張擎宇

（浙江省天臺縣人民法院，浙江 天臺 317200）

在反壟斷執(zhí)法中接受經(jīng)營者承諾，可及時制止壟斷行為，并提高執(zhí)法效率，節(jié)約執(zhí)法成本。為提高執(zhí)法效率，許多國家在反壟斷執(zhí)法中紛紛采取接受承諾制度的方式，即在經(jīng)營者承諾在反壟斷執(zhí)法機關(guān)認可的期限內(nèi)采取消除涉嫌壟斷行為的消極后果，反壟斷執(zhí)法機關(guān)結(jié)束執(zhí)法程序的壟斷行為處理方式?？v觀世界各國，在經(jīng)歷多次立法改革后，依舊未對經(jīng)營者承諾制度的適用范圍做出具體的規(guī)定。盡管承諾制度的優(yōu)勢已在世界范圍內(nèi)被證明，但執(zhí)法機關(guān)是否接受承諾制度仍需考慮諸多因素。大多數(shù)國家是通過在實踐中不斷摸索，從而明確具體的適用范圍。

承諾制度本質(zhì)上是一種“和解”制度，這也決定了承諾制度不具有強制性，法律不可能命令執(zhí)行機關(guān)必須和違法經(jīng)營者達成和解。執(zhí)行機關(guān)在制度適用上擁有足夠的自由裁量權(quán)，但如果所有案件都需要執(zhí)行機關(guān)去各案斟酌考量，不但會加重執(zhí)法機關(guān)的負擔，也不一定能取得好的社會效果和法律警示作用。故本文對案件類型進行梳理分類，探討哪些案件可以考慮適用承諾制度。具體到我國，經(jīng)營者承諾制度主要適用于經(jīng)營者集中、濫用市場支配地位以及達成壟斷協(xié)議案件中。然而，也并非所有案件都能通過經(jīng)營者承諾制度解決處理。

一、適用經(jīng)營者承諾制度的案件范圍

（一）壟斷行為危害性小，影響不大的案件

懲罰制度適用的目的或本質(zhì)即為警示和預(yù)防再犯。針對壟斷行為情節(jié)簡單、危害小、影響不大的案件，懲罰力度相對不大，通過承諾制度也不會違背罪責刑不相適應(yīng)的原則。同時，承諾制度的適用可以簡化調(diào)查處理程序、節(jié)約案件執(zhí)法成本，對這類危害性小的壟斷案件適用承諾制度，發(fā)生執(zhí)法錯誤的可能性也小，更能實現(xiàn)高效的執(zhí)法目的。

（二）案情復(fù)雜，難以查清基本事實的案件

公平與效率是相輔相成的，在實踐中若一味的恪守嚴格的正式執(zhí)法，雖能保障顯性公平，卻易招致潛在公平與效率損失。針對案情復(fù)雜，事實難以查清的反壟斷案，可以考慮適用承諾制度，以提高辦案效率。否則，面對這類通過正式執(zhí)法進行處理有很大困難的案件，若是任由壟斷行為繼續(xù)，將會進一步擾亂有序的市場競爭秩序。故采用承諾制度不但可以彌補法律的不足，還有助于更好地維護市場競爭秩序，實現(xiàn)反壟斷法的特殊價值。

（三）適用的法律依據(jù)不明的案件

一個處罰決定的做出必然離不開明確的法律條文的指引。由于目前《反壟斷法》仍需對諸多方面加以完善，很多行為難以通過現(xiàn)行法律加以合法性判斷，更多時候是處于一種模糊的灰色地帶。因無法律的明文規(guī)定和相關(guān)司法解釋，該類壟斷行為不具有當然的可處罰性，在處理過程中往往會耗費大量的執(zhí)法資源。因此，將此類灰色案件歸入承諾制度的適用范圍是明智的。

（四）被調(diào)查的經(jīng)營者積極配合的案件

在調(diào)查過程中，經(jīng)營者態(tài)度良好，積極主動配合調(diào)查，在不違背承諾制度可適性的前提下做出承諾的，執(zhí)法機關(guān)可以接受承諾。在這類案件中適用承諾制度，可以對市場主體作出承諾以及與執(zhí)法機關(guān)的合作起到鼓勵作用；相反，如果市場主體積極配合調(diào)查，并主動停止或修正壟斷行為，執(zhí)法機關(guān)還對其進行嚴厲懲罰的話，市場主體合作的積極性將大受打擊，客觀上會對反壟斷執(zhí)法形成不良導(dǎo)向，增加以后執(zhí)法的難度。

二、經(jīng)營者承諾制度適用范圍排除的情形

（一）嚴重違法案件

承諾制度是一種較為溫和的執(zhí)法手段，其在運作過程中存在的免除企業(yè)責任的缺失是難以避免的。因該制度本質(zhì)上的不足使得威懾效果較弱，從而容易導(dǎo)致“鼓勵違法”的相悖后果。所以，如果對嚴重、明確的違法行為適用該制度，很難達到威懾與預(yù)防的立法目的，與反壟斷執(zhí)法的有效性相違背，不利于實現(xiàn)反壟斷法保護自由競爭的價值。

（二）耗費較大程序成本案件

執(zhí)法必須考慮經(jīng)濟性，成本與成效需成正比例關(guān)系。在執(zhí)法過程中，經(jīng)營者承諾制度以低成本、低投入為主要特征，其適用的全程也應(yīng)盡可能不違背這一價值目的。若承諾作出所需成本或后續(xù)的監(jiān)督成本耗費較大，那么適用該制度也就失去了應(yīng)有的價值，不符合制度本身節(jié)約執(zhí)法資源的特性。

（三）新型反壟斷案件

法律的實施要實現(xiàn)其引導(dǎo)功能，而引導(dǎo)則需要以法律適用的明確性為前提。新型案件的處理過程就是對法律進行解釋的過程，而承諾制度的本質(zhì)是“和解”，以雙方協(xié)商的方式處理問題，這往往使得相當一部分案件是不對公眾公開的，難以對市場主體提供明確的法律指引，不利于反壟斷法中承諾制度的施行與完善。

（四）已掌握確鑿違法證據(jù)的案件

雖然執(zhí)法機關(guān)取得違法證據(jù)與否看似與承諾制度的適用并無關(guān)聯(lián)，但適用承諾制度主要為減少成本，其目的終究還是制止違法壟斷行為，而不是與壟斷違法行為人握手言和。在執(zhí)法機關(guān)已掌握行為人實施壟斷違法行為的充分證據(jù)時，也意味著執(zhí)行機關(guān)已經(jīng)投入了相當?shù)娜肆ξ锪?，此時和解無法起到節(jié)約成本的效果，正式執(zhí)法相對更有效率，更能體現(xiàn)法律的公正性，也更能引導(dǎo)人們對壟斷行為有正確的認識。

三、結(jié)語

《壟斷法》對經(jīng)營者承諾制度適用范圍的規(guī)定是“涉嫌壟斷行為”，實際上沒有限制該制度的適用范圍。國家發(fā)改委關(guān)于《反壟斷案件經(jīng)營者承諾指南》（征求意見稿）雖然略有提及制度的適用范圍，但也僅僅針對部分特定情形予以限制。但通過本文的分析可見，并非所有案件都適合采取接受承諾程序去處理，承諾制度應(yīng)有其適用的限制范圍，需排除嚴重違法案件、耗費較大成本案件、新型反壟斷案件等。即使在面對可適用承諾制度的案件時，執(zhí)行機關(guān)也應(yīng)根據(jù)具體案情慎重選擇，從而使得承諾制度能平衡各方利益，制止的違法行為的同時，推動市場正確有序發(fā)展。