姜鵬宇

(1.西安建筑科技大學(xué) 管理學(xué)院，陜西 西安 710055；2.湖北真武律師事務(wù)所，湖北 襄陽 441100)

2019年3月西安市巴黎大廈小區(qū)712套房屋被溫州市中級人民法院查封，業(yè)主驚呼不已。該批房屋業(yè)主已經(jīng)入住5年，業(yè)主和開發(fā)商(西安華田實業(yè)有限公司)簽訂有《商品房預(yù)售合同》，該合同在房管局進(jìn)行了登記備案[1]。該批房屋被溫州中級人民法院查封是因為該批房屋的開發(fā)商涉及3綜民事訴訟并被判決承擔(dān)相應(yīng)民事責(zé)任，案件在執(zhí)行階段溫州中級人民法院依法查封了開發(fā)商的資產(chǎn)(該批房屋)，原因是該批房屋到查封前并未辦理房屋過戶登記，該批房屋所有權(quán)人并不是已經(jīng)入住的業(yè)主，而是開發(fā)商。面對法院的查封，該批房屋的業(yè)主能否保住已經(jīng)入住5年的房屋，一時輿論嘩然。由于該批房屋沒有過戶，法院的查封自有其法律依據(jù)，但也有觀點認(rèn)為該批房屋《商品房預(yù)售合同》已經(jīng)進(jìn)行了備案登記，該批房屋已經(jīng)屬于業(yè)主所有，過戶登記只不過是個程序而已。那么商品房預(yù)售合同登記備案能不能起到準(zhǔn)物權(quán)的作用，已經(jīng)進(jìn)行了登記備案的房屋是否屬于業(yè)主所有。

商品房期房交易即商品房預(yù)售起源于20世紀(jì)50年代的我國香港地區(qū)，當(dāng)時霍英東成立了立信置業(yè)有限公司,開始了期房交易的全新商業(yè)模式[2]101。這種商品房預(yù)售模式很快成為房地產(chǎn)開發(fā)的熱點模式，被稱為中國人的第五大發(fā)明[3]。20世紀(jì)90年代我國進(jìn)行住房制度改革，逐步取消福利分房，開始住房貨幣化進(jìn)程，我國房地產(chǎn)產(chǎn)業(yè)在改革中逐漸發(fā)展壯大[4]。隨著我國房地產(chǎn)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，部分開發(fā)商的誠信出現(xiàn)了嚴(yán)重的問題，一房多賣頻頻發(fā)生，嚴(yán)重?fù)p害購房人的權(quán)益，也造成了相應(yīng)的社會問題。

為了規(guī)范開發(fā)商商品房預(yù)售行為，1994年第八屆全國人大常務(wù)委員會第八次會議通過了《城市房地產(chǎn)管理法》，該法自1995年1月1日起施行，該法第44條第2款(《城市房地產(chǎn)管理法》2019年修訂后第45條第2款)確立了我國商品房預(yù)售合同登記備案制度。1994年11月15日建設(shè)部頒布了《城市商品房預(yù)售管理辦法》(以下簡稱《辦法》)，該《辦法》自1995年1月1日起施行，該《辦法》第10條進(jìn)一步明確商品房預(yù)售合同應(yīng)在簽約后30天內(nèi)由預(yù)售人向縣級以上人民政府房地產(chǎn)管理部門和土地管理部門進(jìn)行登記備案。1998年國務(wù)院頒布的《城市房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營管理條例》第27條第2款(《城市房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營管理條例》2019年修訂后第26條第2款)對商品房預(yù)售合同登記備案的規(guī)定類似于《城市商品房預(yù)售管理辦法》的規(guī)定。從以上商品房預(yù)售合同登記備案的法律、法規(guī)可以看出，我國商品房預(yù)售合同登記備案制度已經(jīng)成為了一個法律、行政法規(guī)和部門規(guī)章相結(jié)合的系統(tǒng)而完整的制度。目前商品房預(yù)售合同登記備案由過去的紙質(zhì)合同備案登記在向網(wǎng)上登記備案發(fā)展。2010年國務(wù)院印發(fā)《關(guān)于促進(jìn)房地產(chǎn)市場健康發(fā)展的通知》，要求進(jìn)一步建立健全新建商品房、存量房交易合同網(wǎng)上備案制度。2018年住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部印發(fā)《關(guān)于進(jìn)一步規(guī)范和加強(qiáng)房屋網(wǎng)簽備案工作的指導(dǎo)意見》(建房〔2018〕128號)，要求在全國城市規(guī)劃區(qū)國有土地范圍內(nèi)全面實行房屋交易合同網(wǎng)簽備案。 目前我國基本上在全國范圍內(nèi)實現(xiàn)了商品房預(yù)售合同網(wǎng)上登記備案。

目前司法實務(wù)中對商品房預(yù)售合同登記備案的性質(zhì)存在兩種觀點：第一種觀點是備案登記作為商品房預(yù)售階段的唯一登記，應(yīng)認(rèn)定為準(zhǔn)物權(quán)登記，具有排他性；第二種觀點是備案登記屬于行政管理，該登記不具有準(zhǔn)物權(quán)的效力[5]。從裁判文書網(wǎng)公開的裁判文書看到，對商品房預(yù)售合同登記備案兩種觀點的判決都有。第一種觀點的理由是在一房多賣的情況下，如果認(rèn)為多份合同的效力是同樣的，那么根本就不需要進(jìn)行登記備案，已登記備案的合同與未登記備案的合同效力是不一樣的，同時只有已經(jīng)登記備案的商品房預(yù)售合同才能辦理房屋所有權(quán)證，所以未登記備案的商品房預(yù)售合同不能對抗已經(jīng)備案的商品房預(yù)售合同[6]。第二種觀點在司法實踐中也得到了支持，理由是商品房預(yù)售合同登記備案只是行政機(jī)關(guān)規(guī)范商品房預(yù)售的行政管理行為，登記備案只表明購房人正在為最終取得物權(quán)做準(zhǔn)備，是取得物權(quán)的參考要素。在司法實踐中對商品房預(yù)售合同登記備案性質(zhì)認(rèn)識的兩種觀點的判決都存在，最高人民法院的裁判觀點是商品房預(yù)售合同登記備案作為一種行政管理方式，不是預(yù)告登記，不能產(chǎn)生物權(quán)效力[7]。從審判層級及裁判文書的效力來看，最高人民法院的裁判觀點有更強(qiáng)的效力和指引作用，也就是說現(xiàn)在司法界主流觀點認(rèn)為商品房預(yù)售合同登記備案是一種行政管理方式，不具有物權(quán)公示作用[8-9]。

由于司法界主流觀點認(rèn)為商品房預(yù)售合同登記備案不具有物權(quán)公示作用，商品房預(yù)售合同經(jīng)登記備案后不能產(chǎn)生準(zhǔn)物權(quán)的效力，因此在沒有辦理商品房過戶的情況下商品房預(yù)售合同登記備案并不能很好的保護(hù)購房人的權(quán)益。對我國商品房管理制度進(jìn)行梳理，我國還存在商品房預(yù)告登記制度，經(jīng)預(yù)告登記的商品房產(chǎn)生準(zhǔn)物權(quán)的效力，在保護(hù)購房人權(quán)益方面有明顯優(yōu)勢，而且商品房預(yù)售合同登記備案制度與商品房預(yù)告登記制度存在一定的同質(zhì)性，從保護(hù)購房人利益的角度考慮及理順我國商品房預(yù)售登記管理法律體系的角度出發(fā)，筆者認(rèn)為商品房預(yù)告登記制度應(yīng)吸收、合并商品房預(yù)售合同登記備案制度。

一、主流觀點下商品房預(yù)售合同登記備案制度存在的問題

對商品房預(yù)售合同登記備案的法律屬性以最高人民法院為代表認(rèn)為登記備案不具有物權(quán)公示的作用，不產(chǎn)生準(zhǔn)物權(quán)的效力。如果商品房預(yù)售合同經(jīng)登記備案后不產(chǎn)生準(zhǔn)物權(quán)的效力，僅僅就是房屋預(yù)售合同的行政管理行為，那么對于普通購房人來說，購買房屋花費巨大，如果購房人在將來不能獲得該房屋的所有權(quán)，將可能導(dǎo)致購房人無房可居，并產(chǎn)生相應(yīng)的社會問題。法的價值在于維護(hù)社會的公平、正義，對法律的理解及解釋更應(yīng)該考慮到社會的公平、正義。

1.商品房預(yù)售合同登記備案在先者不當(dāng)然取得房屋所有權(quán)

根據(jù)《合同法司法解釋三》的規(guī)定一套房屋存在多份買賣合同的情況下，占有的效力優(yōu)先于債權(quán)效力。司法界主流觀點認(rèn)為商品房預(yù)售合同登記備案不產(chǎn)生準(zhǔn)物權(quán)效力，購房人與開發(fā)商之間仍是合同關(guān)系，購房人基于預(yù)售合同對開發(fā)商產(chǎn)生債權(quán)。最高人民法院的公報案例表明一房多賣，先合同房屋已交付未進(jìn)行備案登記，后合同如果進(jìn)行了備案登記，也不是必然的取得房屋物權(quán)，要根據(jù)一房多賣的審判規(guī)則進(jìn)行處理[10]。也就是說，根據(jù)一房多賣的裁判規(guī)則占有的效力高于債權(quán)效力；如果開發(fā)商在已登記備案合同之前或之后出售該房屋，未登記備案的購房人已經(jīng)支付了購房款且開發(fā)商已經(jīng)交付房屋，那么在現(xiàn)行的司法體系中已進(jìn)行登記備案的購房人并不能當(dāng)然取得物權(quán)；換言之，合同登記備案并不能保護(hù)購房人的權(quán)益，購房人在支付購房款并進(jìn)行登記備案后只能對開發(fā)商產(chǎn)生債權(quán)，在開發(fā)商一房多賣的情況下，登記備案的購房人在取得該房屋所有權(quán)的順位中并不具有優(yōu)先性。從最高人民法院的裁判觀點來看，我國商品房交易中對購房人利益保護(hù)存在漏洞。房屋交易屬于大額交易，關(guān)系到社會的穩(wěn)定，商品房交易的法律制度設(shè)計應(yīng)當(dāng)至少給購房人一個沒有風(fēng)險的交易模式和程序。

2.已登記備案的商品房預(yù)售合同不能排除人民法院基于第三人對開發(fā)商的裁判文書對該登記備案商品房的強(qiáng)制執(zhí)行

購房人與開發(fā)商簽訂房屋預(yù)售合同，購房人支付購房款，房屋預(yù)售合同已登記備案，開發(fā)商已經(jīng)將房屋交付給了購房人或未交付。按照主流觀點對商品房預(yù)售合同登記備案的認(rèn)識，房屋的所有權(quán)仍然屬于開發(fā)商所有。如果開發(fā)商因其債務(wù)被第三人申請人民法院強(qiáng)制執(zhí)行，開發(fā)商名下已經(jīng)出賣且預(yù)售合同已向有權(quán)行政機(jī)關(guān)進(jìn)行了備案登記的房屋，人民法院能否強(qiáng)制執(zhí)行該房屋？按照最高人民法院的觀點是已經(jīng)登記備案的預(yù)售合同不產(chǎn)生準(zhǔn)物權(quán)的作用，房屋的所有權(quán)并沒有轉(zhuǎn)移，人民法院可以對該房屋采取強(qiáng)制執(zhí)行措施。如果對此類房屋采取強(qiáng)制執(zhí)行措施，將嚴(yán)重?fù)p害購房人的正當(dāng)權(quán)益，違反了法律應(yīng)有的公平正義。為了保護(hù)此類購房人的權(quán)益，《最高人民法院關(guān)于人民法院辦理執(zhí)行異議和復(fù)議案件若干問題的規(guī)定》(以下簡稱“《規(guī)定》”)第28、29條采用了德國法上物權(quán)期待權(quán)理論，對此類購房人權(quán)益進(jìn)行特殊保護(hù)，但并不能完全實現(xiàn)對此類購房人權(quán)益的保護(hù)，如《規(guī)定》第28條規(guī)定的“合法占有”、第29條規(guī)定的“所購商品房系用于居住且買受人名下無其他用于居住的房屋”的條件都限制了《規(guī)定》對購房人權(quán)益的保護(hù)，如房屋還沒有交付且購房人還有其他房產(chǎn)的情況下，購房人的權(quán)益在此類情況下都無法得到保護(hù)。因此在實踐中對商品房預(yù)售合同登記備案的法律屬性的認(rèn)識關(guān)系到諸多購房人的權(quán)益保護(hù)，當(dāng)法律適用出現(xiàn)爭議的時候，法律的解釋應(yīng)當(dāng)充分地考慮到社會的公平、正義；如果法律制度設(shè)計出現(xiàn)問題也應(yīng)當(dāng)及時進(jìn)行修正。

3.開發(fā)商破產(chǎn)時登記備案的購房人只能變成破產(chǎn)企業(yè)的債權(quán)人

購房人與開發(fā)商簽訂了商品房預(yù)售合同并進(jìn)行了備案登記，購房人已經(jīng)支付了購房款，開發(fā)商將房屋交付給購房人或未交付。按照主流觀點對商品房預(yù)售合同登記備案的認(rèn)識，如果開發(fā)商破產(chǎn)，那么該批房屋就屬于開發(fā)商的破產(chǎn)資產(chǎn)，購房人只能或者被迫變成破產(chǎn)企業(yè)(開發(fā)商)的債權(quán)人，參與破產(chǎn)企業(yè)剩余資產(chǎn)的分配，購房人這種情況下就僅僅能得到一個法律上公平分配破產(chǎn)企業(yè)剩余資產(chǎn)的機(jī)會，一般的情況下購房人不可能完全得到補(bǔ)償，權(quán)益得不到保障。正如武漢大學(xué)法學(xué)院副教授武亦文與華東政法大學(xué)房地產(chǎn)政策法律研究所所長楊勤法對話認(rèn)為商品房五證齊全也有潛在風(fēng)險[11]。因此本文再次強(qiáng)調(diào)法律制度設(shè)計的重要性和法律解釋的重要性，法律制度設(shè)計和法律解釋要考慮到法追求社會公平、正義的內(nèi)在價值。

4.已登記備案的商品房預(yù)售合同不能對抗建設(shè)用地使用權(quán)抵押權(quán)人

開發(fā)商在開發(fā)房地產(chǎn)項目的時候，由于資本的短缺，往往會將建設(shè)用地使用權(quán)向銀行進(jìn)行抵押獲取貸款，我國土地和建筑物適用房地一體原則，當(dāng)開發(fā)商不能按時歸還銀行的貸款的時候，銀行作為開發(fā)商的債權(quán)人會推動開發(fā)商的房地產(chǎn)項目進(jìn)入司法程序。如果購房人購買了這樣的房子，房屋預(yù)售合同已經(jīng)登記備案并且已經(jīng)支付購房款，房屋交付或未交付；按照商品房預(yù)售合同登記備案的主流觀點，購房人只能成為開發(fā)商的債權(quán)人；根據(jù)我國法律的規(guī)定擁有抵押的債權(quán)優(yōu)于一般的債權(quán)，在這樣的情況下購房人受償?shù)捻樜辉阢y行之后，購房人的權(quán)利將可能得不到保障。

5.商品房預(yù)售合同已登記備案的非自住型購房人不能對抗該建設(shè)工程承包人的工程價款法定優(yōu)先受償權(quán)

根據(jù)《合同法》第286條的規(guī)定建設(shè)工程承包人具有建設(shè)工程價款的優(yōu)先受償權(quán)，這是一種法定優(yōu)先權(quán)。法定優(yōu)先權(quán)是指由法律直接規(guī)定的特種債權(quán)的債權(quán)人享有的優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利[12]。開發(fā)商不能按約定履行對承包人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的債務(wù)，承包人對該工程價款具有法定優(yōu)先受償權(quán)。在承包人行使優(yōu)先受償權(quán)的情況下，如果購房人購買了此種房屋，按照商品房預(yù)售合同登記備案性質(zhì)的主流觀點，購房人不具有所購房屋的準(zhǔn)物權(quán)，購房人僅是開發(fā)商的債權(quán)人；而承包人的債權(quán)具有法定的優(yōu)先性；如果承包人行使優(yōu)先受償權(quán)，整個建設(shè)工程的購房人或業(yè)主將面臨失去房屋的問題。最高人民法院也及時認(rèn)識到這種社會風(fēng)險，為防止廣大購買房屋的“消費者”陷入失去房屋的風(fēng)險中，2002年《最高人民法院關(guān)于建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復(fù)》(法釋[2002]16號)第2條規(guī)定：“消費者交付購買商品房的全部或者大部分款項后，承包人就該商品房享有的工程價款優(yōu)先受償權(quán)不得對抗購房人”。這是最高人民法院對購房人利益的一個保護(hù)條款，是對我國商品房預(yù)售制度缺陷的重要補(bǔ)充，也是對商品房預(yù)售合同登記備案主流觀點下消費者存在重大風(fēng)險的保護(hù)性規(guī)定。根據(jù)《法釋[2002]16號》工程價款優(yōu)先受償權(quán)優(yōu)先于抵押權(quán)和其他債權(quán)，而根據(jù)對商品房預(yù)售合同登記備案的主流觀點，商品房預(yù)售合同已經(jīng)登記備案且支付了購房款的購房人也僅是取得了相應(yīng)的債權(quán)。該解釋的“不得對抗購房人”，是不能對抗購房人的準(zhǔn)物權(quán)還是不能對抗購房人的債權(quán)；如果購房人獲得是準(zhǔn)物權(quán)，物權(quán)高于債權(quán)，物權(quán)天然的就有對抗債權(quán)的效果，那么這個司法解釋是多余的；如果購房人僅僅是債權(quán)，那么這個解釋就是必要的，因為承包人建設(shè)工程優(yōu)先受償權(quán)是法定的，法定的優(yōu)先于其它他權(quán)，如果沒有這個司法解釋，消費者基于備案登記的合同對開發(fā)商的債權(quán)是落后于建設(shè)工程承包人優(yōu)先受償權(quán)的。通過以上分析，筆者認(rèn)為最高人民法院作做有利于消費者利益的司法解釋是基于消費者的居住權(quán)和生存權(quán)的考慮?！斗ㄡ孾2002]16號》規(guī)定承包人的法定優(yōu)先權(quán)不能對抗消費者，那么購房人是不是消費者？一般認(rèn)為消費者應(yīng)當(dāng)是指非以生產(chǎn)經(jīng)營為目的而購買、使用商品或接受服務(wù)的個人[13]66。因此購房人就分為自住型購房人和生產(chǎn)經(jīng)營型購房人，從消費者的定義可知在我國只有自住型的購房人才可以理解為《法釋[2002]16號》規(guī)定的消費者?！蹲罡呷嗣穹ㄔ?2005)執(zhí)他字第16號批復(fù)》認(rèn)為《法釋[2002]16號》第2條規(guī)定的消費者是“即購房應(yīng)是直接用于滿足其生活居住需要，而不是用于經(jīng)營，不應(yīng)作做大解釋”。綜上，可以看出《法釋[2002]16號》第2條規(guī)定的消費者僅指自住型購房人，非自住型購房人不受《法釋[2002]16號》的保護(hù)。

合法的房屋買賣應(yīng)受法律保護(hù)，既保護(hù)開發(fā)商，也應(yīng)保護(hù)購房人，重點是保護(hù)處于市場弱勢地位的購房人。我國商品房預(yù)售合同登記備案制度目的也在于保護(hù)弱勢的購房人，但由于制度的設(shè)計缺陷，弱勢的購房人的權(quán)益并不能完全得到法律的保護(hù)。而房屋又屬于生活必需品，弱勢購房人的居住權(quán)得不到保護(hù)，必將引發(fā)相應(yīng)的社會問題，因此我們看到在面對建設(shè)工程承包人法定優(yōu)先受償權(quán)時《法釋[2002]16號》對自住型購房人的保護(hù)。但從《法釋[2002]16號》我們也看到了最高人民法院的糾結(jié)，一方面堅持商品房預(yù)售合同登記備案不產(chǎn)生準(zhǔn)物權(quán)的作用，另一方面又不得不從消費者居住權(quán)的角度出發(fā)突破建設(shè)工程承包人法定優(yōu)先受償權(quán)，導(dǎo)致法律體系紛亂。由于最高人民法院對商品房預(yù)售登記備案制度的認(rèn)識差異，后又為維護(hù)自住型購房人的實際權(quán)益，導(dǎo)致法律制度混亂，也導(dǎo)致房屋權(quán)屬不清，還不能真正實現(xiàn)對購房人權(quán)益的保護(hù)。因此，筆者認(rèn)為我國有必要對商品房預(yù)售合同登記備案制度進(jìn)行改革。

二、商品房預(yù)售合同登記備案具有物權(quán)公示作用

在商品房預(yù)售合同登記備案主流司法觀點下產(chǎn)生的不能保護(hù)購房人權(quán)益的諸多問題，是因為主流觀點認(rèn)為商品房預(yù)售合同登記備案不能產(chǎn)生物權(quán)公示的作用。那么商品房預(yù)售合同登記備案是否有物權(quán)公示的作用。

有學(xué)者認(rèn)為商品房預(yù)售合同登記備案有七方面的意義，分別是提高商品房市場信息透明度、規(guī)范商品房市場交易行為、有效降低金融機(jī)構(gòu)風(fēng)險、有效控制商品房查封抵押后再銷售的問題、可以杜絕炒作期房的投機(jī)行為發(fā)生、方便商品房權(quán)屬登記、為房地產(chǎn)市場預(yù)警預(yù)報分析提供及時準(zhǔn)確的商品房市場信息[14]。以上七個方面很好地闡述了商品房預(yù)售合同登記備案制度的作用。除此之外筆者認(rèn)為還有兩大作用長期被理論界和實務(wù)界忽視，一是商品房預(yù)售合同登記備案對商品房交易行為的公示作用；二是商品房預(yù)售合同登記備案的政府保證作用。公示是物權(quán)發(fā)生變動的構(gòu)成要件之一，動產(chǎn)以交付為公示要件，不動產(chǎn)以登記為公示要件。不動產(chǎn)作為一種商品，符合商品的一般特性，商品交易中如果進(jìn)行了某種程度的公示，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定物權(quán)已經(jīng)發(fā)生了轉(zhuǎn)移。中國房地產(chǎn)業(yè)協(xié)會房地產(chǎn)產(chǎn)權(quán)交易和測量研究分會秘書長趙鑫明就敏銳的認(rèn)識到商品房預(yù)售合同登記備案的公示作用，認(rèn)為從實際效果上看，網(wǎng)簽備案的合同具有了公示作用[15]。而商品房預(yù)售合同登記備案由法定機(jī)關(guān)進(jìn)行登記備案并全網(wǎng)公開，從實踐來看是一種有效的公示方式，再進(jìn)一步說也是一種向有權(quán)機(jī)關(guān)登記備案的有效公示方式，因此可以說登記備案后的商品房預(yù)售合同將產(chǎn)生準(zhǔn)物權(quán)的作用。還有行政機(jī)關(guān)的登記備案是對購房人購買房屋交易唯一性的保證，正如對商品房預(yù)售合同登記備案第一種觀點認(rèn)為在一房多賣的情況下，如果認(rèn)為多份合同的效力是同樣的，那么根本就不需要進(jìn)行登記備案？反證出商品房預(yù)售合同登記備案與不登記備案的買賣合同效力是不一樣的，進(jìn)一步明確了商品房預(yù)售合同登記備案中的政府保證作用。

但由于長期以來忽視登記備案對交易行為的公示作用，而相關(guān)的法律規(guī)定對預(yù)售登記備案的公示作用不甚明確[13]66, 也未明確商品房預(yù)售合同登記備案后是否具有準(zhǔn)物權(quán)的效力，導(dǎo)致房管局登記備案后的預(yù)售商品房物權(quán)是否轉(zhuǎn)移到購房人手中長期存在爭議。筆者認(rèn)為對于涉及房產(chǎn)的行政機(jī)關(guān)的登記備案并不能簡單地理解成一個純粹的登記備案，也不能簡單地理解成一個行政機(jī)關(guān)的管理職能，商品房預(yù)售合同向有權(quán)機(jī)關(guān)的登記備案就是一種物權(quán)公示的方式。如果能明確商品房預(yù)售合同登記備案的物權(quán)公示作用，將從根本上解決商品房預(yù)售合同登記備案后存在不能保護(hù)購房人權(quán)益的問題。

三、商品房預(yù)售合同登記備案制度應(yīng)與商品房預(yù)告登記制度合并

雖然商品房預(yù)售合同登記備案存在物權(quán)公示的實際作用，但以最高人民法院司法觀點為代表的主流觀點卻確認(rèn)為商品房預(yù)售合同登記備案后不產(chǎn)生物權(quán)公示的作用。針對商品房預(yù)售合同登記備案制度存在的問題，筆者對我國房地產(chǎn)管理領(lǐng)域的管理制度進(jìn)行梳理，發(fā)現(xiàn)我國商品房預(yù)告登記制度與商品房預(yù)售合同登記備案制度具有同質(zhì)性，商品房預(yù)告登記制度吸收、合并商品房預(yù)售合同登記備案制度有利于解決商品房管理法律體系的紛亂雜糅，有利于維護(hù)購房人的正當(dāng)權(quán)益。

1.從物權(quán)公示的角度考慮商品房預(yù)售合同登記備案制度與商品房預(yù)告登記制度具有同質(zhì)性

我國《物權(quán)法》第20條確立了我國商品房預(yù)告登記制度。在商品房預(yù)售中，購房者可以就尚未建成的住房進(jìn)行預(yù)告登記[10]。也就是說預(yù)售商品房除了應(yīng)進(jìn)行商品房預(yù)售合同登記備案外，還可以進(jìn)行預(yù)售商品房預(yù)告登記，經(jīng)預(yù)告登記后產(chǎn)生準(zhǔn)物權(quán)的效力。按照《房屋登記辦法》的規(guī)定預(yù)購商品房可以進(jìn)行預(yù)告登記，預(yù)購商品房進(jìn)行預(yù)告登記的時候應(yīng)當(dāng)提交已經(jīng)登記備案的商品房預(yù)售合同，或者可以說商品房預(yù)售合同登記備案是商品房預(yù)告登記的一個前置程序。

預(yù)告登記制度具有物權(quán)公示作用，經(jīng)預(yù)告登記后產(chǎn)生準(zhǔn)物權(quán)的作用。從學(xué)理進(jìn)行解釋，商品房預(yù)告登記與商品房預(yù)售合同登記備案的行為方式并無本質(zhì)的區(qū)別，兩者均具有公示的作用。有學(xué)者對登記備案進(jìn)行研究認(rèn)為預(yù)告登記與備案登記構(gòu)造具有同質(zhì)性[16]；也有學(xué)者認(rèn)為商品房預(yù)售登記具有物權(quán)性，商品房預(yù)售登記應(yīng)為預(yù)告登記[17]；還有學(xué)者認(rèn)為商品房預(yù)售合同登記備案就屬于預(yù)告登記[18]；或者說這兩個制度實質(zhì)就是一個制度。

筆者認(rèn)為商品房預(yù)售合同登記備案起到了公示作用，登記備案后購房人取得了房屋的準(zhǔn)物權(quán)，商品房預(yù)售合同登記備案制度與商品房預(yù)告登記制度之間存在交叉及功能的同質(zhì)性?；诖斯P者認(rèn)為,商品房預(yù)售合同登記備案制度與商品房登記預(yù)告制度合并勢在必行，只有兩個制度合并后，作為弱勢的購房人才能規(guī)避在商業(yè)交易中存在的風(fēng)險。同時商品房預(yù)售合同登記備案與商品房預(yù)告登記均是向房屋管理部門進(jìn)行登記，向同一登記機(jī)關(guān)進(jìn)行兩次登記在實際工作中沒有實際意義。因此商品房預(yù)售合同登記備案制度應(yīng)當(dāng)與商品房預(yù)告登記制度進(jìn)行合并。

2.賦予商品房預(yù)售合同登記備案后的準(zhǔn)物權(quán)效力符合民眾對法律的認(rèn)知

我國古代房屋沒有行政機(jī)關(guān)頒發(fā)的房產(chǎn)證，證明房屋所有權(quán)的文書是房契，房契是民間社會契約的一種，按照今天的標(biāo)準(zhǔn)房契應(yīng)當(dāng)屬于房屋買賣合同。房契有白契和紅契之分，白契只是一份房屋買賣的契約；紅契是指這個白契(房屋買賣的契約)在官府登記備案，在契尾加蓋官府的紅印，故稱為紅契[19]。紅契只有一份，出售房屋時要出示房契并需要在房契中再次注明出售的情況，也就說這唯一的房契保證了房產(chǎn)交易的唯一性，也保證了購房人的權(quán)益。從紅契制度中可以看出官府的登記備案、加蓋官府的印章的行為就相當(dāng)于今天的商品房預(yù)售合同的登記備案。紅契的出現(xiàn)是官府對交易唯一性的一個保證，正因為如此我國社會普遍認(rèn)為商品房預(yù)售合同登記備案不僅僅是政府對商品房預(yù)售合同的一個普通管理行為。由于我國傳統(tǒng)法律制度自民國起已經(jīng)基本廢止，但傳統(tǒng)的法律思維方式的改變卻需要更長的時間。從目前的實施效果來看我國商品房預(yù)售合同登記備案制度并不能完全有效的地止一房多賣，換言之我國現(xiàn)行的商品房預(yù)售合同登記備案制度并沒有從法律上賦予本次登記備案房屋交易的唯一性。

任何法律制度的建立和施行都要考慮本國的實際情況，尤其內(nèi)在要符合本國法的精神。孟德斯鳩認(rèn)為[20]305“人類受多種事物的支配，就是氣候、宗教、法律、施政的準(zhǔn)則、先例、習(xí)慣。結(jié)果在這里形成了一種一般精神，就是法的精神?！惫P者認(rèn)為法的精神其實就是根植于本民族行為中的認(rèn)知和習(xí)慣，而傳統(tǒng)社會總能體現(xiàn)出本民族的認(rèn)知和習(xí)慣。筆者粗淺地認(rèn)為，凡是符合本民族認(rèn)知和習(xí)慣的法律制度就是好的法律制度，當(dāng)然認(rèn)知和習(xí)慣也隨時代的變化而不斷地發(fā)展。筆者認(rèn)為，改革商品房預(yù)售制度及商品房預(yù)售合同登記備案制度應(yīng)當(dāng)充分借鑒我國古代社會房屋買賣的紅契制度，古代民眾對紅契的認(rèn)可從法的精神出發(fā)就是對政府的認(rèn)可，對這種簡易而成本相對低的交易制度的認(rèn)可。新時代我國不可避免地也繼承了歷史的中國及中國傳統(tǒng)社會的認(rèn)知和習(xí)慣，繼往開來，商品房預(yù)售合同登記備案制度在政府強(qiáng)力的參與下，如果僅僅認(rèn)為就是個備案不產(chǎn)生保證、優(yōu)先性或準(zhǔn)物權(quán)的效力，恐怕與民間的傳統(tǒng)認(rèn)知出現(xiàn)了比較大的差異，也是我國商品房預(yù)售合同登記備案制度存在問題的深層次根源。我國目前的商品房預(yù)售合同登記備案制度是我國傳統(tǒng)政府管制型法律傳統(tǒng)的延續(xù)，與我國傳統(tǒng)法律文化具有內(nèi)在的契合性。因此，賦予商品房預(yù)售合同登記后的準(zhǔn)物權(quán)效力也符合民眾對法律的認(rèn)知，有利于保護(hù)購房人的權(quán)益。

3.從商品房預(yù)售合同登記備案制度的主流觀點出發(fā),商品房預(yù)售合同登記備案制度應(yīng)與商品房預(yù)告登記制度合并

(1)商品房交易應(yīng)充分保護(hù)弱勢交易方(購房人)的權(quán)益。雖然商品房預(yù)售合同登記備案具有物權(quán)公示的作用，但以最高人民法院為代表的司法界主流觀點卻認(rèn)為商品房預(yù)售合同登記僅是“一種行政管理方式，不是預(yù)告登記，不能產(chǎn)生物權(quán)效力”。主流觀點明確了三件事情：一是商品房預(yù)售合同登記備案不具有物權(quán)公示作用，不產(chǎn)生準(zhǔn)物權(quán)的效力；二是商品房預(yù)售合同登記備案僅僅是政府的一個管理行為，忽略了政府機(jī)關(guān)登記備案的政府保證作用；三是否定了商品房預(yù)售合同登記備案制度與商品房預(yù)告登記制度的同質(zhì)性。從學(xué)理解釋商品房預(yù)售合同登記備案具有物權(quán)公示作用、具有政府保證作用，與商品房預(yù)告登記制度具有同質(zhì)性。堅持最高人民法院的主流司法觀點，就不可避免地會出現(xiàn)主流司法觀點下出現(xiàn)的不能保護(hù)購房人權(quán)益的問題。從保護(hù)購房人角度出發(fā)，最好的方法是最高人民法院能在對商品房預(yù)售合同登記備案學(xué)理解釋的基礎(chǔ)上確認(rèn)商品房預(yù)售合同登記備案的物權(quán)公示作用(司法實踐中有不同主流觀點的判決)，但最高人民法院的司法觀點更有權(quán)威性，在最高人民法院沒有更改現(xiàn)行觀點的情況下，在司法實務(wù)中還大多堅持最高人民法院的司法觀點；商品房交易屬于老百姓一輩子的大額交易，其交易安全關(guān)系到購房人的生存問題及社會安全問題，在最高人民法院主流司法觀點下，最高人民法院認(rèn)為商品房預(yù)售合同登記備案制度不是商品房預(yù)告登記制度，也進(jìn)一步反映出商品房預(yù)告登記制度在保護(hù)購房人權(quán)益的優(yōu)越性。大陸法系國家在房產(chǎn)交易中采用強(qiáng)制公證制度，目的在于保護(hù)弱勢交易方的利益。法國不動產(chǎn)轉(zhuǎn)讓必須經(jīng)過公證，法國蒙佩利埃大學(xué)法學(xué)院教授皮埃爾·穆斯洪在其《合同自由與公證人的作用》中指出:“限制合同自由的傳統(tǒng)目標(biāo)在于保護(hù)推定的弱者，比如不動產(chǎn)購買人被推定沒有賣方那樣了解出賣物，法律因此向其提供保護(hù)?！盵21]因此強(qiáng)制公證雖然是國家干預(yù)微觀經(jīng)濟(jì)活動的一種手段，但本質(zhì)上是為了保護(hù)弱勢的交易方，在法國或德國，房屋買賣合同經(jīng)過公證后購房人的權(quán)利得到了充分保障。保護(hù)弱勢的交易方(購房人)的權(quán)益應(yīng)是法律的應(yīng)有之意，因此在不能保護(hù)購房人權(quán)益的商品房預(yù)售合同登記備案制度和能保護(hù)購房人權(quán)益的商品房預(yù)告登記制度之間，法律應(yīng)當(dāng)理智的選擇商品房預(yù)告登記制度，而不是讓商品房預(yù)售合同登記備案制度沖在商品房預(yù)售的一線，因此商品房預(yù)售合同登記備案制度應(yīng)與商品房預(yù)告登記制度進(jìn)行合并。

(2)理順我國商品房預(yù)售登記管理法律體系。在司法實務(wù)中對商品房預(yù)售合同登記備案性質(zhì)認(rèn)識的不同，產(chǎn)生了兩種不同的觀點，由于最高人民法院的主流觀點并不能完全得到學(xué)理解釋的支持，同時我國各級法院之間相互獨立，因此在司法實務(wù)中對商品房預(yù)售合同登記備案兩種不同觀點的判決同時存在，造成了司法混亂。由于在最高人民法院的司法觀點下會產(chǎn)生不能保護(hù)購房人正當(dāng)權(quán)益的問題，為了部分保護(hù)購房人的權(quán)益，最高人民法院又不得不法外造法，以彌補(bǔ)可能造成的廣泛的購房人權(quán)益不能得到保證的現(xiàn)實，造成這部分法律體系龐雜紛亂。

《合同法》第286條規(guī)定建設(shè)工程承包人具有建設(shè)工程價款的優(yōu)先受償權(quán)，建設(shè)工程的法定優(yōu)先受償權(quán)是法定優(yōu)先權(quán)，2002年《最高人民法院關(guān)于建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復(fù)》(法釋[2002]16號)第2條為了保護(hù)“消費者”權(quán)益又否定了建設(shè)工程的法定優(yōu)先受償權(quán)，如果有權(quán)利優(yōu)先于建設(shè)工程的法定優(yōu)先受償權(quán)，那么建設(shè)工程的法定優(yōu)先受償權(quán)就不是法定優(yōu)先權(quán)，最高人民法院司法解釋導(dǎo)致司法術(shù)語的含義混亂；同時2002年《最高人民法院關(guān)于建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復(fù)》(法釋[2002]16號)第2條保護(hù)的是“消費者”權(quán)益而不是“購房人”權(quán)益，這也與立法保護(hù)弱勢交易方的立法原則存在差異。同樣的問題還表現(xiàn)在《最高人民法院關(guān)于人民法院辦理執(zhí)行異議和復(fù)議案件若干問題的規(guī)定》中，如《規(guī)定》第28條規(guī)定的“合法占有”、第29條規(guī)定的“所購商品房系用于居住且買受人名下無其他用于居住的房屋”的條件都限制了《規(guī)定》對購房人權(quán)益的保護(hù)。

為了保護(hù)購房人的權(quán)益，最高人民法院創(chuàng)造性地創(chuàng)設(shè)了很多規(guī)定，但這些規(guī)定并不能完全保護(hù)購房人的權(quán)益，其中的漏洞仍然是一目了然。最高人民法院一方面堅持商品房預(yù)售合同登記備案不產(chǎn)生準(zhǔn)物權(quán)的效力，另一方面又不得不作出大量保護(hù)性的規(guī)定。這些保護(hù)性的規(guī)定從理論上講又是對商品房預(yù)售合同登記備案主流觀點的否定，如德國法上物權(quán)期待權(quán)理論，事實上又在支持購房人的準(zhǔn)物權(quán)主張。從以上司法解釋可以看出，由于否定商品房預(yù)售合同登記備案具有物權(quán)公示作用，通過法外造法來彌補(bǔ)造成的問題，不但不能完全保護(hù)購房人的權(quán)益，反而造成我國房地產(chǎn)管理法律的紛亂龐雜。從維護(hù)我國法律體系的完整性、權(quán)威性及維護(hù)購房人正當(dāng)權(quán)益的角度出發(fā)，應(yīng)當(dāng)賦予商品房預(yù)售合同登記備案的準(zhǔn)物權(quán)效力。賦予商品房預(yù)售合同登記備案的準(zhǔn)物權(quán)效力顯然又與最高人民法院的司法觀點相悖，因此在不否定最高人民法院司法觀點的情況下，商品房預(yù)售合同登記備案制度與商品房預(yù)告登記制度進(jìn)行合并可以有效地理順現(xiàn)行的司法體系，保護(hù)購房人的正當(dāng)權(quán)益，解決最高人民法院司法觀點下諸多司法解釋仍不能完全保護(hù)購房人正當(dāng)權(quán)益的問題。

4.商品房預(yù)告登記制度應(yīng)合并吸收商品房預(yù)售合同登記備案制度

是商品房預(yù)告登記制度合并商品房預(yù)售合同登記備案制度還是商品房預(yù)售登記備案制度合并商品房預(yù)告登記制度，可以說見仁見智。我國古代社會房屋交易紅契制度其實是一種政府對民間房產(chǎn)交易的登記備案行為。契約是私法的范疇，登記備案是公法的范疇，契約的登記備案體現(xiàn)了公法對私法的干預(yù)，而公法介入私法領(lǐng)域應(yīng)當(dāng)本著規(guī)范交易的最低程度干預(yù)的原則。從法理學(xué)角度進(jìn)行考慮，房屋屬于物的一種，應(yīng)當(dāng)遵循物權(quán)變動的一般原理，房屋的購房人什么時間取得房屋的所有權(quán)，在排除掉特殊的合同約定外，應(yīng)認(rèn)為房屋交付后物權(quán)發(fā)生了轉(zhuǎn)移，也就是說決定物權(quán)是否轉(zhuǎn)移的關(guān)鍵因素是合同或契約，而政府登記備案并不是房屋所有權(quán)是否轉(zhuǎn)移的因素。從這一點看我國古代的紅契制度符合房屋物權(quán)轉(zhuǎn)移的一般原理，更符合私法上的契約自由，更符合我國民眾傳統(tǒng)的認(rèn)知和習(xí)慣?？梢钥闯鑫覈纳唐贩款A(yù)售合同登記備案制度具有我國傳統(tǒng)的紅契制度的幾分特點。因此有學(xué)者主張用登記備案制度取代預(yù)告登記制度，認(rèn)為“《物權(quán)法》以及民法典物權(quán)編(草案)過于強(qiáng)調(diào)移植西方法學(xué)的預(yù)告登記制度，以實現(xiàn)準(zhǔn)物權(quán)人利益的保護(hù)，其初衷并沒有錯，但卻忽視了掩藏的民族特色的備案登記制度，導(dǎo)致制度的雜糅與混亂，也導(dǎo)致了‘南橘北枳’，值得反思。就此而論，在我國民法典物權(quán)編的立法中，應(yīng)該考慮用備案登記制度取代預(yù)告登記制度，以本土化的方式改造預(yù)告登記而實現(xiàn)真正的重生”[16]。雖然登記備案制度更符合我國傳統(tǒng)的房屋交易方式及思路，但在我國《物權(quán)法》實施多年以來，房屋登記的觀念也已經(jīng)深入人心，在我國法律體系中實行“債權(quán)”與“物權(quán)”區(qū)分的情況下，筆者認(rèn)為從我國法律體系的穩(wěn)定性考慮，從維護(hù)弱勢購房人的權(quán)益角度考慮，我國商品房預(yù)告登記制度應(yīng)當(dāng)合并、吸收商品房預(yù)售合同登記備案制度，房屋買賣交易雙方在簽訂合同及付款的情況下及時進(jìn)行預(yù)告登記，保護(hù)購房人的合法權(quán)益。同時兩個制度合并減少了購房人不必要的麻煩，也減少了行政機(jī)關(guān)不必要的工作量，整體提高工作效率。商品房預(yù)告登記制度合并、吸收商品房預(yù)售合同登記備案制度后，商品房預(yù)售合同登記備案主流觀點下產(chǎn)生的不能保護(hù)購房人利益的諸多問題將得到解決，我國法律體系的紛亂雜糅也將得到解決。

四、結(jié) 語

房屋買賣屬于大額交易，房屋一次交易中具有唯一性，購房人的正當(dāng)權(quán)益基于市場規(guī)則及法律規(guī)則應(yīng)當(dāng)是能得到保障的，如果出現(xiàn)一房多賣或購房人的正當(dāng)權(quán)益得不到保障的情況，一定是市場規(guī)則或法律規(guī)則出現(xiàn)了問題。我國商品房預(yù)售合同登記備案制度法律定位模糊，存在不能完全保護(hù)合法購房人的正當(dāng)權(quán)益的問題，也與我國傳統(tǒng)的法律文化的認(rèn)知之間存在差異。保護(hù)廣大購房人的正當(dāng)權(quán)益是法律的應(yīng)有之義，如果法律制度出現(xiàn)漏洞就要及時的進(jìn)行相應(yīng)的修正。面對商品房預(yù)售合同登記備案主流觀點下商品房交易中出現(xiàn)的問題，為保護(hù)弱勢購房人的正當(dāng)權(quán)益，筆者認(rèn)為該制度應(yīng)當(dāng)改革。從傳統(tǒng)中國民眾認(rèn)知的角度出發(fā)，由政府主導(dǎo)房產(chǎn)交易是民眾普遍接受及認(rèn)可的一種方式。在目前商品房預(yù)售合同登記備案制度存在不能保護(hù)購房人正當(dāng)權(quán)益的問題，商品房預(yù)告登記制度合并、吸收商品房預(yù)售合同登記備案制度符合購房人正當(dāng)權(quán)益保護(hù)的法律本意，也符合我國民眾傳統(tǒng)法律文化認(rèn)知，具有現(xiàn)實意義。