崔開果

（江西師范大學(xué)，江西 南昌 330022）

一、失信聯(lián)合懲戒的概述

我國社會信用體系建設(shè)始于上世紀(jì)九十年代。隨著幾十年的發(fā)展，我國在社會信用體系建設(shè)中取得了長足的進(jìn)步，中央乃至各地都頒布了有關(guān)信用體系建設(shè)方面的規(guī)范性文件，對于失信懲戒制度進(jìn)行了詳盡而各有特色的規(guī)定。其中，國務(wù)院于2014年頒布的《社會信用體系建設(shè)規(guī)劃綱要（2014-2020 年）》，綱要中對于失信懲戒制度在行業(yè)上、市場上、司法上以及行政上做了部署和安排。而在信息化的現(xiàn)代，獨立的失信懲戒難以形成對失信人全面的“威懾”。因此，各部門和各機構(gòu)共同制定對于失信懲戒人的聯(lián)合懲戒措施。2016 年國務(wù)院印發(fā)了《關(guān)于建立完善守信聯(lián)合激勵和失信聯(lián)合懲戒制度加快推進(jìn)社會誠信建設(shè)的指導(dǎo)意見》，文件中規(guī)定了，通過信用信息公開和共享，建立跨地區(qū)、跨部門、跨領(lǐng)域的聯(lián)合激勵與懲戒機制，形成政府部門協(xié)同聯(lián)動、行業(yè)組織自律管理、信用服務(wù)機構(gòu)積極參與、社會輿論廣泛監(jiān)督的共同治理格局。[5]于此同時，國家發(fā)展改革委與最高人民法院等44個部門共同簽署了《關(guān)于對失信被執(zhí)行人實施聯(lián)合懲戒的合作備忘錄》（下文稱備忘錄）其中規(guī)定了八大類共55項措施，從限制行業(yè)準(zhǔn)入到限制高消費，以及限制榮譽獲得等等各方面對失信懲戒做了規(guī)定。[6]由此可見較單獨的失信懲戒而言，失信聯(lián)合懲戒具有更強的威懾力與更強的效力。

失信的行政聯(lián)合懲戒是在根據(jù)原有法律規(guī)定對失信者進(jìn)行制裁的基礎(chǔ)之上，再次在經(jīng)濟(jì)、社會活動中對失信者設(shè)置障礙或進(jìn)行限制的制度安排。[2]失信聯(lián)合懲戒在分類上可以分為兩類。一類是以法院為主導(dǎo)的失信聯(lián)合懲戒，二是以行政機關(guān)為主導(dǎo)的失信聯(lián)合懲戒。[8]我們此處僅討論以行政機關(guān)為主導(dǎo)的失信聯(lián)合懲戒，以《備忘錄》為例，研究其規(guī)定的諸多聯(lián)合懲戒措施，探討其法律屬性以及對其進(jìn)行控制。《備忘錄》中規(guī)定的較為典型的聯(lián)合懲戒措施有資格限制、自由限制、不良信息披露、日常監(jiān)管等等。文章以此類別為基礎(chǔ)措施來探討其行政法屬性，以及如何對其進(jìn)行法律約束和控制。

二、失信聯(lián)合懲戒制度的法律屬性探討

在以行政機關(guān)為主導(dǎo)的失信聯(lián)合懲戒中，不同的學(xué)者對于具體懲戒的行政法性質(zhì)產(chǎn)生過爭論和質(zhì)疑。但多數(shù)學(xué)者是贊同分類別具體談?wù)撃骋豁棿胧┑男姓▽傩?。認(rèn)為聯(lián)合懲戒措施是多種行政行為共同形成的制度整體。學(xué)者沈毅龍認(rèn)為“失信聯(lián)合懲戒的措施多樣，是由多重行政行為疊加而形成的制度整體，實踐中既可能呈現(xiàn)為行政檢查、行政指導(dǎo)等行政事實行為，亦可呈現(xiàn)為行政處罰、行政許可、行政合同、行政補貼等行政法律行為?！盵2]

（一）資格限制類與自由限制類懲戒措施的法律屬性

資格限制作為一大類懲戒措施，其中包含了很多具體的懲戒內(nèi)容。具體而言由經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域內(nèi)限制市場進(jìn)入、限制設(shè)立公司、限制獲得某些榮譽或名譽等等。資格限制雖然限制了失信當(dāng)事人的部分權(quán)利，但其限制并非對于失信當(dāng)事人的不利處分。因而，在性質(zhì)上其不屬于行政處罰。[3]而資格限制的行政法屬性，有的學(xué)者認(rèn)為其屬于行政機關(guān)在行政許可的過程中對于失信人的限制，有的學(xué)者認(rèn)為其不屬于具體行政行為。對于此文章贊同其屬于行政許可的過程中對于當(dāng)事人權(quán)利的限制，因其影響了當(dāng)事人進(jìn)行經(jīng)濟(jì)活動與社會活動的資格。而當(dāng)事人有權(quán)利知曉其因何被限制，同時獲得相應(yīng)救濟(jì)。對于此，限制政府采購與限制設(shè)立公司等措施又不相同。文章在此不具體分類討論。

自由限制與資格限制的不同之處在于其并未對于失信人獲得某項資格進(jìn)行的禁止或制約，而是對于失信人日常生活進(jìn)行的約束。其本質(zhì)都屬于對當(dāng)事人權(quán)利的約束，只不過自由限制的范圍更廣泛。根據(jù)2016年《備忘錄》的規(guī)定，自由限制包括限制乘坐飛機或者限制乘坐某一等級的列車，限制高消費，限制子女就讀私立等高消費學(xué)校等等。其在法律屬性上為對相對人的不利處分，因而性質(zhì)可以歸屬為行政處罰。

（二）不良信息公布的行政法屬性

不良信息公布又稱為“污名”，在現(xiàn)實生活中多以“黑名單”為名。目前，各行各業(yè)都在公布自己的“黑名單”。不良信息公布以行政機關(guān)在社會管理過程中或者企業(yè)在市場經(jīng)濟(jì)活動收集到的信息為基礎(chǔ)，對于失信人的失信行為進(jìn)行公布，以期在社會上形成對于失信人的譴責(zé)。而在聯(lián)合懲戒過程中，不良信息公布的基礎(chǔ)為各個主體在進(jìn)行管理過程中收集到的信息的互信互享，以此為依據(jù)對其失信人進(jìn)行聯(lián)合的懲戒。很多學(xué)者認(rèn)為不良信息的公布屬于政府信息公開的范圍，因為其將政府社會管理過程中收集到的信息集中予以公布，與信息公開在表現(xiàn)形式上相同。但應(yīng)當(dāng)看到，不良信息公布雖然是將失信人的失信名單予以公布，并未對失信人直接進(jìn)行處理。但失信名單的公布為進(jìn)一步采取懲戒措施提供了基礎(chǔ)。同時失信名單本身會影響失信相對人的社會評價，從而給失信相對人的名譽造成一定程度的影響進(jìn)而造成失相對人的財產(chǎn)損失。因而，不良信息公布絕不是簡單的政府信息公開，其包含著對于失信人的不利處分。在行政法屬性上應(yīng)當(dāng)歸結(jié)為行政處罰。對此，行政法學(xué)者胡建淼從“黑名單”（不良信息公布）的行為外部性、制裁性、法定性以及不利性角度認(rèn)為其在屬性上屬于行政處罰。[4]而部分學(xué)者認(rèn)為不良信息公布在行政法上還可以歸屬于行政強制行為，但我們研究行政強制行為的特點（暫時性控制行政相對人的人身或財產(chǎn)），可以發(fā)現(xiàn)失信懲戒中的不良信息公布是一種對失信相對人的最終制裁，因而不屬于行政強制行為。行政強制執(zhí)行是以行政相對人不履行先前處罰的義務(wù)而進(jìn)行的強制手段。在失信聯(lián)合懲戒領(lǐng)域不良信息公布屬于借道德之譴責(zé)督促相對人履行義務(wù)。在行為連貫性上不良信息公布也可以說是為之后的其他懲戒措施提供信息支持。當(dāng)失信人不履行義務(wù)時，聯(lián)合懲戒機關(guān)進(jìn)一步對失信相對人進(jìn)行自由或資格限制。

（三）重點監(jiān)管等措施的行政法屬性

2016年《關(guān)于對失信被執(zhí)行人實施聯(lián)合懲戒的合作備忘錄》中規(guī)定了，將失信被執(zhí)行人和以失信被執(zhí)行人為法定代表人、實際控制人、董事、監(jiān)事、高級管理人員的單位，作為重點監(jiān)管對象，加大日常監(jiān)管力度，提高隨機抽查的比例和頻次，并可依據(jù)相關(guān)法律法規(guī)對其采取行政監(jiān)管措施，由各市場監(jiān)管、行業(yè)主管部門實施。[6]《河北省公共信息管理條例》也規(guī)定了對于失信主體應(yīng)當(dāng)加強監(jiān)督管理。在日常監(jiān)管中列為重點監(jiān)管對象，增加檢察頻次，加強現(xiàn)場核查。[7]此類措施的法律屬性為行政檢查，即行政主體依法定職權(quán)，對行政管理相對人遵守法律、法規(guī)、規(guī)章，執(zhí)行行政命令、決定的情況進(jìn)行檢查、了解、監(jiān)督的行政行為。在聯(lián)合懲戒措施中行政檢查有利于重點監(jiān)督、使得行政管理更有條理。

由此可見，失信聯(lián)合懲戒措施在行政法上表現(xiàn)為行政處罰、行政檢查、行政許可等等具體行政行為。有的學(xué)者認(rèn)為其屬于具體行政行為在失信懲戒領(lǐng)域的系統(tǒng)化。而隨著失信聯(lián)合懲戒措施的日漸應(yīng)用，其面臨著諸多問題，我們應(yīng)當(dāng)應(yīng)用行政法對其進(jìn)行約束和控制。

三、對于失信聯(lián)合懲戒的行政法控制

我們之所以要對失信聯(lián)合懲戒進(jìn)行行政法上的約束，是當(dāng)下失信聯(lián)合懲戒措施在督促失信人履行義務(wù)的同時，也在一定程度上在“濫用”。失信懲戒并非一個所謂“兜底制度”，任何不履行義務(wù)的失信行為都可以被納入。信用原屬于道德規(guī)范的內(nèi)容，不能被過度擴大。因而，我們要從行政原則與行政法律方面對其進(jìn)行約束。

（一）行政原則的應(yīng)用

由上文可知，失信聯(lián)合懲戒措施歸屬于行政處罰、行政許可、行政檢查等等具體行政行為。而因而有必要對其進(jìn)行約束。行政法原則是其實施過程中必須要遵守的。

1.法律保留原則。不良信息公布的行政處罰屬性決定了其只能由法律、法規(guī)、規(guī)章來設(shè)定。而有關(guān)自由限制的措施只能由法律來設(shè)定。到行政檢查這樣對行政相對人影響較小的措施并不限制其由何種等級的規(guī)范性文件來設(shè)定。因而，我們應(yīng)當(dāng)看到不同種類的懲戒措施受法律保留原則的約束不同，但法律保留原則的應(yīng)用會規(guī)范聯(lián)合懲戒措施的設(shè)定。法律保留原則在《行政處罰法》中的應(yīng)用更為具體，我國《行政處罰法》第九條規(guī)定，關(guān)于限制人身自由的措施只能由法律進(jìn)行規(guī)定。第十條規(guī)定行政法規(guī)可以規(guī)定除限制人身自由之外的其他處罰措施。第十一條規(guī)定地方性法規(guī)可以規(guī)定限制人身自由與吊銷營業(yè)執(zhí)照以外的處罰措施。有關(guān)法律保留原則的規(guī)范了行政處罰措施的應(yīng)用，一定程度上保護(hù)了行政相對人的權(quán)利。之所以失信聯(lián)合懲戒措施應(yīng)用越來越廣泛，是因其對于失信人的聯(lián)合懲戒往往能起到“立竿見影”的效果。也正應(yīng)為其應(yīng)用“效果”較好 ，其對于失信相對人權(quán)利的影響是無疑的，也更需要規(guī)范其制定。即并非任何機構(gòu)都可以限制失信人自由，也并非任何程度的失信人都要對其盡心程度更甚的“限制”。為此，法律保留原則需要被遵守。

2.程序正當(dāng)原則。在失信聯(lián)合懲戒中研究程序正當(dāng)原則的應(yīng)用，是基于當(dāng)前各省各地制定的規(guī)范性文件中對于失信相對人程序性權(quán)利保障的重視不夠。

程序正當(dāng)原則要求行政機關(guān)在失信聯(lián)合懲戒的過程中嚴(yán)格遵守法定程序。而在失信聯(lián)合懲戒領(lǐng)域設(shè)置異議程序，方便行政機關(guān)在進(jìn)行失信懲戒之前結(jié)合失信人的申訴和辯解，全方位了解實際情況，減少不當(dāng)懲戒給當(dāng)事人帶來的不利影響。但有的學(xué)者認(rèn)為，失信懲戒以其迅速及時的懲戒措施督促當(dāng)事人履行義務(wù)，異議程序的設(shè)置會影響其懲戒效果。為此，要對失信行為的級別進(jìn)行劃分，以便更好的應(yīng)用異議程序。此外，失信聯(lián)合懲戒還應(yīng)當(dāng)設(shè)置救濟(jì)程序，便于失信人進(jìn)行救濟(jì)。行政機關(guān)管理中不可避免的存在問題，救濟(jì)程序的設(shè)置為行政相對人挽回?fù)p失提供了渠道。最后，失信聯(lián)合懲戒出現(xiàn)問題后的國家賠償也是有必要的。失信聯(lián)合懲戒應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格按照此程序進(jìn)行，在程序上嚴(yán)格適用，以保障失信人的程序性權(quán)利，實現(xiàn)程序正義。

（二）對失信聯(lián)合懲戒進(jìn)行約束需要完善的法律體系

當(dāng)前規(guī)定失信聯(lián)合懲戒措施的多種規(guī)范性文件，其法律層級較低，在一些涉及嚴(yán)重限制當(dāng)事人權(quán)利方面缺乏設(shè)定的依據(jù)。因此，在對失信聯(lián)合懲戒制度進(jìn)行規(guī)制時要制定統(tǒng)一的法律法規(guī)。

各部門或者各省各地在法律法規(guī)的規(guī)定之下對失信聯(lián)合懲戒的具體措施進(jìn)行規(guī)定。例如，為了規(guī)范公民信息的應(yīng)用，國家計劃制定《個人信息保護(hù)法》，此法的制定之后，行政機關(guān)收集失信人的信息，并予以公布的措施是必要嚴(yán)格遵守保護(hù)公民隱私權(quán)的界限。這也是行政法中法律保留原則的要求。除出臺高位階的法律法規(guī)之外。豐富失信聯(lián)合懲戒有關(guān)異議程序，救濟(jì)制度等方面的措施也十分重要。為此這一部分的法律、法規(guī)要盡快制定。此外各地也應(yīng)當(dāng)依據(jù)上位法來制定自己的失信聯(lián)合懲戒的法律法規(guī)。