產(chǎn)權(quán)案例”（以下稱為“2018 年再審案”），并被最高人民法院認(rèn)為具有典型意義[1]，但兩案案情相近而判決結(jié)果迥異，因而引發(fā)學(xué)界的廣泛討論。有學(xué)者認(rèn)為“同案不同判”的情形損害法院判決的權(quán)威性；而判決中“對于無性繁殖品種，在無扦插、嫁接等擴(kuò)繁行為的情況下，種植行為本身既不屬于生產(chǎn)行為，也不屬于繁殖行為，未侵害‘美人榆’品種權(quán)”[1]的認(rèn)定也飽受質(zhì)疑，業(yè)內(nèi)人士憂慮此判決一出將導(dǎo)致今后園林和高速公路等綠化部門可以肆無忌憚地購買、種植侵權(quán)苗木[2]。那么，兩起案件是否屬于“同案”？無性繁殖植物的種植使用究竟應(yīng)當(dāng)如何定性？無性繁殖植物侵權(quán)訴訟案件還會涉及到哪些問題？以下圍繞這些問題展開論述。

2 兩案相近而不相同

“同案同判”的準(zhǔn)確表達(dá)應(yīng)為“類似案件類似審判”[3]，其所蘊(yùn)涵的道理是在事實、法律關(guān)系、爭點和法律問題等方面具有類似性的案件，其判決結(jié)果也應(yīng)當(dāng)具有類似性。2018 年再審案判決結(jié)果飽受質(zhì)疑的原因之一是，有人認(rèn)為它與2014 年再審案“同案不同判”。但是從具體案情來看，兩起“美人榆”案并不屬于所謂的“同案”。從被告方面來看，兩案都是作為被告的公路管理處種植使用了未經(jīng)授權(quán)的“美人榆”樹苗用以美化公路環(huán)境，但兩起案件的關(guān)鍵事實與法律問題具有根本的不同。僅就前者而言，2014 年再審案中，被告實際種植的數(shù)量大于其證據(jù)能夠證明的購買數(shù)量，且“未能證明其種植美人榆的合法來源”，這就說明，被告對“美人榆”所實施的行為不僅僅是單純地種植使用而且還存在擴(kuò)繁行為。與之相反，2018 年再審案中的被告并“無扦插、嫁接等擴(kuò)繁行為”。

本文認(rèn)為，如果將種植使用中是否含有擴(kuò)繁行為作為判斷侵權(quán)界限的話，那么上述經(jīng)過認(rèn)定的事實對于判斷被告種植使用“美人榆”是否構(gòu)成侵權(quán)是至關(guān)重要的。撇開兩個作為被告的公路管理處之種植使用的“美人榆”是否為取得品種權(quán)人許可的樹苗不說，單就兩個公路管理處在購買了“美人榆”以后種植使用“美人榆”的行為來說，由于2014 年再審案的被告在種植使用中存在擴(kuò)繁行為，因而也就從根本上成為原告在2014 年再審案中勝訴的最強(qiáng)有力的證據(jù)。由此反證：由于2018 年再審案中并“無扦插、嫁接等擴(kuò)繁行為”，因而也就為法官認(rèn)定被告的種植使用行為不構(gòu)成侵權(quán)提供了“基礎(chǔ)性支撐”?？梢?，兩案并非所謂的“同案”。

3 無性繁殖植物種植使用行為的定性

本文認(rèn)為，雖然2018 年再審案無證據(jù)顯示被告種植涉案“美人榆”苗木是為了銷售營利，且其并未實施扦插、嫁接等擴(kuò)繁行為，但該種植行為屬于“生產(chǎn)”或“繁殖”行為。

3.1 擴(kuò)繁行為與“生產(chǎn)”“繁殖”行為的關(guān)系根據(jù)我國《種子法》第28 條的規(guī)定，品種權(quán)人有權(quán)禁止他人未經(jīng)許可“生產(chǎn)、繁殖、銷售”授權(quán)品種的繁殖材料以及為商業(yè)目的將授權(quán)品種的繁殖材料重復(fù)“使用”于生產(chǎn)另一品種的繁殖材料，而本案被告的被訴侵權(quán)行為是在其管理的高速公路兩側(cè)及綠化帶“種植使用”未經(jīng)授權(quán)的“美人榆”苗木的行為。因此，對被告“種植使用”享有品種權(quán)的“美人榆”是否屬于《種子法》第28條規(guī)定的品種權(quán)內(nèi)容進(jìn)行解釋，就成了法官認(rèn)定被訴行為是否構(gòu)成侵權(quán)無法回避的前提。法官對此的觀點是：因為被告未實施扦插、嫁接等擴(kuò)繁行為，故被告的種植行為不屬于“生產(chǎn)”或“繁殖”行為，因而不構(gòu)成侵權(quán)。

這種推理邏輯起點明顯就是不正確的。判斷被訴行為是否構(gòu)成侵權(quán)的關(guān)鍵條件有兩個：一是“種植使用”行為是否屬于“生產(chǎn)”或“繁殖”行為；二是“種植使用”是否經(jīng)過品種權(quán)人許可。首先，該案判決書中寫道：“本案無證據(jù)顯示衡大管理處種植涉案美人榆苗木是為了銷售營利，且其并未實施扦插、嫁接等擴(kuò)繁行為，在此情況下，種植行為本身既不屬于生產(chǎn)行為，也不屬于繁殖行為?！奔粗哉J(rèn)定“種植使用”行為不屬于“生產(chǎn)”或“繁殖”行為，是因為“無扦插、嫁接等擴(kuò)繁行為”。實際上，這種推理是錯誤的。扦插、嫁接等擴(kuò)繁行為這一用語本身即表明其屬于品種權(quán)內(nèi)容中的“繁殖”，而本文認(rèn)為，種植使用則屬于同屬品種權(quán)內(nèi)容的“生產(chǎn)”行為，而“生產(chǎn)”和“繁殖”分別屬于品種權(quán)人有權(quán)禁止他人實施的行為，兩項權(quán)利內(nèi)容都是獨立的，違反其中任何一項皆構(gòu)成侵權(quán)，兩者之間沒有互為條件的關(guān)系。所以，無“扦插、嫁接等擴(kuò)繁行為”并不能夠成為將未經(jīng)許可種植使用“美人榆”的行為認(rèn)定為不屬于《種子法》第28 條規(guī)定的“生產(chǎn)”“繁殖”行為的理由。

3.2 種植使用等同于“生產(chǎn)”“繁殖”從文義解釋的角度看，“繁殖”的意思是植物形成新個體的過程，這是全國科學(xué)技術(shù)名詞審定委員會于《植物學(xué)名詞》第二版（2017 年12 月出版）的釋意?！吧a(chǎn)”則是指對繁殖材料的生產(chǎn)和栽培管理等，使其生長、發(fā)育，形成產(chǎn)品或創(chuàng)造價值的過程[4]。這一定義是2018 年7 月13 日北京棕科新品種權(quán)管理有限公司組織召開的一場專業(yè)研討會議的成果?！犊铝炙褂⑽脑~典》則將“生產(chǎn)”定義為“制造或大量種植某物的過程”（Production is the process of manufacturing or growing something in large quantities）。此外，澳大利亞《1994 年植物育種者權(quán)利法》對“繁殖”所下的定義是：“繁殖（propagation），就一個活的有機(jī)體或其組成部分來說，是指該有機(jī)體或組成部分的種植、栽培或擴(kuò)繁（growth，culture or multiplication），無論是通過有性手段還是無性手段?！笨梢?，繁殖和生產(chǎn)有時候的邊界并不是十分清楚。雖然生產(chǎn)側(cè)重于強(qiáng)調(diào)形成產(chǎn)品、利用其收獲物，繁殖側(cè)重于種子的擴(kuò)繁，但從根本上講，植物的生產(chǎn)是個大概念，繁殖其實也是生產(chǎn)。所以，無論是有性繁殖品種還是無性繁殖品種，只要把它栽在地上（有時候未必一定需要栽在地上，例如在組織培養(yǎng)的情況下），而且它還處于存活狀態(tài)，那它一定就是生產(chǎn)或繁殖。進(jìn)而言之，從《種子法》關(guān)于植物新品種權(quán)保護(hù)的意義上講，任何未經(jīng)品種權(quán)人許可所實施的生產(chǎn)、繁殖行為，只要不存在權(quán)利例外規(guī)定情形，就構(gòu)成侵權(quán)，因而也就應(yīng)當(dāng)屬于《種子法》第28 條規(guī)定的“生產(chǎn)”“繁殖”行為。

3.3 “不存在擴(kuò)繁行為”不構(gòu)成不侵權(quán)抗辯事由品種權(quán)內(nèi)容的本質(zhì)是品種權(quán)人對他人未經(jīng)許可使用品種的行為的控制。該案中，被告使用的“美人榆”來自于未經(jīng)許可的繁殖者?！懊廊擞堋睂贌o性繁殖品種，整株植物本身就是繁殖材料，種植苗木本身就是在生產(chǎn)授權(quán)品種繁殖材料[2]。至于被告擴(kuò)繁行為的有與無，其所能夠證明的是其有無進(jìn)一步實施侵權(quán)行為，反映的是品種權(quán)的受損程度，而不影響侵權(quán)行為的成立。若不存在擴(kuò)繁行為，則品種權(quán)的受損程度仍然停留在原有水平上，此時原告還可以通過利用被告所提供的品種來源信息找到實際侵權(quán)人，并可對其提起訴訟，從而使自己受到侵害的權(quán)利受到救濟(jì)。相反，此時若被告存在擴(kuò)繁行為，則說明其實施了進(jìn)一步的侵權(quán)行為，不但構(gòu)成侵權(quán)，同時還應(yīng)當(dāng)在擴(kuò)繁品種數(shù)量的范圍內(nèi)承擔(dān)賠償責(zé)任。

3.4 行為人主觀方面有過錯本文主張2018 年再審案之被告被認(rèn)定為不侵權(quán)不正確的主要理由，除了認(rèn)為法官對生產(chǎn)和繁殖的限縮解釋不當(dāng)之外，還有一個重要的理由，那就是被告明知“美人榆”是未經(jīng)授權(quán)的品種但仍然種植使用的行為是對樹苗賣方侵權(quán)行為的延續(xù)。坦白地講，正是過分看重被告沒有擴(kuò)繁行為而忽略種植使用“美人榆”的行為屬于明知該植物屬于未取得品種權(quán)人許可這一事實是該案判決錯誤的主要原因。況且，作為國家綠化單位，屬于專業(yè)主管部門，對植物品種保護(hù)方面法律應(yīng)當(dāng)知曉，因而工程招標(biāo)中應(yīng)對購買標(biāo)的物的合法性進(jìn)行審查。

4 延伸問題研究

4.1 關(guān)于善意使用的問題值得一提的是，如果不考慮被告種植使用未經(jīng)品種權(quán)許可的“美人榆”屬于明知這一點，那么類比2014 年《最高人民法院關(guān)于審理侵犯專利權(quán)糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的解釋（二）》（以下簡稱“《專利解釋（二）》”）的規(guī)定，似乎可以將本案被告認(rèn)定為“善意使用者”。所謂“善意使用者”是指合法來源抗辯成立且已支付合理對價的使用者。參照《專利解釋（二）》，可以將植物品種的善意使用的認(rèn)定條件有三個：一是，為生產(chǎn)經(jīng)營目的而使用了侵權(quán)品種；二是，不知道其使用的品種為未經(jīng)品種權(quán)人許可；三是，能夠舉證證明該產(chǎn)品合法來源。當(dāng)然就判決書所確定的事實來說，本案被告種植使用未經(jīng)授權(quán)品種的行為屬于“明知”，所以不能夠適用善意使用制度。

本文認(rèn)為，在品種權(quán)體系中設(shè)立“善意使用”制度具有一定的必要性。這主要是因為：“冤有頭，債有主”，要鼓勵權(quán)利人向侵權(quán)行為的始作俑者主張權(quán)利，而不是“重兵圍剿”侵權(quán)鏈條末端[5]。同時，品種權(quán)人盡早行使其權(quán)利還可以增強(qiáng)交易的穩(wěn)定性。因此，建議未來修法時借鑒《專利解釋（二）》第25 條的規(guī)定，增設(shè)植物品種權(quán)善意使用制度。在被控侵權(quán)行為人能夠證明其使用品種有合法來源，并能夠提供相關(guān)證據(jù)的即可豁免損害賠償責(zé)任，在滿足一定條件的前提下甚至可以豁免“停止侵權(quán)”的責(zé)任。因為在這種情況下，原告可以根據(jù)被告提供的品種來源信息找到實際侵權(quán)人并獲得相應(yīng)的法律救濟(jì)。

回到2018 年再審案，被告的行為是否應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為侵權(quán)？應(yīng)當(dāng)，未經(jīng)許可種植使用品種權(quán)人的樹苗就是侵權(quán)，這一點毫無疑問。但是，判定其無需承擔(dān)停止侵權(quán)的責(zé)任是另外一回事，這是因為若判停止侵權(quán)，就涉及到侵權(quán)產(chǎn)品的毀損，這“不僅將因賦予使用者過重的侵權(quán)審查義務(wù)而大幅提高交易成本，而且將出現(xiàn)因拆除等停止使用的成本過高和有損公共利益等例外情形”[5]。

4.2 關(guān)于“商業(yè)目的”的問題在2018 年再審案的判決書中寫道：“本院認(rèn)為，本案無證據(jù)顯示衡大管理處種植涉案美人榆苗木是為了銷售營利，且其并未實施扦插、嫁接等擴(kuò)繁行為，在此情況下，種植行為本身既不屬于生產(chǎn)行為，也不屬于繁殖行為?！笨梢?，法院判定被告不侵權(quán)的另一理由是：衡大管理處種植涉案美人榆苗木不是為了銷售盈利。

關(guān)于這個問題，有以下兩點需要澄清：首先，關(guān)于“商業(yè)目的”是否是侵權(quán)判定構(gòu)成要件？過去一段時間，我國學(xué)界一直認(rèn)為，“商業(yè)目的”已經(jīng)隨著新《種子法》第28 條的出臺而變成一個不需要考慮的因素，《種子法》之所以作出這樣修訂的原因在于，根據(jù)UPOV 公約1978 年文本第5（1）條的規(guī)定，“以商業(yè)銷售為目的之生產(chǎn)”屬于“在對受保護(hù)品種的諸如有性或無性繁殖材料之類的進(jìn)行下列處理時，應(yīng)事先征得育種者同意”的內(nèi)容。而在1991年文本第14（1）條中，“涉及受保護(hù)品種繁殖材料的”“生產(chǎn)或繁殖”行為“需要育種者授權(quán)”。由此得出結(jié)論，UPOV 公約1991 年文本已經(jīng)將“商業(yè)目的”從未經(jīng)許可實施品種權(quán)的內(nèi)容中刪除。實際上這是一種斷章取義的理解，因為盡管1991 年文本中在第14 條“育種者權(quán)利適用范圍”中去掉了，但是，卻將“私人的非商業(yè)性活動”規(guī)定為種植者權(quán)利例外的強(qiáng)制性例外之一。這意味著，只有當(dāng)既是“非商業(yè)性”的同時也是“私人的”情形下實施授權(quán)品種的行為，才不需要得到品種權(quán)人的許可。由此得出的結(jié)論是，對于商業(yè)目的的適用條件提高了，但絕對不是刪除了。其次，關(guān)于“美人榆”案中的種植使用行為是否具有商業(yè)目的，這一點在2014 年再審案判決中早已有了結(jié)論：被告沒有從品種權(quán)人處購買，而擅自進(jìn)行種植使用“美人榆”的行為，客觀上起到了提升城市形象、優(yōu)化招商引資環(huán)境的作用，從促進(jìn)地方經(jīng)濟(jì)發(fā)展的角度來看也具有商業(yè)目的。

4.3 關(guān)于招標(biāo)施工單位的知識產(chǎn)權(quán)風(fēng)險防控實踐中，許多招標(biāo)施工單位常常因為缺乏應(yīng)有的知識產(chǎn)權(quán)意識，因中標(biāo)人侵犯他人知識產(chǎn)權(quán)的行為而被牽連進(jìn)官司當(dāng)中，有時候還會因此蒙受巨大的損害賠償損失。對此，建議招標(biāo)施工單位在和中標(biāo)單位簽訂承包合同時，要在合同條款中增加風(fēng)險轉(zhuǎn)嫁條款，約定對方承諾其提供的產(chǎn)品和采用的技術(shù)不侵犯他人知識產(chǎn)權(quán)；否則，因合同履行引起的一切知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)責(zé)任由中標(biāo)單位承擔(dān)。

5 結(jié)語

隨著我國的知識產(chǎn)權(quán)司法政策由“加強(qiáng)保護(hù)”發(fā)展為“嚴(yán)格保護(hù)”，我國品種權(quán)侵權(quán)案件高額判賠案件頻出，這充分彰顯了我國鼓勵育種創(chuàng)新、推動知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的決心和力度。在這種對品種權(quán)侵權(quán)行為進(jìn)行有力震懾和嚴(yán)厲打擊的高壓態(tài)勢下，未來侵權(quán)人實施的侵權(quán)行為有可能會朝著手段更加隱蔽、方式更加多樣和情形更加復(fù)雜的趨勢發(fā)展。因此，加強(qiáng)對相關(guān)行為性質(zhì)認(rèn)定的研究就顯得十分必要。在本文討論的“美人榆”案中，被告無擴(kuò)繁行為種植使用“美人榆”的行為就從一個側(cè)面展示了侵權(quán)行為所具有的復(fù)雜性特征。無論植物新品種保護(hù)制度對品種權(quán)人的權(quán)利內(nèi)容規(guī)定得如何豐富，也不可能完全覆蓋。因此，只有認(rèn)清涉嫌侵權(quán)行為的一些“掩人耳目”的情形之本質(zhì)，才能對相關(guān)爭訟行為作出正確的判決，還品種權(quán)人以公道。品種權(quán)內(nèi)容的本質(zhì)是品種權(quán)人對他人未經(jīng)許可使用品種的行為的控制。在對相關(guān)行為的性質(zhì)進(jìn)行認(rèn)定時，可以先從相關(guān)行為是否為脫離了品種權(quán)人控制的行為入手，在此基礎(chǔ)上依照相關(guān)法律規(guī)定作出準(zhǔn)確的解釋與認(rèn)定。

最近一段時間，法院連續(xù)審理了多起以處于侵權(quán)行為鏈條中后段的行為人作為被告的品種權(quán)糾紛案件。例如，在本文分析的兩起“美人榆”案中，權(quán)利人均分別選擇種植使用“美人榆”的公路管理處而非未經(jīng)許可繁殖“美人榆”樹苗的侵權(quán)人作為被告；在“三紅蜜柚”案中，權(quán)利人選擇銷售“三紅蜜柚”果品的超市而非未經(jīng)許可繁殖“三紅蜜柚”樹苗的侵權(quán)人和未經(jīng)許可種植“三紅蜜柚”的種植者作為被告。其主要原因是這些處于侵權(quán)行為鏈條中后端的侵權(quán)行為人更容易被權(quán)利人發(fā)現(xiàn)。這原本并無不可，畢竟UPOV 公約1991 年文本第14 條規(guī)定，無論行為人未經(jīng)許可是在授權(quán)品種的繁殖材料、收獲材料抑或是在由收獲材料制成的產(chǎn)品上，實施了品種權(quán)人有權(quán)禁止的行為，都是侵權(quán)，因而作為被告受到起訴也是理所應(yīng)當(dāng)。不過，需要提請注意的是，品種權(quán)人在后兩種情況下主張權(quán)利的前提條件是“沒有合理的機(jī)會”在前一種情形下行使權(quán)利。這充分反映出UPOV 公約力主讓權(quán)利人盡可能早地行使其權(quán)利以增強(qiáng)交易穩(wěn)定性的立法意圖。從這種意義上講，借鑒《專利解釋（二）》第25 條的規(guī)定，增設(shè)植物品種權(quán)善意使用制度不失為一種不錯的制度選擇。