摘要：2020年5月28日《民法典》經(jīng)十三屆全國人大三次會議審議通過，這是我國國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化進程中的一件大事，《民法典》規(guī)范各類民事主體的各種人身關系和財產(chǎn)關系，涉及社會和經(jīng)濟生活的方方面面，被稱為“社會生活的百科全書”?！睹穹ǖ洹肺餀嗑幉粍赢a(chǎn)抵押登記部分隨著本次《民法典》的出臺，有實質性的修改和非實質性的修改。實質性修改包括抵押財產(chǎn)范圍、禁止抵押財產(chǎn)范圍;非實質性修改則體現(xiàn)在抵押合同一般條款等方面。

關鍵詞：不動產(chǎn)抵押登記;抵押財產(chǎn);抵押合同

中圖分類號：F293

文獻標識碼：B

文章編號：1001-9138-（2020）11-0051 -54

收稿日期：2020-09-28

《民法典》第二編物權第17章在抵押登記方面，較原《物權法》做出了一些調整。特別是在抵押財產(chǎn)范圍、抵押財產(chǎn)轉讓、抵押合同一般條款等方面，有了新的立法宗旨和法理完善。不動產(chǎn)登記工作中涉及不動產(chǎn)抵押登記業(yè)務眾多，隨著《民法典》的出臺和實施，如何貫徹落實好《民法典》抵押權中上述與不動產(chǎn)抵押登記息息相關的條款，不動產(chǎn)登記機構在法律適用方面應當做出那些新的積極準備，在業(yè)務辦理方面又必須有哪些觀念的轉變？

筆者根據(jù)《民法典》之新規(guī)定，將抵押財產(chǎn)范圍、抵押財產(chǎn)轉讓、抵押合同一般條款等幾個與不動產(chǎn)抵押登記關系密切的方面進行梳理。經(jīng)過整理，筆者發(fā)現(xiàn)《民法典》在抵押權部分的修改方面主要有“實質性”的立法修改和“非實質性”的立法修改。

1實質性的立法修改

此部分主要是在立法上落實“物盡其用”“有交換價值的財產(chǎn)，都應當實現(xiàn)其價值”“抵押權追及效力”等民法學界一貫公認的法學理論、原理，并把這些理論、原理落實到民事生活中，提煉為《民法典》中的條款，進而調整過去不適應社會發(fā)展需要的理論和理念，以滿足新時代民事生活、社會發(fā)展的需要。

1.1可以抵押財產(chǎn)范圍的調整

《民法典》改變傳統(tǒng)觀念中對抵押物范圍的理解，本著“有交換價值的財產(chǎn)，都應當實現(xiàn)其價值”的原則，對抵押物的范圍進行了立法上的調整?！睹穹ǖ洹返?95條規(guī)定：“債務人或者第三人有權處分的下列財產(chǎn)可以抵押：（一）建筑物和其他土地附著物;（二）建設用地使用權;（三）海域使用權;（四）生產(chǎn)設備、原材料、半成品、產(chǎn)品：（五）正在建造的建筑物、船舶、航空器;（六）交通運輸工具;（七）法律、行政法規(guī)未禁止抵押的其他財產(chǎn)。抵押人可以將前款所列財產(chǎn)一并抵押”。這里刪除了原《物權法》第180條中“以招標、拍賣、公開協(xié)商等方式取得的荒地等土地承包經(jīng)營權”的內容。

筆者認為，根據(jù)新修改的《農(nóng)村土地承包法》，土地承包經(jīng)營權采取登記對抗主義，而且《農(nóng)村土地承包法》關于抵押登記屬于特殊的規(guī)定。根據(jù)“特別法優(yōu)于普通法”的適用原則，《民法典》刪除原《物權法》中土地承包經(jīng)營權的相關規(guī)定，作為不動產(chǎn)登記機構，在受理此類登記案件時應當依據(jù)特別法的規(guī)定辦理。

1.2禁止抵押的財產(chǎn)范圍調整

《民法典》第399條規(guī)定了禁止抵押的財產(chǎn)：（一）土地所有權;（二）宅基地、自留地、自留山等集體所有土地的使用權，但是法律規(guī)定可以抵押的除外;（三）學校、幼兒園、醫(yī)療機構等為公益目的成立的非營利法人的教育設施、醫(yī)療衛(wèi)生設施和其他公益設施;（四）所有權、使用權不明或者有爭議的財產(chǎn);（五）依法被查封、扣押、監(jiān)管的財產(chǎn);（六）法律、行政法規(guī)規(guī)定不得抵押的其他財產(chǎn)。

第一，在禁止抵押的財產(chǎn)中，刪除了“耕地”禁止抵押。這在立法方面減少了耕地抵押的限制，原耕地的土地使用權在法律層面上屬于禁止抵押的范圍，但是隨著“三權分置”即集體土地所有權、土地承包經(jīng)營權、經(jīng)營權改革之后，土地承包經(jīng)營權、經(jīng)營權可以納入抵押財產(chǎn)范圍。具體來說，就家庭承包土地而言，《農(nóng)村土地承包法》第47條規(guī)定：“承包方可以用承包地的土地經(jīng)營權向金融機構融資擔保，并向發(fā)包方備案。受讓方通過流轉取得的土地經(jīng)營權，經(jīng)承包方書面同意并向發(fā)包方備案，可以向金融機構融資擔保。擔保物權自融資擔保合同生效時設立。當事人可以向登記機構申請登記;未經(jīng)登記，不得對抗善意第三人。實現(xiàn)擔保物權時，擔保物權人有權就土地經(jīng)營權優(yōu)先受償。土地經(jīng)營權融資擔保辦法由國務院有關部門規(guī)定”。在這樣的背景下，繼續(xù)將耕地土地使用權明確禁止抵押不符合經(jīng)濟社會發(fā)展的需要和“三權分置改革”的宗旨。因此，《民法典》理應刪除耕地不得抵押之規(guī)定。

筆者認為，落實土地承包經(jīng)營權、經(jīng)營權抵押登記，是下一步不動產(chǎn)登記工作的重點，即發(fā)揮集體土地更大的價值，讓集體土地為新農(nóng)村建設提供更多活力。

第二，《民法典》進一步放寬了對學校、幼兒園、醫(yī)療機構等以公益目的成立的營利性法人的教育設施、醫(yī)療衛(wèi)生設施和其他公益設施的抵押。

《民法典》第399條規(guī)定，學校、幼兒園、醫(yī)療機構等以公益目的成立的非營利法人的教育設施、醫(yī)療衛(wèi)生設施和其他公益設施禁止抵押。從條文修訂，可以清晰看出立法目的的變化。盈利性法人的醫(yī)療、教育設施可以抵押。造成這種立法目的變化的原因有二：一是隨著我國經(jīng)濟社會的發(fā)展，營利法人開辦的學校、教育、醫(yī)療等社會服務機構越來越多;二是國家也鼓勵和支持私營私立學校、幼兒園、醫(yī)療機構設施的發(fā)展，促進了教育、醫(yī)療等行業(yè)的多元化。

筆者認為，結合《民法典》第399條之規(guī)定，從條文“文義解釋”來說，學校、幼兒園、醫(yī)療機構等為公益目的成立的營利性法人開設的學校、醫(yī)療機構等教育設施、醫(yī)療衛(wèi)生設施，可以進行抵押融資。這是《民法典》對其抵押財產(chǎn)范圍的重大調整，改變了傳統(tǒng)觀念中教育、醫(yī)療等設施“一刀切”一概不能抵押的固化思維模式。

是否應當區(qū)分營利法人的醫(yī)療、教育設施的土地取得方式，是通過“出讓”方式取得，還是通過“劃撥”方式取得？筆者認為，原則上不應區(qū)分。因為盈利性法人的國有建設用地使用權一般通過“出讓”方式取得。而根據(jù)目前我國對土地取得方式的管控，營利性法人一般不會通過“劃撥”方式取得國有建設用地的土地使用權。像學校、醫(yī)療機構等以公益目的成立的非營利法人，政府部門通常以劃撥方式將土地使用權交給其無償使用，以保障非營利法人的社會公益屬性。如今后出現(xiàn)因歷史遺留問題導致存在通過“劃撥”方式取得的土地使用權的營利性法人的教育、醫(yī)療設施是否能進行抵押，筆者認為應具體問題具體分析。

此外，在《不動產(chǎn)登記暫行條例實施細則》14.1.3中，還保留原來的禁止抵押的抵押物范圍。因此筆者建議，在《民法典》生效之前，可依然適用原法律規(guī)定，但在《民法典》實施之后，為實現(xiàn)和上位法的一致，進一步實現(xiàn)《民法典》的落地，不動產(chǎn)登記機構在辦理不動產(chǎn)抵押登記時，要遵照《民法典》關于抵押財產(chǎn)范圍的規(guī)定辦理。

1.3抵押財產(chǎn)轉讓之“帶押過戶”

抵押權人享有的抵押權，是對抵押財產(chǎn)享有交換價值的一種具有追及效力的權利。過去民事立法及思維觀念中，普遍過度保護銀行等金融機構作為抵押權人的利益。導致抵押物的所有權因辦理了一次抵押登記，其權利人的所有權受到極大的限制。這種做法是保護銀行效力的典型規(guī)范，不承認抵押權具有追及效力，對物權屬性破壞極大。

《民法典》第406條規(guī)定了抵押財產(chǎn)的處分，也就是民間俗稱的“帶押過戶”?！睹穹ǖ洹返?06條規(guī)定：“抵押期間，抵押人可以轉讓抵押財產(chǎn)。當事人另有約定的，按照其約定。抵押財產(chǎn)轉讓的，抵押權不受影響”。原《物權法》第191條規(guī)定：“抵押期間抵押人經(jīng)抵押權人同意轉讓抵押財產(chǎn)的，應當將轉讓所得的價款想抵押權人提前清償債務或提存，轉讓的價款超過債權數(shù)額的部分歸抵押人所有，剩余部分由債務人清償。抵押期間，抵押人未經(jīng)抵押權人同意，不得轉讓抵押財產(chǎn)，但受讓人代為清查債務消滅抵押權的除外”。《民法典》刪除了原《物權法》第191條關于抵押期間，抵押人轉讓抵押財產(chǎn)必須經(jīng)過抵押權人同意的規(guī)定，這在立法上是一項重大突破，這種立法修改是法學界和實務界長期呼吁的結果。

筆者認為，從理論上分析，原則上只要抵押物的所有權人與受讓人意思表示真實，不動產(chǎn)登記機構就應該為其辦理過戶，即按照普通不帶抵押房產(chǎn)過戶審查事項辦理即可，不動產(chǎn)登記機構無需過多審查。因此，《民法典》正式實施后，不動產(chǎn)登記機構在辦理抵押期間產(chǎn)權人轉讓抵押財產(chǎn)申請的，工作人員根據(jù)《民法典》第406條第2款之規(guī)定，僅履行形式審查義務即可、查看抵押人能夠提供書面證明材料，證明轉讓抵押財產(chǎn)的意思表示已經(jīng)通知抵押權人，如存在書面通知，不動產(chǎn)登記機構即可受理抵押人轉讓抵押財產(chǎn)的申請，并為其辦理轉移登記。

2非實質性內容的修改

2.1增加了“海域使用權”可以抵押

《民法典》第395條規(guī)定：“債務人或者第三人有權處分的下列財產(chǎn)可以抵押：（一）建筑物和其他土地附著物;（二）建沒用地使用權;（三）海域使用權。海域使用權單獨列入可以抵押財產(chǎn)。原《擔保法》《物權法》中沒有明確規(guī)定在可抵押財產(chǎn)范圍之內，但在海域使用權特別法以及《不動產(chǎn)登記暫行條例實施細則》14.1.2抵押財產(chǎn)范圍中，單獨列舉了海域使用權?！睹穹ǖ洹芬苑ǖ浠男问綄⒑Ｓ蚴褂脵嘣黾訛榭梢赞k理抵押之財產(chǎn)條款，本項增加的可抵押的財產(chǎn)，并不是《民法典》實質性新增內容，是將原在現(xiàn)實生活、下位法中已經(jīng)存在的條款，上升到《民法典》條款中。

筆者認為，辦理海域使用權抵押登記，可繼續(xù)沿用原《不動產(chǎn)登記暫行條例實施細則》中的相關規(guī)定，不動產(chǎn)登記機構無需進行其他調整。

2.2擴大“擔保合同”的范圍

《民法典》第388條規(guī)定：“設立擔保物權，應當依照本法和其他法律的規(guī)定訂立擔保合同。擔保合同包括抵押合同、質押合同和其他具有擔保功能的合同”。像融資租賃、保理、所有權保留等非典型擔保合同，但具有擔保功能，都可以納入擔保合同的范圍?！睹穹ǖ洹吩撘?guī)定，僅是行形式性的修改，因為在司法實務界已經(jīng)存在上述非典型擔保合同出現(xiàn)在民事活動和司法實務中。

筆者認為，對于不動產(chǎn)登記機構來說，當事人申請辦理抵押登記，不能僅限于“抵押合同”形式上為收件必須要件，其他具有擔保功能的非典型擔保合同，也可能成為當事人辦理抵押登記的申請資料。

2.3簡化抵押合同一般條款的規(guī)定

簡化抵押合同的內容，是優(yōu)化營商環(huán)境的需要，保護信貸人權利指標的要求，根據(jù)立法委員會相關專家學者的建議，《民法典》第400條對抵押合同一般條款中的“抵押財產(chǎn)名稱、數(shù)量等情況”采取了刪減。這里刪除了原《物權法》第185條“（三）抵押財產(chǎn)的名稱、數(shù)量、質量、狀況、所在地、所有權歸屬或者使用權歸屬”中的細致規(guī)定?！睹穹ǖ洹返盅汉贤话銞l款的規(guī)定中，對抵押財產(chǎn)的描述是“概況性”描述。

那么不動產(chǎn)登記機構在辦理登記時如何合理地識別擔保物？筆者認為，現(xiàn)行的《不動產(chǎn)登記暫行條例》，在抵押合同一般規(guī)定中對抵押財產(chǎn)名稱、數(shù)量、質量等規(guī)定比較詳細。按照一般下位法對上位法條款細化的精神及要求，不動產(chǎn)登記機構辦理抵押登記，可以繼續(xù)保留或繼續(xù)參照《不動產(chǎn)登記暫行條例》對此內容的規(guī)定。

作者簡介：張亞楠，重慶市江北不動產(chǎn)登記中心。