孔祥參, 徐啟明

(1. 吉林大學 法學院, 吉林 長春 130012;2. 中國刑事警察學院 法律部, 遼寧 沈陽 110854)

近年來連續(xù)發(fā)生的有關(guān)特殊防衛(wèi)的案件引起了社會廣泛關(guān)注。通說將《刑法》第20條第3款規(guī)定的特殊防衛(wèi)理解為注意規(guī)定,司法實踐更是將適用于違法阻卻事由的法益權(quán)衡理論運用到特殊防衛(wèi)的認定中,造成司法實踐中的極端情況,要么將阻卻責任的特殊防衛(wèi)認定為防衛(wèi)過當,追究刑事責任;要么將突破防衛(wèi)限度或防衛(wèi)時間的防衛(wèi)過當認定為阻卻違法的特殊防衛(wèi),不負刑事責任。本文結(jié)合最高司法機關(guān)的指導案例,分析特殊防衛(wèi)的內(nèi)涵及意義,還原其因缺乏期待可能性而阻卻責任的責任阻卻事由本質(zhì),使防衛(wèi)制度的作用得到全面而充分地發(fā)揮。

一、特殊防衛(wèi)的法理難題

我國《刑法》第20條第3款規(guī)定:“對正在進行行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪,采取防衛(wèi)行為,造成不法侵害人傷亡的,不屬于防衛(wèi)過當,不負刑事責任。”刑法理論和司法裁判中通常將該規(guī)定稱為特殊防衛(wèi),或者無過當防衛(wèi)。防衛(wèi)制度因充滿自然法價值,而與公眾的正義觀念密切相關(guān),對于防衛(wèi)案件的裁判也因此成為檢驗司法者法治水平和正義觀念是否合乎公眾正義要求的試金石。特殊防衛(wèi)因其相對于一般防衛(wèi)的“無過當”性,成為正義觀念沖突的突出領(lǐng)域。令人遺憾的是,有學者對我國法院適用特殊防衛(wèi)制度的裁判情況進行實證研究發(fā)現(xiàn),30.23%的判決中存在錯誤適用特殊防衛(wèi)制度的問題[1],且都是將特殊防衛(wèi)案件認定為防衛(wèi)過當或防衛(wèi)不成立,進而認定為有罪。如果說上述實證研究因為抽樣的有效性和判斷的主觀性受到質(zhì)疑,那么最高司法機關(guān)的裁判結(jié)論和論證則是對特殊防衛(wèi)制度在我國司法實踐中存在與公眾正義觀矛盾適用困境的最好例證。

最高人民法院在第93號指導案例“于歡故意傷害案”中論證道,于歡的捅刺行為具有防衛(wèi)性質(zhì),但不屬于特殊防衛(wèi),而應認定為防衛(wèi)過當。在于歡案中,法院關(guān)注并重點論證了“嚴重危及人身安全的暴力犯罪”“不法侵害并不緊迫和嚴重”以及“防衛(wèi)行為明顯超過必要限度造成重大損害”三項要素,制度內(nèi)涵和教義邏輯完全符合我國刑法通說理論對正當防衛(wèi)制度的解讀,但這種經(jīng)典裁判卻面臨至少兩方面的法理難題。

1.司法裁判的視角:事中而非事后

無論從價值評價方面,還是從事實發(fā)現(xiàn)方面,司法裁判都只能是事后的[2]。司法裁判是對已然事件的發(fā)現(xiàn)和評價,它不可能在已然事件之前存在,裁判結(jié)論也不可能形成于發(fā)現(xiàn)和評價過程之前。但是,這種對“事后”的解讀是一種理論狀態(tài),由于裁判的標準是事前制定的,司法者在對具體案件的裁判活動中會自覺地形成對類型案件的經(jīng)驗性操作準則,而對具體案件的裁判過程和裁判結(jié)論只是對類型案件的經(jīng)驗性操作準則的印證。從這個意義上說,司法裁判的過程和結(jié)論都是預設(shè)的,也就是事前的,所謂已然事實,其實就是類型化的經(jīng)驗事實,所有具體案件都是偶然的,司法者對具體案件的裁判其實就是將偶然案件歸入預設(shè)的經(jīng)驗類型的過程。這個過程是由人的認識能力決定的,我們只能從確定的或者相對確定的事物認識不確定的事物,我們只能從經(jīng)驗的事物認識非經(jīng)驗的事物,并不斷形成經(jīng)驗。與其說是法官在于歡案中遵從了關(guān)于正當防衛(wèi)的理論通說和刑事政策,不如說他們認同并強化了自己信守的關(guān)于正當防衛(wèi)的“通說”和“政策”。

然而,在司法裁判中,司法者不僅要作為他自己,還要同時體驗當事人的角色,這就是司法裁判的事中視角的問題。事中視角通常是行為人視角,但并不絕對,如果被害人對法益侵害同樣負有責任,那么也要考慮被害人視角,或者更準確地說,所謂事中視角,就是責任者視角。如果司法者不從責任者的視角設(shè)身處地地考慮情勢,那就難以形成具有公信力和權(quán)威性的裁判。因此,司法裁判是以事中視角進行事后裁判。

法官在于歡案中考慮到了這點,“認定防衛(wèi)是否明顯超過必要限度,應當從不法侵害的性質(zhì)、手段、強度、危害程度,以及防衛(wèi)行為的性質(zhì)、時機、手段、強度、所處環(huán)境和損害后果等方面綜合分析判定”。具體來說,于歡“應當知道民警并未離開”,“導致于歡實施防衛(wèi)行為時難免帶有恐懼、憤怒等因素”,“但于歡捅刺杜某2等人時難免帶有報復杜某2辱母的情緒”。這些對已然事實的發(fā)現(xiàn)和評價都是“設(shè)身處地”的結(jié)果。

基于“設(shè)身處地”的立場上,在一份有公信力和權(quán)威性的判決中,司法者不僅要考慮“應該怎么做”“不應怎么做”,而且要考慮“可能怎么做”“如何做得到”[3]。如果認定于歡的捅刺行為構(gòu)成防衛(wèi)過當,司法者不僅要論證“于歡面臨的不法侵害并不緊迫和嚴重……于歡的防衛(wèi)行為明顯超過必要限度造成重大損害”,還要論證于歡在“難免帶有恐懼、憤怒等因素”的情況下是否能作出、怎樣作出事后視角的適當防衛(wèi)。如果客觀上不可能適當防衛(wèi),或者是客觀上可能,但主觀上不可能,都無法認定于歡為防衛(wèi)過當。

最高人民檢察院第46號檢例“朱鳳山故意傷害(防衛(wèi)過當)案”也存在事中標準運用偏差的問題。檢察院在認定朱鳳山防衛(wèi)過當?shù)恼撟C中提到,齊某(侵害人)上門鬧事滋擾,雖實施了投擲瓦片、撕扯的行為,但整體上沒有危及朱鳳山及其家人的健康或生命的明顯危險,朱鳳山有繼續(xù)周旋、安撫、等待的余地,但卻在撕扯過程中直接捅刺齊某的要害部位。綜合來看,朱鳳山在防衛(wèi)措施的強度上不具有必要性,在防衛(wèi)結(jié)果與所保護的權(quán)利對比上也相差懸殊,應當認定為防衛(wèi)過當。但檢察院同樣沒有論證,在齊某反復滋擾,最后于“23時許”“跳入院內(nèi)”,而朱鳳山在不斷隱忍,尋求鄰居援助和報警未果的情形下,按照事中標準,朱鳳山在客觀上是否存在使自己和家人脫離不法侵害困境的方法,如果存在,他在主觀上是否能認識到并有能力實現(xiàn),司法者是否應該要求朱鳳山認識到并實現(xiàn)。

在上述最高司法機關(guān)的指導案例中,司法者都會明確引用《刑法》第20條第2款作為法律依據(jù),并“綜合判斷”“明顯超過必要限度造成重大損害”的程度,但作為判斷資料的事實卻并不“綜合”,只是對保護法益和防衛(wèi)結(jié)果進行價值位階判斷。其基本邏輯是,如果保護法益的位階高于防衛(wèi)結(jié)果,則為正當防衛(wèi),反之為防衛(wèi)過當;如果保護法益與防衛(wèi)結(jié)果位階相當,則因危險程度而異,若保護法益面臨緊迫危險,則為正當防衛(wèi),若防衛(wèi)結(jié)果(侵害人法益)面臨緊迫危險,則認定為防衛(wèi)過當。

2.正當防衛(wèi)的制度目的:制惡而非揚善

這里的“制惡”是指對防衛(wèi)行為持限制態(tài)度;而所謂“揚善”,是指對防衛(wèi)行為持鼓勵態(tài)度。最高人民檢察院的相關(guān)負責人在解讀關(guān)于正當防衛(wèi)的檢例時指出,“正當防衛(wèi)是法律賦予公民的基本權(quán)利,是與不法行為作斗爭的重要手段?！盵4]“正當防衛(wèi)不是‘以暴制暴’,而是‘以正對不正’,是法律鼓勵和保護的正當合法行為。法律……鼓勵人民群眾勇于同違法犯罪作斗爭,體現(xiàn)‘正義不向非正義低頭’的價值取向”[4]。可見司法者認同“揚善”是正當防衛(wèi)的制度目的,但“鼓勵”和“保護”是否能成為正當防衛(wèi)制度的目的是存疑的。

按照富勒的新自然法學關(guān)于道德和法律的關(guān)系的理論,道德可以分為愿望的道德和義務的道德。前者是指關(guān)于幸福生活、優(yōu)良和人的力量的充分實現(xiàn)這方面的道德,愿望道德與法律沒有直接關(guān)聯(lián),當人們沒有達到這種道德時,我們不是去控告他,而是對他表示惋惜或蔑視。“揚善”是愿望道德的內(nèi)容,一個人沒有能力揚善是指他不具備實現(xiàn)揚善的全部能力,他之所以受到譴責不是因為違背義務,而是因為能力不足。愿望道德雖與法律沒有直接聯(lián)系,但卻反映法律的普遍含義。后者是有秩序的社會必不可少的基本準則,義務道德與法律最為近似[5],“制惡”屬于義務道德的范疇,一個人不為法律上的惡行就實現(xiàn)了義務道德。可見,上述最高人民檢察院相關(guān)負責人的論述是把正當防衛(wèi)理解為實現(xiàn)愿望道德的制度,或者說正當防衛(wèi)的制度目的是實現(xiàn)愿望道德。但刑法是歸結(jié)和實現(xiàn)刑事責任的法律,正當防衛(wèi)制度的法律后果只有兩項,“不負刑事責任”或者“應當負刑事責任”,刑法對前者持認同態(tài)度,對后者持反對態(tài)度,即便持認同態(tài)度也不意味著實現(xiàn)了愿望道德,而僅意味著具備了“合乎理性的存在的必要條件”;對后者,則認為違背了義務道德。因此,從自然法學的立場出發(fā),刑法中正當防衛(wèi)的制度目的是“制惡”,而非“揚善”。

從分析實證主義法學的角度也能得出相同的結(jié)論,按照哈特的理論,法律規(guī)則分為主要規(guī)則和次要規(guī)則,前者設(shè)定義務,后者授予權(quán)力。在前法律世界里只存在主要規(guī)則,如禁止暴力、禁止偷盜和欺騙,以及為人們共同生活作出貢獻等責任。哈特認同“最低限度內(nèi)容的自然法”,基于人的脆弱性、大體上的平等、有限的利他主義、有限的資源以及有限的理解和意志力,就必須有某些行為規(guī)則,包括以禁止或否定形式要求人們克制,最重要的克制是限制使用暴力殺傷他人;法律和道德兩種義務的基礎(chǔ)是一種相互克制和妥協(xié)的制度,總會有人利用這種狀態(tài),既得制度之利,又行破壞之實?？傊?由于社會歷史條件和人的認識能力的局限性,社會中存在最低限度道德要求的以義務為內(nèi)容的主要規(guī)則。但是前法律世界存在不確定性、靜態(tài)性和用以維護規(guī)則的社會壓力無效等三項缺陷,為此需要三項次要規(guī)則來補充,以實現(xiàn)由前法律世界進入法律世界的發(fā)展。這三項規(guī)則包括承認規(guī)則,即通過承認規(guī)則授權(quán),主要規(guī)則才有法律效力;改變規(guī)則,指通過締結(jié)契約等行為發(fā)展新的權(quán)利義務關(guān)系;審判規(guī)則,是授權(quán)判斷主要規(guī)則是否已經(jīng)被違反、如何進行制裁[6]。具體到正當防衛(wèi),應將防衛(wèi)權(quán)和正當防衛(wèi)制度作為不同的范疇認識,前者屬于主要規(guī)則,產(chǎn)生于前法律世界的為了抗制暴力的義務規(guī)定,或者說防衛(wèi)權(quán)是一項道德權(quán)利,而非法定權(quán)利;后者屬于次要規(guī)則,是法律世界的規(guī)則,正當防衛(wèi)制度承認了防衛(wèi)權(quán),同時也發(fā)展和限制了防衛(wèi)權(quán)。從分析實證主義法學的立場出發(fā),正當防衛(wèi)的制度目的也不是“揚善”,而只能是“制惡”。

“揚善”既不存在于自然法中,也不存在于實定法中,它只是純粹的道德要求(愿望道德),而這里的“制惡”就是指刑法中的“明顯超過必要限度造成重大損害的,應當負刑事責任”。因此,正當防衛(wèi)制度并不是保護防衛(wèi)權(quán)的制度,更沒有賦予公民防衛(wèi)權(quán),反而是限制防衛(wèi)權(quán)的制度,所謂“正當”是受到限制的意思,只有受到限制才能不負刑事責任。作為道德權(quán)利的防衛(wèi)權(quán)不需要賦予,其本就存在,也不需要鼓勵和保護,因為其本就任性,如果為了鼓勵防衛(wèi)權(quán),最好的狀態(tài)是取消正當防衛(wèi)制度,而非構(gòu)建和適用該制度?！氨M管一個處于不利境況中的人或者訴訟中的人所關(guān)心的、所需要的是法定權(quán)利,而不是寬泛的道德權(quán)利,但法定權(quán)利并不像某些現(xiàn)代法律理論甚至道德理論所希望的那樣能夠自證其身,它必須得到道德原理的支持。尤其明顯的是,法官在遇到疑難案件時常常要求助于道德原理或道德權(quán)利概念?！盵7]

在制度上,特殊防衛(wèi)相比一般防衛(wèi),由于是面臨“嚴重危及人身安全的暴力犯罪”的防衛(wèi),其距離道德權(quán)利更近,因此受到的法律限制也應該更強,同時道德權(quán)利對于特殊防衛(wèi)的實質(zhì)解釋機能也應該更強。但是在法律后果上,特殊防衛(wèi)“不屬于防衛(wèi)過當,不負刑事責任”,顯然法律對特殊防衛(wèi)的寬緩態(tài)度主要來自道德權(quán)利的解釋機能。在最高司法機關(guān)發(fā)布的指導案例中,作為道德權(quán)利的防衛(wèi)權(quán)得到了認同,但它的實質(zhì)解釋機能受到了極大地限縮。在涉及特殊防衛(wèi)的案件中,司法者總是以并不存在一種現(xiàn)實而緊迫的“嚴重危及人身安全的暴力犯罪”而否定特殊防衛(wèi)的成立,而得到司法者認可的特殊防衛(wèi)案例中,也是因為防衛(wèi)者面臨著一種現(xiàn)實而緊迫的“嚴重危及人身安全的暴力犯罪”。在此,道德權(quán)利的解釋機能完全讓位于法益權(quán)衡。在于歡案和朱鳳山案中,司法者通過法益權(quán)衡排除了特殊防衛(wèi)的適用,但是卻沒有回答在排除特殊防衛(wèi)后,如何在《刑法》第20條第1款的一般防衛(wèi)中實現(xiàn)作為道德權(quán)利的防衛(wèi)權(quán),或是在于歡案和朱鳳山案面臨的情境中,永遠只能通過《刑法》第20條第2款防衛(wèi)過當脫困。在于海明案中,司法者雖然高度認同特殊防衛(wèi)的結(jié)論,但這仍然是通過擴張解釋法益權(quán)衡的內(nèi)容實現(xiàn)的,至于為什么于海明在強弱力量對比急轉(zhuǎn)直下,實現(xiàn)“反殺”的情況下,仍然具有不受《刑法》第20條第2款的限制實現(xiàn)其道德權(quán)利的資格,司法者顯然也不愿從道德權(quán)利的解釋機能角度展開論證。司法者在朱鳳山案的指導意義中寫到,“民間矛盾引發(fā)的案件極其復雜,涉及防衛(wèi)性質(zhì)爭議的,……對于近親屬之間發(fā)生的不法侵害,對防衛(wèi)強度必須結(jié)合具體案情作出更為嚴格的限制”?？梢?從司法政策上看,對民間糾紛引發(fā)的防衛(wèi)案件認定為特殊防衛(wèi)的要求更為嚴格,如何解釋民間糾紛中的防衛(wèi)人應負有較一般防衛(wèi)更高的注意義務呢?為什么于歡和朱鳳山在面對持續(xù)的不法侵害和難以脫離的困境時,反而應具有更嚴格的容忍和審慎義務呢?為什么當于海明在沖突中明顯占優(yōu)時,又不要求其履行容忍和審慎義務呢?同時,還要回答在民間糾紛引發(fā)的特殊防衛(wèi)案件中,在認同特殊防衛(wèi)較一般防衛(wèi)更具道德權(quán)利屬性的前提下,道德權(quán)利的解釋機能是如何減弱的。

在以特殊防衛(wèi)為裁判依據(jù)或辯護理由的案件中,最高司法機關(guān)認同的裁判邏輯是法益權(quán)衡,其裁判視角是事后的,即便司法者設(shè)身處地地考慮了案發(fā)時防衛(wèi)者面臨的情況,但裁判時仍采取法益權(quán)衡的事后視角。事中視角只是事后視角的裁判資料,不具有獨立發(fā)現(xiàn)和評價事實的機能。不得不承認,任何裁判都是事后的,如何在事后裁判中貫徹事中視角,確實是裁判特殊防衛(wèi)案件的難題。另一方面,相比一般防衛(wèi),特殊防衛(wèi)更接近作為道德權(quán)利的防衛(wèi)權(quán),因此法律對其限制也應更為松弛,道德權(quán)利對特殊防衛(wèi)制度的解釋機能也應更加明顯。但司法實務中更為關(guān)注特殊防衛(wèi)“造成不法侵害人傷亡”的巨大威力而限制適用,從而形成了對道德權(quán)利法律規(guī)制的法理難題。對上述法理難題的解決應回歸對特殊防衛(wèi)制度的刑法教義學研究,具體來說,事中視角和道德權(quán)利要通過刑法教義學中的具體理論和技術(shù)來實現(xiàn)。

二、特殊防衛(wèi)的規(guī)范屬性:法律擬制

無論是一般防衛(wèi),還是特殊防衛(wèi),法律后果都是不負刑事責任。按照我國刑法通說的理解,相對于一般防衛(wèi),特殊防衛(wèi)的“特殊性”在于“沒有防衛(wèi)限度方面的限制,不存在過當?shù)那樾巍?但同時認為“特殊防衛(wèi)權(quán)的行使,仍然有嚴格的法律限制。除需要具備一般正當防衛(wèi)的四個基本條件之外,特殊防衛(wèi)中的不法侵害還必須具有明顯的法定暴力性”[8]。所謂“明顯的法定暴力性”指的就是“嚴重危及人身安全的暴力犯罪”?！缎谭ā返?0條在規(guī)定“嚴重危及人身安全的暴力犯罪”之前,采取列舉的方式規(guī)定了“行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架”五種行為模式,由此產(chǎn)生的問題是,只要存在與此五種行為模式同質(zhì)的不法侵害,防衛(wèi)人即可實施特殊防衛(wèi),還是即便存在與此五種行為模式同質(zhì)的不法侵害,也還要另外評價危及人身安全的嚴重性和暴力性。從通說的解釋看,要對“嚴重危及人身安全的暴力犯罪”進行實質(zhì)評價。由于司法實務中的特殊防衛(wèi)案件都是針對人身安全實施的不法侵害,且都具有暴力性,因此司法者更關(guān)注對“嚴重性”的認定,也就是不法侵害的程度問題。對此,主流觀點認為,刑法規(guī)定的特殊防衛(wèi)并非沒有必要限度,特殊防衛(wèi)不是原本過當?shù)粩M制為不過當?shù)姆佬l(wèi)行為,而是原本就沒有超過防衛(wèi)限度的正當防衛(wèi)行為。亦即,《刑法》第20條第1款規(guī)定了正當防衛(wèi),第2款規(guī)定了防衛(wèi)過當,第3款是前兩款的注意規(guī)定,并不具有獨立的解釋學價值[9]。但是,筆者對此觀點有不同見解。

1.《刑法》第20條三款條文之間的關(guān)系

首先,應基于正當防衛(wèi)的制度目的,理清《刑法》第20條三款條文的關(guān)系。如第一部分所述,應區(qū)分作為道德權(quán)利的防衛(wèi)權(quán)與作為法定權(quán)利的正當防衛(wèi),正當防衛(wèi)的道德目標是鼓勵和保護防衛(wèi)權(quán),但其制度目的卻是限制防衛(wèi)權(quán),因此表明刑法對防衛(wèi)權(quán)持限制態(tài)度的條款才是正當防衛(wèi)制度的基本條款。第1款和第3款都規(guī)定“不負刑事責任”,只有第2款規(guī)定“應當負刑事責任”,因此,第2款為正當防衛(wèi)制度的基本條款。第1款是對第2款中“正當防衛(wèi)”這一概念的解釋,這與刑法中的其他解釋性規(guī)定無異。將第2款理解為基本條款意味著,正當防衛(wèi)制度中最重要的要件是限度條件,這完全符合司法實務自覺形成的關(guān)注點。第3款則是基本條款(第2款)的特別規(guī)定,即第3款是一種特殊的防衛(wèi)過當。應該注意的是,雖然第2款和第3款的法律后果完全不同,存在互斥關(guān)系,但這種互斥關(guān)系是指特殊防衛(wèi)不存在一般防衛(wèi)過當,而并非特殊防衛(wèi)不屬于特殊的防衛(wèi)過當。雖然第3款明確規(guī)定“不屬于防衛(wèi)過當”,但這只意味著特殊防衛(wèi)不屬于基本條款意義上的防衛(wèi)過當,并不意味著特殊防衛(wèi)不能具有基于基本條款的延展含義。按照本文的觀點,《刑法》第20條第2款為基本條款,第1款為補充條款,第1款從屬于第2款,這意味著如果沒有防衛(wèi)過當制度,第1款的規(guī)定與道德權(quán)利意義上的防衛(wèi)權(quán)的表述無異,則第1款的法律屬性完全喪失,防衛(wèi)權(quán)行使也將完全不受限制。因此對第2款有效的教義學原理同樣適用于第1款,但不適用于第3款。

2.《刑法》第20條第3款并非注意規(guī)定

將特殊防衛(wèi)理解為注意規(guī)定,并不符合注意規(guī)定的特征和功能。注意規(guī)定是在刑法已經(jīng)作出基本規(guī)定的前提下,為避免司法者疏忽遺漏而作出的提示性規(guī)定,是對基本規(guī)定的重申。同時,注意規(guī)定與法律擬制存在以下區(qū)分,其一,注意的必要性;其二,具有擬制的實質(zhì)理由;其三,條款內(nèi)容是否相同;其四,法益侵害是否存在重大區(qū)別;其五,條款是否具有特殊內(nèi)容[10]。按照上述原理,如果將特殊防衛(wèi)理解為注意規(guī)定,意味著司法者應特別注意,當防衛(wèi)者遭受嚴重危及人身安全的暴力犯罪時,其反擊導致不法侵害人傷亡的,不應追究防衛(wèi)者刑事責任。但是防衛(wèi)權(quán)是一項道德權(quán)利,不僅與生俱來,而且約定俗成,如果司法者能夠理解一般防衛(wèi),那么他就更能夠理解特殊防衛(wèi),因此特殊防衛(wèi)并無特別注意的必要。有觀點認為,1997年刑法典之所以增設(shè)第20條第3款就是因為司法實務中對正當防衛(wèi)的限制過嚴,往往將正當防衛(wèi)認定為防衛(wèi)過當或不構(gòu)成防衛(wèi)[11]。但這并不符合實務情況,在指導案例中,司法者都會特別關(guān)注并專門論證防衛(wèi)限度、防衛(wèi)起因和防衛(wèi)時間,沒有理由認為司法者在嚴重危及人身安全的暴力犯罪案件中會忽略正當防衛(wèi)的適用,實務中較少或者錯誤適用正當防衛(wèi)的問題不是司法者對正當防衛(wèi)缺乏注意導致的,恰恰是對正當防衛(wèi)成立條件過分關(guān)注、過嚴理解、過僵適用導致的。司法者也認識到應該綜合考慮不法侵害和防衛(wèi)發(fā)生時的各種情狀,并一再強調(diào)“法律不強人所難”,但現(xiàn)有司法實務仍然受到“唯結(jié)果論”的詬病,這主要就是因為現(xiàn)有理論無法解釋量的防衛(wèi)過當和阻卻責任的正當防衛(wèi)的難題,這些理論難題也是司法實務的困擾所在,可難題的解決并非將特殊防衛(wèi)理解為注意規(guī)定能夠做到,甚至將特殊防衛(wèi)理解為注意規(guī)定更不利于難題的解決。

3.《刑法》第20條第3款屬于擬制規(guī)定

特殊防衛(wèi)具有擬制的實質(zhì)理由。擬制規(guī)定產(chǎn)生的根據(jù)是,按照原有的教義學方法對規(guī)范的解釋與經(jīng)驗事實的密切聯(lián)系情狀存在不合理、不經(jīng)濟的差異,因此有必要在不符合原有教義學原理的情況下,將該經(jīng)驗事實賦予與基本條款同樣的法律效果。擬制規(guī)定為“形似實異”的規(guī)定,不能用關(guān)于基本條款的教義學原理來解釋,也不能簡單地通過文義解釋來理解。對擬制規(guī)定的解釋一定要關(guān)注基本條款在教義學原理上無法包容又存在密切關(guān)聯(lián)的經(jīng)驗事實。

認為特殊防衛(wèi)屬于注意規(guī)定的觀點,當然認同對特殊防衛(wèi)等同適用一般防衛(wèi)相同的教義學原理。特殊防衛(wèi)“不屬于防衛(wèi)過當”,是指特殊防衛(wèi)不符合防衛(wèi)過當?shù)臈l件,是防衛(wèi)適當?shù)牡湫汀０凑罩С痔厥夥佬l(wèi)屬于違法阻卻事由的法益權(quán)衡理論,違法阻卻事由所遵從的標準就是受到較高評價的利益優(yōu)于受到較低評價的利益,在正當防衛(wèi)的認定中需要對不法侵害者的利益與防衛(wèi)人的利益進行比較[12]。這種教義學原理在司法實務中得到了很好地貫徹,成為“唯結(jié)果論”的理論基礎(chǔ)。在于歡案中,于歡母子雖久受圍困,但對方在人數(shù)占優(yōu)、年輕力壯的情況下,既未攜帶、使用工具,也未強化拘禁、升級威脅,在警察介入之前如此,在警察介入之后更無理由認為拘禁和威脅會強化升級,“而于歡卻持刃長15.3厘米的單刃尖刀連續(xù)捅刺四人,致一人死亡、二人重傷、一人輕傷”。按照法益權(quán)衡理論,于歡母子的人身自由和人格尊嚴的輕微損害與一人死亡、二人重傷、一人輕傷的生命健康的喪失相比較,于歡的行為毫無疑問是防衛(wèi)過當。但基于對于歡案的考察,法益權(quán)衡論者一方面認為特殊防衛(wèi)屬于注意規(guī)定,另一方面又認為,“難以認為于歡所面對的不法侵害屬于第20條第3款規(guī)定的情形,但筆者又覺得不應當認定于歡的行為屬于防衛(wèi)過當;將第3款理解為注意規(guī)定,更有利于說明于歡的行為屬于正當防衛(wèi)”[12]。既將特殊防衛(wèi)理解為注意規(guī)定,又堅持法益權(quán)衡理論,最終結(jié)論卻是正當防衛(wèi),實在令人無法理解,只能認為論者對自己的觀點也是存疑的。顯然,在于歡案和朱鳳山案中,同質(zhì)性的情節(jié)都是,客觀上難以認為存在與不法侵害人死亡、重傷相當?shù)姆佬l(wèi)人受侵害法益,甚至防衛(wèi)人受到威脅的法益明顯輕于不法侵害人喪失的法益,但從防衛(wèi)人主觀上看,其在遭受反復侵擾,脫困無望的焦慮、緊張、激憤的情緒下,認為危險會隨時升級的認識是完全合理的,簡單說就是客觀上有出路,主觀上不可能。這是以法益權(quán)衡原理為理論基礎(chǔ)的注意規(guī)定說無法解決的問題。只有將第20條第3款理解為擬制規(guī)定,即客觀上防衛(wèi)過當,但主觀上不可譴責的責任阻卻事由,才能為上述難題的解決提供合理的教義學出路。

對于上述難題的解決,有學者提出了“行為優(yōu)先于結(jié)果”的防衛(wèi)限度判斷方法,即行為過當是結(jié)果過當?shù)那疤岷突A(chǔ),行為不過當,即便結(jié)果過當,也可認定為正當防衛(wèi),并認為可以由此推導出第20條第3款屬于注意規(guī)定的結(jié)論。但以此理論解釋于歡案時,首先認可了于歡的行為,從法益權(quán)衡的角度是過當?shù)?進一步認為于歡不屬于防衛(wèi)過當,而應認定為正當防衛(wèi)時,提出了如下理由:“于歡要想即時突出重圍、擺脫被扣押的處境,僅僅赤手空拳與對方搏斗幾無成功的可能”;“防衛(wèi)人無法準確估計侵害究竟會往何種方向發(fā)展、是否會升級和擴大,而一旦侵害果真演化為致命的襲擊,則防衛(wèi)時機很可能早已一去不返”;“任何一名有基本社會經(jīng)驗的公民在此場景下都會感受到侵害累積升高的危險”[11]?？梢?按照“行為優(yōu)先于結(jié)果”的理論,與其說是行為優(yōu)于結(jié)果,不如說是行為人優(yōu)于結(jié)果,也就是承認了于歡案應通過責任阻卻事由出罪,或者說《刑法》第20條第3款是對責任阻卻事由的擬制規(guī)定,是阻卻責任的防衛(wèi)過當。當然得出這樣結(jié)論的前提是,《刑法》第20條第1款和第2款屬于違法阻卻事由,如果認為前兩款既包括違法阻卻事由,又包括責任阻卻事由,那么也可以認為《刑法》第20條第3款屬于注意規(guī)定。但本文認為,前兩款屬于違法阻卻事由,第3款屬于責任阻卻事由,因此特殊防衛(wèi)屬于法律擬制,而非前兩款的注意規(guī)定。

從上述分析來看,即便是持注意規(guī)定說的學者,在其認定于歡案屬于正當防衛(wèi)時,采取的也是責任阻卻的觀念。從防衛(wèi)人的角度出發(fā),當公力救濟也無法使其有效脫困(于歡案)或者滋擾不斷,并隨時可能累加升級(朱鳳山案),或者情勢急劇轉(zhuǎn)變,但難以有效控制(于海明案)的情況下,按照“法律不強人所難”的基本法理,即便存在法益權(quán)衡上的客觀過當,也不能在主觀上譴責防衛(wèi)人。這些不可譴責的情況因?qū)儆谶`法層面的防衛(wèi)過當而不可能在基本條款中出罪,但這些情況又確屬與基本條款規(guī)定存在密切聯(lián)系的經(jīng)驗事實,因此只能通過法律擬制的技術(shù)來解決。如上所述,防衛(wèi)權(quán)與正當防衛(wèi)制度屬于不同范疇,正當防衛(wèi)的制度目的是限制防衛(wèi)權(quán)而非鼓勵和保護防衛(wèi)權(quán),而法益權(quán)衡理論的強大生命力恰恰是由此決定的,將法益權(quán)衡理論作為基本條款的教義學原理是合理的。因此本文認為基本條款中不包括責任阻卻的情形,但基于責任阻卻事由與基本條款的密切聯(lián)系,又不能在正當防衛(wèi)制度之外解決,因此有必要將特殊防衛(wèi)認定為法律擬制[13]。

三、特殊防衛(wèi)的正當化根據(jù):期待可能性

筆者認為,特殊防衛(wèi),即《刑法》第20條第3款,屬于責任阻卻事由,具體說是關(guān)于缺乏期待可能性而阻卻責任的規(guī)定。借鑒英美刑法中關(guān)于“正當理由”和“寬恕事由”的研究,姜濤教授認為,“不法是判斷行為人的行為是否為法律激勵的行為,有責是判斷行為人的行為是否為法律寬恕的行為”[14]。缺乏期待可能性的情狀屬于法律寬恕事由,于歡案就是缺乏期待可能性的防衛(wèi)過當?shù)牡湫?其具體表現(xiàn)是在“慌亂、恐懼、驚嚇”的情緒下,無法作出客觀合法的選擇,侵害了優(yōu)越的法益。但姜濤教授認為于歡案并不屬于《刑法》第20條第3款的特殊防衛(wèi),顯然在姜濤教授看來第3款是注意規(guī)定,因此整個第20條的規(guī)定都是阻卻違法的正當防衛(wèi),如果認為存在阻卻責任的正當防衛(wèi),那只能在第20條之外運用期待可能性理論解釋。本文贊同姜濤教授關(guān)于于歡案屬于缺乏期待可能性的防衛(wèi)過當?shù)慕Y(jié)論,但筆者認為,因缺乏期待可能性而阻卻責任的正當防衛(wèi)不需要在《刑法》第20條之外進行開放解釋,第3款的規(guī)定即是關(guān)于此項內(nèi)容的明確規(guī)定,也就是說,特殊防衛(wèi)指的就是因缺乏期待可能性而阻卻責任的正當防衛(wèi)。

1.法理基礎(chǔ)

哲學上的自由意志理論是期待可能性的哲學基礎(chǔ),“它的各種版本都要求道德責任要伴隨著可供取舍的可能性的出現(xiàn)?！盵15]“將行為理解為自由意志的產(chǎn)物,使自由意志占據(jù)歸責中心的觀點,對其后的學說產(chǎn)生了很大影響?！盵15]“國家目的中合道德性的設(shè)立,限制了教育和威懾作為刑法的目的,預防代替了復仇”[15]。無論將期待可能性理解為責任的基礎(chǔ),還是責任的要素,在阻卻違法的正當防衛(wèi)制度中,防衛(wèi)過當應當負刑事責任,但如果缺乏期待可能性,即便防衛(wèi)過當,也無法追究刑事責任,也就是說,存在阻卻責任的正當防衛(wèi)。因此,首先有必要對期待可能性進行法理學探討,而這正是一個涉及法定權(quán)利與道德權(quán)利關(guān)系的論題?！胺ǖ挠行允墙⒃诘赖禄A(chǔ)上的,因為法的目的是指向道德目標的”[16]。防衛(wèi)權(quán)是愿望道德的范疇,行使防衛(wèi)權(quán)是人自由狀態(tài)的實現(xiàn),也就是說,人能夠按照自己的決定來捍衛(wèi)自己的權(quán)利,實現(xiàn)自己的自由,擺脫不利狀態(tài)。司法者在刑事政策上對正當防衛(wèi)的鼓勵是對愿望道德的認同,而在具體案件的裁判中,只存在判斷是否過當?shù)膯栴},進而表明需要預防過當?shù)姆佬l(wèi),而非鼓勵不過當?shù)姆佬l(wèi)。在一般防衛(wèi)權(quán)和特殊防衛(wèi)權(quán)中,雖然二者都屬于愿望道德,但特殊防衛(wèi)權(quán)更接近愿望道德的理想狀態(tài),因為特殊防衛(wèi)權(quán)的行使可以超越防衛(wèi)過當?shù)南拗?尊重自然心理狀態(tài)下的決定,實現(xiàn)自我權(quán)利的保護。因此,如果一般防衛(wèi)權(quán)能夠受到鼓勵,那特殊防衛(wèi)權(quán)更應該受到鼓勵。這種愿望道德下的自由決定狀態(tài),就是期待可能性理論的法理基礎(chǔ)。防衛(wèi)過當屬于義務道德的范疇,也可以說是哈特所指的次要規(guī)則的內(nèi)容,是防衛(wèi)權(quán)受到法律限制的表現(xiàn),對一般防衛(wèi)權(quán)的限制形成了基于法益權(quán)衡的防衛(wèi)過當制度,對特殊防衛(wèi)權(quán)的限制形成了基于期待可能性的特殊防衛(wèi)過當制度,這里所謂的特殊防衛(wèi)過當制度,是指在一般防衛(wèi)過當?shù)那疤嵯?由于期待可能性減弱而減輕處罰的情況。在這兩種防衛(wèi)過當中,特殊防衛(wèi)過當更靠近義務道德與愿望道德的界分點,一般防衛(wèi)過當相對遠離這個界分點,也就是說,特殊防衛(wèi)過當處于道德上更可寬恕的情況,因此,在同樣減輕處罰的情況下,特殊防衛(wèi)過當應輕于一般防衛(wèi)過當。

2.要件解讀

《刑法》第20條第2款關(guān)于防衛(wèi)過當?shù)囊?guī)定為正當防衛(wèi)制度的基本條款,其中包括一般防衛(wèi)過當和特殊防衛(wèi)過當。這里的一般防衛(wèi)過當,是指按照法益權(quán)衡原則,明顯超過必要限度造成重大損害的情況;這里的特殊防衛(wèi)過當,是指在一般防衛(wèi)過當?shù)那疤嵯?因期待可能性減弱而減輕處罰,但仍要負刑事責任的情形。第3款規(guī)定了阻卻責任的正當防衛(wèi),也就是在一般防衛(wèi)過當?shù)那疤嵯?因期待可能性減弱而不負刑事責任的情形。第1款規(guī)定了阻卻違法的正當防衛(wèi),第3款規(guī)定了阻卻責任的正當防衛(wèi);第2款規(guī)定了法益權(quán)衡意義上的防衛(wèi)過當,第3款規(guī)定了期待可能性意義上的防衛(wèi)過當。對特殊防衛(wèi)的認定應注意以下兩個條件。

第一,以防衛(wèi)過當為前提。特殊防衛(wèi)的成立要以一般防衛(wèi)過當為前提,如果通過法益權(quán)衡得出的結(jié)論是防衛(wèi)保護的法益優(yōu)于侵害損害的法益,則可直接認定為正當防衛(wèi),沒有必要適用特殊防衛(wèi),這是階層論的邏輯順序決定的,先進行違法判斷,再進行責任判斷,如果存在違法阻卻事由,則無需再判斷責任阻卻問題。只有在不符合法益權(quán)衡原則的一般防衛(wèi)過當?shù)那闆r下,才存在通過特殊防衛(wèi)出罪的必要。需要指出的是,《刑法》第20條第3款規(guī)定的“不屬于防衛(wèi)過當”,是指不屬于一般防衛(wèi)過當,這與特殊防衛(wèi)需要以一般防衛(wèi)過當為前提并不矛盾。

第二,客觀可能,主觀不可能。所謂客觀可能,是指從事后的角度判斷,防衛(wèi)人可以采取其他手段脫困;所謂主觀不可能,是指從事中的角度判斷,由于認識的局限性,防衛(wèi)人選擇造成傷亡的防衛(wèi)手段是值得寬恕的。在于歡案、朱鳳山案、于海明案中,從事后的角度判斷,他們都可以通過等待公力救濟或控制防衛(wèi)強度來實現(xiàn)正當防衛(wèi),他們的防衛(wèi)行為都“明顯超過必要限度”,但此三案都是在明顯缺乏期待可能性的情況下發(fā)生的,防衛(wèi)人在緊迫狀態(tài)下,由于正常人認識的局限性,作出了最優(yōu)選擇。如果防衛(wèi)人作出了次優(yōu)選擇,則應考慮構(gòu)成特殊防衛(wèi)過當,也就是因期待可能性的減弱而減輕處罰的情形。這里涉及以何種標準判斷主觀不可能的問題,是防衛(wèi)人標準,還是一般人標準,本文贊同一般人標準。是否具有期待可能性,以及期待可能性的程度是在比較中發(fā)現(xiàn)的,期待可能性運用于司法,受到的最多詬病就是該理論比較模糊,缺乏明確界限。但是,并不存在不經(jīng)司法實踐形成經(jīng)驗就自然具有明確性和穩(wěn)定性的理論,即便認為法益權(quán)衡理論具有明確性,那也只是基于個人生活經(jīng)驗的想象,并非司法經(jīng)驗的現(xiàn)實。例如于歡案造成一人死亡、二人重傷、一人輕傷的嚴重后果,二審判處故意傷害罪,有期徒刑五年;而朱鳳山案造成一人死亡的嚴重后果,二審判處故意傷害罪,有期徒刑七年。在損害結(jié)果差異如此懸殊的情況下,朱鳳山案的量刑竟然明顯重于于歡案,可見,即便是作為指導案例的案件,也沒有對法益權(quán)衡理論形成明確而穩(wěn)定的標準,這并非理論本身的問題,而是司法實踐應自覺積累經(jīng)驗的問題。

在關(guān)于特殊防衛(wèi)的研究成果中,與德國《刑法》第33條進行對比是經(jīng)常采用的比較法研究方法。德國《刑法》第33條規(guī)定“防衛(wèi)人由于慌亂、恐懼、驚嚇而防衛(wèi)過當?shù)?不負刑事責任”。在認為存在阻卻責任的正當防衛(wèi)的研究中通常特別關(guān)心“慌亂、恐懼、驚嚇”等心理狀態(tài),并認為這是認定缺乏期待可能性的事實基礎(chǔ),德國刑法理論和實務界對此也表達了相同的關(guān)切,“此條文適用的關(guān)鍵在于其所規(guī)定的三種人類脆弱情緒的界定”,“無論是否要求脆弱情緒占據(jù)主導地位,第33條的適用都要求脆弱情緒達到一定程度。聯(lián)邦最高法院曾表明,脆弱情緒必須達到較高程度,可以‘擾亂人心智的程度’,以致于防衛(wèi)者以恰當方式處理事情的能力明顯降低,以明顯失常的行事分寸來應對當前狀況”[17]。在筆者看來,上述三種情緒只是表面的要素,不需要特別證明,即便防衛(wèi)人在面對“嚴重危及人身安全的暴力犯罪”時十分冷靜,也有可能因缺乏期待可能性而阻卻責任。因此,問題的關(guān)鍵是判斷是否缺乏期待可能性,而非判斷處于何種情緒,某種情緒只是判斷的資料。以朱鳳山案為例,在朱鳳山作了防衛(wèi)準備的情況下,其是否存在“慌亂、恐懼、驚嚇”的情緒,以及這種情緒達到什么程度,確實是難以證明的,但這并不妨礙對其缺乏期待可能性的認定,因為在這種緊急情況下,其選擇以傷害侵害人的方式脫困是完全合理的,不應該要求他在積累升高或變化莫測的危險狀態(tài)中尋求客觀上更優(yōu)越的幫助。

需要進一步解釋的是,對《刑法》第20條第3款中“正在進行行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪”如何理解。這里不應將“嚴重危及人身安全的暴力犯罪”在手段和程度上與防衛(wèi)手段和程度進行法益權(quán)衡,因為這種理解是一般正當防衛(wèi)的內(nèi)涵。對于特殊防衛(wèi),規(guī)定這一前提只是為了限制《刑法》第20條第3款的適用范圍,只有在面臨“嚴重危及人身安全的暴力犯罪”才可以通過特殊防衛(wèi)出罪,否則期待可能性的適用將會泛化,而這與《刑法》第20條限制防衛(wèi)權(quán)的制度目的是相悖的。

四、結(jié) 語

特殊防衛(wèi)是司法實務中極為常見的問題,從需要考慮期待可能性這個角度說,幾乎所有有爭議的正當防衛(wèi)案件都面臨是否特殊防衛(wèi)的檢驗,在最高人民法院和最高人民檢察院發(fā)布的五起指導案例和檢例中,有四起是直接關(guān)于特殊防衛(wèi)的,可見特殊防衛(wèi)對于正當防衛(wèi)制度適用的重要意義,甚至可以說,理解好特殊防衛(wèi)是理解和適用正當防衛(wèi)的關(guān)鍵。當然,如何限制特殊防衛(wèi)的濫用,如何將特殊防衛(wèi)的情形進一步類型化,特殊防衛(wèi)與量的防衛(wèi)過當?shù)年P(guān)系如何,以及期待可能性減弱對防衛(wèi)過當量刑將產(chǎn)生何種影響,都是值得深入研究的問題,這里不僅涉及對刑法教義學的原理和邏輯的研究水平,更重要的是司法實務應自覺地形成對關(guān)鍵原理和教義技術(shù)的適用經(jīng)驗。