楊利華， 朱澤楷

(中國政法大學 民商經(jīng)濟法學院， 北京 100088)

隨著全面深化改革穩(wěn)步推進，科技成果轉(zhuǎn)移轉(zhuǎn)化加速落實，我國技術(shù)市場邁進了高速發(fā)展的新階段，技術(shù)類知識產(chǎn)權(quán)交易總量實現(xiàn)了新的增長。但與此同時，技術(shù)類知識產(chǎn)權(quán)交易過程中存在的風險和問題也隨之暴露，尤其是涉及技術(shù)類知識產(chǎn)權(quán)糾紛的案件數(shù)量逐年增加，而這一變化在一定程度上反映出普遍存在于技術(shù)類知識產(chǎn)權(quán)交易中的交易風險，其中最典型的就是技術(shù)類知識產(chǎn)權(quán)交易中普遍存在的違約行為。這一類型的法律風險通常發(fā)生在技術(shù)類知識產(chǎn)權(quán)交易雙方就該項技術(shù)交易所達成的技術(shù)合同的履行過程中。根據(jù)中國裁判文書網(wǎng)檢索結(jié)果顯示，自2016年起，涉及技術(shù)合同糾紛的案件數(shù)量較往年呈現(xiàn)井噴式增長趨勢。

在這些案件中，出現(xiàn)最多的關(guān)鍵詞是“合同違約”，反映出違約是目前存在于技術(shù)類知識產(chǎn)權(quán)交易中的一個最基本的也是最突出的問題?；诖?，本文以技術(shù)類知識產(chǎn)權(quán)交易違約的基本情況為研究對象，以技術(shù)類知識產(chǎn)權(quán)交易違約的主要原因為邏輯起點，圍繞技術(shù)類知識產(chǎn)權(quán)交易違約的不同類型以及多重法律風險為核心展開，在此基礎上，對技術(shù)類知識產(chǎn)權(quán)交易違約風險的防范及救濟提出一些合理化的對策及建議，希冀為技術(shù)類知識產(chǎn)權(quán)交易的交易方提供切實可行的指導和幫助，從而維護技術(shù)類知識產(chǎn)權(quán)交易的正當秩序，促進技術(shù)市場的繁榮發(fā)展。

一、技術(shù)類知識產(chǎn)權(quán)交易違約的動因

技術(shù)合同作為一項有名合同，在我國合同制度中占據(jù)著重要的地位。我國《合同法》第三百二十二條對技術(shù)合同作出了如下定義：“技術(shù)合同是當事人就技術(shù)開發(fā)、轉(zhuǎn)讓、咨詢或者服務訂立的確立相互之間權(quán)利和義務的合同?！痹诖硕x的基礎上，理解技術(shù)合同時，要清楚地認識到其所具備的如下三個特征：第一，技術(shù)合同的主體是指平等民事法律主體，包括自然人、法人和其他組織，合同各方均具有平等的法律地位，不存在法律上的特權(quán)或強權(quán)；第二，技術(shù)合同的客體是與技術(shù)交易相關(guān)的民事權(quán)利與義務，技術(shù)合同的主要目的即為調(diào)整和確認技術(shù)交易各方之間的權(quán)利和義務關(guān)系，由于技術(shù)交易的內(nèi)容主要是以技術(shù)成果為代表的技術(shù)類知識產(chǎn)權(quán)，因此，這種權(quán)利和義務往往同時涉及人身和財產(chǎn)上的內(nèi)容；第三，技術(shù)合同的內(nèi)容是指就技術(shù)開發(fā)、技術(shù)轉(zhuǎn)讓、技術(shù)咨詢或者技術(shù)服務等技術(shù)交易所達成的合意，是技術(shù)類知識產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移轉(zhuǎn)化利用的主要法律形式。具體而言，以技術(shù)開發(fā)合同為例，《合同法》第三百三十條規(guī)定“技術(shù)開發(fā)合同是指當事人之間就新技術(shù)、新產(chǎn)品、新工藝或者新材料及其系統(tǒng)的研究開發(fā)所訂立的合同”，按照技術(shù)合同的特征來分析，技術(shù)開發(fā)合同就是技術(shù)開發(fā)各方就技術(shù)開發(fā)的預期成果和風險負擔、技術(shù)成果的成本和收益、權(quán)屬和利用等權(quán)利義務關(guān)系所達成的合意。

合同的生命力在于履行，技術(shù)合同以技術(shù)研發(fā)為初衷，以技術(shù)轉(zhuǎn)化利用為手段，以技術(shù)發(fā)展和全社會生產(chǎn)力進步為目的，技術(shù)合同的生命力更在于如約履行合同內(nèi)容。在研究違約問題時，常規(guī)思路往往以違約的主要形式和內(nèi)容為起點，而忽視了違約背后的原因。筆者認為，面對瞬息萬變的技術(shù)市場和經(jīng)濟環(huán)境，只有深刻理解違約方違約行為背后的真實動機，才能從根本上防范技術(shù)交易違約行為的發(fā)生。因此，筆者根據(jù)違約方實施違約行為的主觀動機，將技術(shù)合同交易中的違約行為分為如下三類。

(一)經(jīng)濟利益原因

經(jīng)濟原因是促使違約方罔顧合同約定實施違約行為的根本原因，也是最為普遍的原因。在技術(shù)合同違約中所涉及的經(jīng)濟性原因可以進一步分為“積極動因”和“消極動因”。

所謂“積極動因”是指技術(shù)合同違約方認為如約履行或者如約繼續(xù)履行無法使其獲取足夠多的經(jīng)濟利益，或是其付出的履行成本要大于預期收益，或是履行所帶來的收益無法實現(xiàn)其利益預期，更特殊的情形是違約方感知到已經(jīng)存在或潛在的其他交易機會，并且這一新的交易機會在經(jīng)濟收益上勝過已經(jīng)達成的技術(shù)交易合同，由于繼續(xù)履行原有的技術(shù)合同可能使其喪失更大的經(jīng)濟利益或是潛在的交易機會，故違約方選擇實施違約行為。要注意的是，在衡量違約行為的經(jīng)濟動因時，應當考慮到原本技術(shù)交易合同約定的違約責任，尤其是定金、違約金和損失賠償條款。只有當違約成本不高于履行成本或者是能夠被新的交易機會充分彌補時，違約方才不致遭受更大的利益損失。

在經(jīng)濟利益的驅(qū)使下，不僅違約方可能背棄已經(jīng)達成的合同，甚至有可能出現(xiàn)第三人“引誘違約”的情形?！耙T違約”是指“第三人采取說服、勸告等方式，使合同一方當事人違背合同規(guī)定，合同不能全面、適當?shù)芈男小盵1]的行為。基于合同的相對性原理，現(xiàn)行合同法對于此類違約行為難以發(fā)揮其作用，“合同法無法對合同以外的其他經(jīng)營者通過引誘一方當事人違約而達到侵占競爭對手優(yōu)質(zhì)競爭資源的行為進行評價和規(guī)制”[2]?！逗贤ā返谝话俣粭l規(guī)定“因第三人的過錯造成的違約，當事人一方因第三人的原因造成違約的，應當向?qū)Ψ匠袚`約責任。當事人一方和第三人之間的糾紛，依照法律規(guī)定或者按照約定解決”。如果引誘違約同時構(gòu)成不正當競爭行為，則可以適用《反不正當競爭法》予以規(guī)制，除此以外，如何制止和防范這一行為，難以從現(xiàn)行法律和司法實踐中找到十分確切的答案。

與此相對的是違約的“消極動因”，即違約方之所以違約是因為其自身的經(jīng)營管理情況出現(xiàn)了嚴重問題，具體包括但不限于：資金問題，如企業(yè)資金鏈斷裂甚至破產(chǎn)、倒閉，因此無法按時支付合同價款；管理問題，如企業(yè)管理層出現(xiàn)重大變動或嚴重分歧，導致企業(yè)無法作出有效的決議和決策；組織問題，典型情況是家族企業(yè)或者具有關(guān)聯(lián)關(guān)系的股東之間發(fā)生離婚財產(chǎn)分割、遺產(chǎn)繼承糾紛等內(nèi)部矛盾，致使企業(yè)無法正常運轉(zhuǎn)。不同于“積極動因”中的違約方有利可圖、唯利是圖的主觀心理，“消極動因”下的違約方本身并不存在違約的主觀惡意，但基于上述原因使其在合同的履行上發(fā)生客觀不能的情況。無論是合同相對方還是法院，在對待這兩種截然不同的違約動機時，應當區(qū)別對待，惡意違反已經(jīng)達成的意思自治、無視技術(shù)交易誠實信用原則的違約方應當承擔更重的違約責任，對于非因主觀原因?qū)е聼o力履行的違約方，同樣應當承擔與之違約行為相應的法律責任，但在對其主張違約責任時，應當適當考慮其實際經(jīng)營狀況，給予其適當?shù)娜棠秃蛯捜荨?/p>

(二)不可抗力與情勢變更

具體到民事法律制度中，即為不可抗力和情勢變更制度。我國《民法總則》第一百八十條規(guī)定“因不可抗力不能履行民事義務的，不承擔民事責任。法律另有規(guī)定的，依照其規(guī)定”?！逗贤ā返谝话僖皇邨l規(guī)定了合同履行中的不可抗力，即“因不可抗力不能履行合同的，根據(jù)不可抗力的影響，部分或者全部免除責任，但法律另有規(guī)定的除外。當事人遲延履行后發(fā)生不可抗力的，不能免除責任”。上述法律條款中的“不可抗力”均是指“不能預見、不能避免且不能克服的客觀情況”。民法中的不可抗力作為合同責任部分的一項歸責原則，其核心的制度價值體現(xiàn)在兩方面，一是保護無過錯違約方的利益，避免因不可抗力違約使違約方承擔過重的違約責任，二是在交易各方之間合理分配交易風險，進而實現(xiàn)促進市場交易和維護交易安全的目的。目前，學界通說認為不可抗力包括地震、海嘯、臺風等自然災害以及戰(zhàn)爭、武裝沖突等社會事件。

根據(jù)最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋(二)》第二十六條的規(guī)定，情勢變更是指“合同成立以后客觀情況發(fā)生了當事人在訂立合同時無法預見的、非不可抗力造成的不屬于商業(yè)風險的重大變化，繼續(xù)履行合同對于一方當事人明顯不公平或者不能實現(xiàn)合同目的”的情形，如立法機關(guān)修改法律、行政機關(guān)頒布政令等均屬于情勢變更的情形，對于這種區(qū)別于不可抗力的政府行為，其對合同履行所造成的障礙同樣是由客觀外因所造成的，且具有強制力，違約方既不能預見且不可避免，為了平衡交易各方的風險和利益，法律賦予當事人請求人民法院變更或者解除合同的權(quán)利，由法院根據(jù)公平原則，結(jié)合案件實際情況予以確定。對比上述法律規(guī)定，不難發(fā)現(xiàn)，發(fā)生不可抗力時，合同將陷于履行不能的狀態(tài)，而發(fā)生情勢變更時，合同一般仍可以繼續(xù)履行，但繼續(xù)履行將造成明顯不公平的后果。

除此以外，《合同法》第三百三十八條還規(guī)定了技術(shù)開發(fā)合同中的風險負擔規(guī)則，在技術(shù)開發(fā)合同履行過程中，“因出現(xiàn)無法克服的技術(shù)困難，致使研究開發(fā)失敗或者部分失敗的，該風險責任由當事人約定。沒有約定或者約定不明確，依照本法第六十一條的規(guī)定仍不能確定的，風險責任由當事人合理分擔”。對該條規(guī)定的一種理解是，技術(shù)開發(fā)過程中的風險也構(gòu)成一種不可抗力，立法者為了合理分配這種技術(shù)風險，允許技術(shù)開發(fā)各方就風險負擔和損失分配達成意思自治，最終目的同樣是實現(xiàn)交易風險的合理分擔?！霸诩夹g(shù)風險造成了科學研究開發(fā)合同履行的失敗或者部分失敗的情況下，對新技術(shù)研究開發(fā)所投入的人力、物力和財力都會成為客觀上的損失。法律并不確認技術(shù)開發(fā)方在遇到技術(shù)風險并造成了實際損失的情況下必須承擔違約責任，也即在這種情況下，當事人并沒有過錯，不構(gòu)成為違約。”[3]過錯責任是民事責任制度中的基本歸則原則，在此立場下，將技術(shù)風險劃分到不可抗力的范疇具有一定的合理性。特別要注意的是，在不可抗力發(fā)生后，違約方應當及時通知對方，以減輕可能給對方造成的損失，因未能及時通知而造成對方的擴大損失，將視為違反減損原則而承擔相應的損失賠償責任。

(三)競爭原因

技術(shù)類知識產(chǎn)權(quán)凝結(jié)著技術(shù)開發(fā)者大量的知識和智力投入，蘊含著豐富的科學和技術(shù)創(chuàng)新，因此，一項核心技術(shù)成果在技術(shù)市場中具有極高的經(jīng)濟價值和使用價值。為了剽竊、破解相關(guān)技術(shù)成果，作為同行業(yè)競爭對手或是利益相關(guān)者的違約方假意與合同相對方就技術(shù)交易進行磋商并達成一項技術(shù)交易合意，嗣其獲取相關(guān)技術(shù)成果后便毀約。筆者為目前尚未檢索到此類違約行為感到慶幸，但鑒于此類行為具有極其惡劣的主觀惡性，不僅違反了合同法的誠實信用原則，更破壞了市場競爭秩序，視其具體情節(jié)可能同時構(gòu)成合同違約、侵權(quán)以及不正當競爭等多重違法行為，應當引起技術(shù)類知識產(chǎn)權(quán)交易各方的重視和防范。與此同時，即便是非競爭對手的違約方，也可能出于其他私人目的訂立非以實際履行的目的的技術(shù)交易合同。在上述情形下，即便違約方承擔起相應的違約責任，但技術(shù)類知識產(chǎn)權(quán)的無形性特征決定了違約方對技術(shù)的知曉是無法恢復且不可返還的，《合同法》第三百五十條規(guī)定在技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同中，技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同受讓人負有技術(shù)保密的義務，“技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同的受讓人應當按照約定的范圍和期限，對讓與人提供的技術(shù)中尚未公開的秘密部分，承擔保密義務”，第三百五十一條規(guī)定了“違反約定的保密義務的，應當承擔違約責任”。實際上，任何一種違約責任都不足以規(guī)制假意交易的違約方竊取技術(shù)成果的行為，對于涉及技術(shù)保密的風險的防范，應當引起足夠的重視。

二、技術(shù)類知識產(chǎn)權(quán)交易違約的類型

根據(jù)技術(shù)類知識產(chǎn)權(quán)交易中違約行為發(fā)生的時間，可以將技術(shù)類知識產(chǎn)權(quán)交易違約分為預期違約和履行違約，預期違約包括明示的預期違約和默示的預期違約。履行違約又稱實際違約，根據(jù)其實際履行的情況，可以進一步分為拒絕履行、未如約履行以及其他違反合同義務的行為。未如約履行又可分為遲延履行、瑕疵履行以及不完全履行。

(一)預期違約

預期違約是對合同預期不履行的救濟制度?！逗贤ā返谝话倭惆藯l規(guī)定，“當事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行合同義務的，對方可以在履行期限屆滿之前要求其承擔違約責任”。根據(jù)上述規(guī)定，構(gòu)成預期違約的情形一定是違約方在履行期限屆滿前，作出了明確拒絕履行的意思表示，或者以其實際行動默示拒絕履行。判定預期違約的關(guān)鍵，就在于當事人主觀上是否愿意還有履行合同的意愿，而無須考慮當事人此時客觀上是否仍具備履行合同的能力。對于“以自己的行為表明不履行合同義務”的情形應當作何理解，存在著不同的觀點，有的觀點認為默示違約應當與明示違約保持一致，即解釋為嚴格意義上的拒絕履行而不問違約方的客觀履行能力，二者之間的區(qū)別僅在于作出拒絕意思表示的方式不同。也有觀點主張“只有在債務人主觀上拒絕履行或者客觀上確定無法履行的情形下，債權(quán)人才能主張基于預期違約的規(guī)則解除合同”[4]，這一觀點將當事人客觀上無法履行的情形認定為“以自己的行為表明不履行合同義務”。當合同客觀上無法履行時，如果當事人主觀上同樣拒絕履行，那么其行為當然構(gòu)成預期違約，相反，如果當事人主觀上愿意履行，由于其客觀上已經(jīng)不具備履行的能力，其行為亦構(gòu)成默示的預期違約。

筆者認為，上述第二種觀點實際上是對默示違約作出的一種擴大解釋。一般地說，在技術(shù)委托開發(fā)合同中，受托人負有交付研究開發(fā)成果的義務，如果受托人在技術(shù)開發(fā)合同履行期限屆滿之前，明確告知委托技術(shù)開發(fā)失敗或者以其實際行動如返還技術(shù)資料及原始數(shù)據(jù)、將開發(fā)成果交付給委托人以外的第三人，則受托人的行為就構(gòu)成預期違約。在這一觀點下，當發(fā)生如受托人技術(shù)開發(fā)人員全體離職等情形時，即使受托人本意仍希望繼續(xù)履行，但由于受托人已經(jīng)實際陷于履行不能，這種情形同樣屬于默示的預期違約。在技術(shù)類知識產(chǎn)權(quán)交易諸如技術(shù)開發(fā)和技術(shù)服務等過程中，雖然技術(shù)開發(fā)人員和技術(shù)服務人員并非合同相對方，但由于其行為所產(chǎn)生的法律效果往往由受托方承受，故在技術(shù)合同中將客觀不能解釋為默示違約的確具有以下現(xiàn)實意義：一方面，受托方應對合同履行過程中可能發(fā)生的客觀不能情形承擔保證和監(jiān)管義務，將受托方履行不能的情形描述為客觀不能，并不意味著此類情形的發(fā)生都是由于純粹客觀原因如不可抗力、情勢變更造成的，這里的客觀是區(qū)別于受托人的主觀心理而言的客觀，受托人應當謹慎防范和承擔這類風險；另一方面，受托人的客觀履行不能非委托人在簽訂技術(shù)合同時可以預見、可以避免的，要求委托人對此承擔容忍義務并繼續(xù)等待受托人作出明確拒絕履行的意思表示或是承認自己不具備履行能力，不僅有損委托人的現(xiàn)實利益，還會對其造成更大的損失，甚至喪失潛在的彌補和其他交易機會，這對于委托人而言是明顯不公平的，同時，也有悖于合同違約責任的減損原則。因此，將客觀不能解釋為默示違約是平衡委托人與受托人二者間利益和風險分擔的一種比較好的處理方式。

(二)履行違約

履行違約是指違約方在履行期限屆滿時發(fā)生的違約行為，根據(jù)其實際履行的情況，分為拒絕履行和未如約履行等違反合同義務的行為。拒絕履行區(qū)別于預期違約之處在于違約方作出拒絕履行意思表示的時間。拒絕履行是指違約方在履行期限屆滿時，向合同相對方作出不履行的意思表示，在此情形下，違約方實際上并未履行合同約定的各項義務。未如約履行是指違約方在合同期限屆滿之時，未完全按照合同約定的時間、程度、內(nèi)容適當?shù)芈男泻贤x務，包括遲延履行、瑕疵履行以及不完全履行三種情形，以下著重介紹此三種情形。

遲延履行又稱逾期履行，是指當事人在合同約定的履行期限屆滿之時，具備履行的能力而不履行的行為。《合同法》第九十四條規(guī)定的合同法定解除情形的前兩項分別對應著不可抗力和預期違約，第(三)項“當事人一方遲延履行主要債務，經(jīng)催告后在合理期限內(nèi)仍未履行”和第(四)項“當事人一方遲延履行債務或者有其他違約行為致使不能實現(xiàn)合同目的”是為對遲延履行的法律規(guī)定。界定遲延履行關(guān)鍵問題在于合同履行期的確定，實踐中，技術(shù)合同通常會約定一個確定的合同履行期，如果合同約定以某條件成就或某事件發(fā)生為合同的履行期，例如，一份技術(shù)服務合同約定以提供服務一方實現(xiàn)某項技術(shù)攻關(guān)或取得某項服務資質(zhì)之時為合同的履行期限，在這一所附期限到來之時，除非雙方都已經(jīng)知曉所附期限屆至，否則知曉所附期限到來的一方依據(jù)誠信原則應當對不知曉的一方負有告知義務。當另一方得知或被告知履行期限屆至時，開始計算履行遲延的時間。比較特殊的是，當技術(shù)合同未約定履行期限或履行期限約定不明時，待履行一方可以隨時履行，待接受履行的一方可以以催告方式通知對方履行。如《合同法》第六十二條規(guī)定第(四)項規(guī)定“履行期限不明確的，債務人可以隨時履行，債權(quán)人也可以隨時要求履行，但應當給對方必要的準備時間”。

遲延履行的法律效果包括繼續(xù)履行和合同解除?！奥男羞t延后，只要債權(quán)人沒有解除合同，債務人依然負履行的義務，債權(quán)人可請求債務人繼續(xù)履行(任意履行請求權(quán))，如債務人不為履行，則可以訴求法院判令強制履行(履行訴求權(quán))，并可同時訴求遲延賠償?！盵5]如果在債權(quán)人催告后的合理寬限期內(nèi)，債務人仍未履行合同約定的主要債務，或者由于債務人的遲延履行而導致合同根本違約，則債權(quán)人具有單方合同解除權(quán)，對于合同的附隨義務，如技術(shù)委托開發(fā)合同中委托人的協(xié)作義務，除非由于不履行而導致合同目的不能達到，否則債權(quán)人不能就附隨義務的未履行解除合同，但可以要求債務人承擔未履行附隨義務的違約責任。

瑕疵履行與部分履行都屬于對合同的不適當履行，區(qū)別在于前者是合同履行“質(zhì)”的不適當，即履行程度上的不適當，沒有達到合同預期的標準和要求，而后者是合同履行“量”的不適當，即沒有完整履行合同約定項下的全部義務?！逗贤ā返谝话僖皇粭l規(guī)定“質(zhì)量不符合約定的，應當按照當事人的約定承擔違約責任。對違約責任沒有約定或者約定不明確，依照本法第六十一條的規(guī)定仍不能確定的，受損害方根據(jù)標的的性質(zhì)以及損失的大小，可以合理選擇要求對方承擔修理、更換、重作、退貨、減少價款或者報酬等違約責任”，第一百一十二條規(guī)定“當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定的，在履行義務或者采取補救措施后，對方還有其他損失的，應當賠償損失”。在履行不適當?shù)那闆r下，債務人可以先采取一定的補救措施，如繼續(xù)履行未履行完畢的合同義務，或采取修理、更換、重作等補救措施使已經(jīng)履行的部分達到合同約定的質(zhì)量，以降低可能承擔的違約責任。由于技術(shù)合同具有不同于一般產(chǎn)品和服務的特點，上述補救措施很難適用于技術(shù)合同。

三、技術(shù)類知識產(chǎn)權(quán)交易違約風險的防范對策

技術(shù)交易中，因違約而遭受利益損失的程度，取決于當事人對交易風險的認知和防范風險的能力。實際上，在技術(shù)類知識產(chǎn)權(quán)交易過程中，除了違約風險，在合同訂立前與合同訂立后還存在著諸多不同類型的風險。例如，“在合同訂立之前，當事人假借訂立合同故意隱瞞與訂立合同有關(guān)的重要事實或提供虛假情況，或其他違背誠實信用原則的行為，特別是利用訂立技術(shù)合同過程中獲知的商業(yè)秘密，在合同未成立時泄露或不正當使用，構(gòu)成了合同訂立前的締約過失責任風險”[6]。無論是違約風險還是其他潛在風險，很大程度上都與技術(shù)合同的標的技術(shù)密切相關(guān)，技術(shù)所蘊含的價值越高，違約造成的損失越大，因此，在提出具體的建議和對策之前，有必要對技術(shù)類知識產(chǎn)權(quán)交易的顯著特征有一個清晰的認識。

與一般合同相比，由于技術(shù)類知識產(chǎn)權(quán)交易合同的合同標的是技術(shù)成果和技術(shù)服務等無形知識產(chǎn)權(quán)，故這類交易往往具備其獨有的顯著特征：一是特殊的交易風險，由于技術(shù)開發(fā)具有很大程度的不確定性，在以技術(shù)開發(fā)為交易內(nèi)容或者以技術(shù)開發(fā)為前提的技術(shù)服務交易中，由于開發(fā)者未能成功研發(fā)出相應的技術(shù)成果導致違約的情形是比較常見的，同時，基于此類風險，技術(shù)合同的訂立往往包含著一定的人身信賴關(guān)系；二是特殊的權(quán)利義務關(guān)系，技術(shù)合同涉及技術(shù)類知識產(chǎn)權(quán)開發(fā)、利用、轉(zhuǎn)移等不同技術(shù)交易環(huán)節(jié)，所涉及的權(quán)利義務關(guān)系一般包括技術(shù)的權(quán)屬關(guān)系、成果使用以及利益分配等特殊問題；三是特殊的合同履行方式，技術(shù)交易的履行方式一般是交付技術(shù)成果或者提供技術(shù)服務，《合同法》第三百三十四條規(guī)定，“研究開發(fā)人違反約定造成研究開發(fā)工作停滯、延誤或者失敗的，應當承擔違約責任”，由于技術(shù)開發(fā)本身具有一定的風險，在研發(fā)失敗導致的違約情形中，如研發(fā)方因不可攻克的技術(shù)困難無限期拖延成果交付時間，委托方將承擔更加嚴重的損失，因此，不宜一味地貫徹《合同法》的實際履行原則，要求研發(fā)方承擔繼續(xù)履行的違約責任；四是特殊的價款計算方式，“因為對一項技術(shù)的價值評估一般涉及技術(shù)的市場機會、權(quán)利狀態(tài)、技術(shù)的生命周期、競爭優(yōu)勢等諸多靈活多變的因素限制”[7]，故對于技術(shù)合同標的的價格，不是簡單的成本收益計算，而要綜合考慮成本收益、市場供需、行業(yè)競爭、風險分擔等多重因素確定。

基于上述技術(shù)類知識產(chǎn)權(quán)所具備的顯著特征，結(jié)合一般合同違約風險防范的基本規(guī)則，筆者認為，在防范技術(shù)類知識產(chǎn)權(quán)交易違約風險時，主要的規(guī)則和對策有以下幾點。

(一)嚴格審查交易對象的資質(zhì)和信用情況

在簽訂技術(shù)合同前，應對該項技術(shù)交易進行充分的基礎調(diào)研和可行性分析，考察交易對象的基本情況是其中的重要一環(huán)，尤其是交易對象的技術(shù)資質(zhì)和商業(yè)信用情況?！霸谟泻献饕庀蚧蚴沁M行接觸洽談時，應審查對方是否符合基本要求，是否具備相應的主體資格，這是審查的重點?！盵8]在技術(shù)交易接洽與磋商的過程中，首先要對交易對象的基本情況進行充分的背景調(diào)查，包括但不限于從國家企業(yè)信用信息公示系統(tǒng)、中國裁判文書網(wǎng)等權(quán)威信息檢索系統(tǒng)中調(diào)取交易對象的企業(yè)信用情況、訴訟情況等信息，深入了解企業(yè)經(jīng)營范圍、經(jīng)營資質(zhì)、行政許可審批、訴訟糾紛等情況，對交易對象的資信情況有一個清晰的認識。在合同訂立簽的磋商環(huán)節(jié)，應當要求交易對象提供上述基礎信息和本次交易相關(guān)的基本材料，仔細審閱并保存這些材料，在必要時，這些材料可以作為交易糾紛解決的重要證據(jù)。此外，在條件允許的情況下，應當充分了解交易對象的過往交易情況，包括曾經(jīng)的交易合作伙伴以及相關(guān)社會公眾對于該交易對象的評價情況，作為考察交易對象的參考。鑒于技術(shù)交易所涉及的技術(shù)信息往往具有較高的保密性，為防止惡性競爭原因?qū)е碌倪`約情況發(fā)生，交易方應當就本次技術(shù)交易所涉及的技術(shù)資料、技術(shù)信息、技術(shù)秘密以及交易信息等簽署保密協(xié)議，保密的范圍包括但不限于上述技術(shù)信息，保密的時間最好能夠覆蓋到交易磋商環(huán)節(jié)到交易結(jié)束后的一段合理時間，一旦違反上述保密條款，應當承擔相應的違約責任。

技術(shù)交易各方之間存在著信息不對稱的情況，這種非對稱信息的存在加大了技術(shù)交易的交易成本，大大增加了交易違約的風險?！凹夹g(shù)合同中的非對稱信息，一是與知識相關(guān)的非對稱信息，這種知識既不是一般常識也不是公共知識，而是作為交易對象的技術(shù)本身所具有的核心內(nèi)容、本質(zhì)特性和功能等，它是由技術(shù)本身的屬性和特點所決定的，與當事人的行為無關(guān)，所以稱為外生性非對稱信息。技術(shù)交易從技術(shù)合同的產(chǎn)生和實施，正是以此為前提。還有一類是與當事人行動有關(guān)的非對稱信息，這種非對稱信息發(fā)生在技術(shù)合同簽訂后，其中一方當事人無法觀察、監(jiān)督或驗證另一方當事人的行為而導致信息非對稱，視作內(nèi)生性非對稱信息?！盵9]簡言之，技術(shù)合同中的非對稱信息既包括交易雙方對技術(shù)本身的接觸和了解程度不一致，也包括交易雙方對彼此行為的了解和把握情況不一致，技術(shù)的開發(fā)者或所有者對于技術(shù)優(yōu)劣程度的了解，遠勝于技術(shù)交易中的委托方或購買方，這種信息不對稱恰恰是吸引和促成技術(shù)交易的關(guān)鍵，因而信息不對稱是不可避免的。無論是弱勢一方還是優(yōu)勢一方，對于非對稱信息的獲取或保密需求，基本上處于彼此對立的立場上，認識到這一點有助于雙方增進對于彼此的理解，在協(xié)調(diào)和磋商中達成信息的合理共享。

(二)明確交易標的的基本情況與履行方式

“技術(shù)的實施具有不確定性，在進行技術(shù)實現(xiàn)、軟硬環(huán)境的配置以及其他方面都有可能不能達到合同預期的目的?！盵10]技術(shù)風險是技術(shù)類知識產(chǎn)權(quán)交易的特征之一，例如在技術(shù)開發(fā)合同履行過程中，出現(xiàn)無法克服的技術(shù)困難，致使研究開發(fā)失敗或者部分失敗的，該風險責任可以由當事人約定，也可以由當事人合理分擔。技術(shù)風險可以被解釋為技術(shù)開發(fā)中的一種特殊的不可抗力。盡管如此，但從合同的履行情況來判斷，因技術(shù)風險導致的合同未履行實際上也構(gòu)成了違約，但法律對該情形下違約責任的分配作出了特殊的規(guī)定，在技術(shù)交易中應當對這類可能發(fā)生的技術(shù)風險導致的違約引起重視，類似情形下的違約金條款或許并不能完全得到支持。

面對交易標的上存在的技術(shù)風險和信息不對稱，作為委托人或者購買方并不能提前加以防范，在技術(shù)合同訂立前，能夠確定的是本次交易技術(shù)的基本情況和交易方式?！逗贤ā返谌俣臈l規(guī)定，“技術(shù)合同的內(nèi)容由當事人約定，一般包括以下條款：(一)項目名稱；(二)標的的內(nèi)容、范圍和要求；(三)履行的計劃、進度、期限、地點、地域和方式；(四)技術(shù)情報和資料的保密；(五)風險責任的承擔；(六)技術(shù)成果的歸屬和收益的分成辦法；(七)驗收標準和方法； (八)價款、報酬或者使用費及其支付方式；(九)違約金或者損失賠償?shù)挠嬎惴椒ǎ?十)解決爭議的方法；(十一)名詞和術(shù)語的解釋。與履行合同有關(guān)的技術(shù)背景資料、可行性論證和技術(shù)評價報告、項目任務書和計劃書、技術(shù)標準、技術(shù)規(guī)范、原始設計和工藝文件，以及其他技術(shù)文檔，按照當事人的約定可以作為合同的組成部分。技術(shù)合同涉及專利的，應當注明發(fā)明創(chuàng)造的名稱、專利申請人和專利權(quán)人、申請日期、申請?zhí)?、專利號以及專利?quán)的有效期限”。在訂立合同時，一方面，對上述合同基本內(nèi)容的約定要做到盡可能詳盡，就標的技術(shù)的預期成果、技術(shù)要求等要進行充分的可行性論證，使標的的內(nèi)容和要求盡可能地具體、詳細且具備可操作性，減少交易標的上存在的不確定因素。另一方面，要將合同履行的時間、地點、方式等在合同中作出詳細的約定，避免因約定不明產(chǎn)生的糾紛。

(三)積極行使法定抗辯權(quán)與違約救濟途徑

當前，學界通說認為違約金屬于一種較為普遍的違約責任承擔方式，這一點在我國現(xiàn)行合同法中得以體現(xiàn)。如《合同法》第一百一十四條規(guī)定，“當事人可以約定一方違約時應當根據(jù)違約情況向?qū)Ψ街Ц兑欢〝?shù)額的違約金，也可以約定因違約產(chǎn)生的損失賠償額的計算方法”。根據(jù)這一觀點，違約金是違反合同原義務后衍生的次義務，另一種觀點則側(cè)重于將違約金理解為主合同的從義務，用于解釋合同無效時違約金條款隨之無效的情形。“以違約金作為原義務被違反后所衍生的次義務(亦即違約責任)，側(cè)重的是其填補違約損害的功用；而將違約金理解為從屬于合同義務的從債，強調(diào)的則是類似于保證、定金或擔保物權(quán)之從權(quán)利所具有的履約擔保機能?！盵11]在我國現(xiàn)行法下，違約金尚不具備擔保功能，其主要目的仍在于填補違約行為造成的損失，《合同法》第一百一十三條規(guī)定，違約損害賠償?shù)姆秶皯斚喈斢谝蜻`約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過違反合同一方訂立合同時預見到或者應當預見到的因違反合同可能造成的損失”。

盡管如此，在訂立技術(shù)合同時，事先約定合理數(shù)額的違約金可以起到預防和填補損失的功能。一方面，在違約方基于經(jīng)濟原因和競爭原因違約的情形中，違約金雖然并不能對合同的履行起到擔保的作用，但能夠?qū)Ξ斒氯说男袨槠鸬揭欢ǖ谋O(jiān)督和震懾的作用，在考慮違約所帶來的經(jīng)濟或其他利益時，必須充分考慮違約金這一項違約的必要支出，加重當事人的違約成本。另一方面，在違約行為發(fā)生后，違約金亦能夠充分補償和填平當事人因違約產(chǎn)生的各項損失，起到違約事后救濟的作用。此外，《合同法》第一百一十五條規(guī)定了定金罰則，也同樣可以作為對履行的擔保?！爱斒氯丝梢砸勒铡吨腥A人民共和國擔保法》約定一方向?qū)Ψ浇o付定金作為債權(quán)的擔保。債務人履行債務后，定金應當?shù)肿鲀r款或者收回。給付定金的一方不履行約定的債務的，無權(quán)要求返還定金；收受定金的一方不履行約定的債務的，應當雙倍返還定金?！毙枰⒁獾氖牵谕瑫r約定了定金和違約金的技術(shù)合同中，只能選擇適用違約金或者定金條款其中之一，而不能同時適用。在適用定金或者違約金后，技術(shù)合同是否還要繼續(xù)履行，則要具體情況具體分析?！霸谶m用違約金的情況下，由于違約金的支付是獨立于合同履行之外的，因此違約金的支付并沒有給予債務人一種違約的權(quán)利，債務人支付違約金后還應繼續(xù)履行合同?！盵12]在適用定金時，除非定金被明確約定為解約定金，否則當一方放棄或雙倍返還定金后，在合同具備履行可能性的情況下，應當繼續(xù)履行合同。

“不安抗辯權(quán)行使的前提條件是雙務合同中雙方當事人履行合同義務有先后順序， 且行使抗辯權(quán)一方負有先履行義務，而默示預期違約則無此前提條件之限制， 即使是發(fā)生在雙方同時履行或受害方負有后履行義務，該受害方也可以依默示預期違約規(guī)則請求保護?！盵13]不安抗辯權(quán)是當事人防范技術(shù)合同違約風險的另一道屏障，在交易雙方互負履行義務的技術(shù)交易中，先履行一方在特定情形下可以行使不安抗辯權(quán)保護自身的利益免遭損害，這些特定情形規(guī)定于《合同法》第六十八條，“應當先履行債務的當事人，有確切證據(jù)證明對方有下列情形之一的，可以中止履行： (一)經(jīng)營狀況嚴重惡化； (二)轉(zhuǎn)移財產(chǎn)、抽逃資金，以逃避債務； (三)喪失商業(yè)信譽； (四)有喪失或者可能喪失履行債務能力的其他情形。 當事人沒有確切證據(jù)中止履行的，應當承擔違約責任”。當上述情形發(fā)生后，后履行一方主觀上表示拒絕履行進而構(gòu)成預期違約時，“根據(jù)《合同法》第六十八條和第六十九條的規(guī)定，先履行一方實際享有了一種選擇權(quán)利，他既可以行使不安抗辯權(quán)，也可以在符合默示毀約的情況下解除合同，或請求毀約方承擔違約責任”[4]。因此，不安抗辯權(quán)與預期違約制度在我國現(xiàn)行合同法的規(guī)定中居于不同的地位，前者相當于對先履行一方的風險分擔，而后者則從屬于違約責任制度。正確適用兩種制度才能有效防范技術(shù)交易中的違約風險。

四、結(jié)語

《最高人民法院知識產(chǎn)權(quán)案件年度報告(2018)》中指出，2018年審理的技術(shù)合同案件中，反映出此類案件的主要特點是對雙方履約行為的判斷通常包含對復雜技術(shù)問題的認定，對有關(guān)專業(yè)問題的事實查明方式尚待規(guī)范?？梢姡夹g(shù)類知識產(chǎn)權(quán)交易中的違約不僅是技術(shù)交易各方出于安全審慎交易的注意需要密切關(guān)注的問題，由于技術(shù)成果所具有的特殊性，這一問題也引起了司法裁判機關(guān)的關(guān)注。我國現(xiàn)行法律對于技術(shù)類知識產(chǎn)權(quán)交易中存在的包括違約在內(nèi)的各種問題有明確的規(guī)定和調(diào)整，在應對技術(shù)交易違約風險時，既要考慮合同交易的一般規(guī)則，也要充分認識到技術(shù)類知識產(chǎn)權(quán)的獨特性。當發(fā)生技術(shù)類知識產(chǎn)權(quán)交易違約時，要充分運用法律中的糾紛解決規(guī)則，維護自身的合法權(quán)益，更重要的是，要在違約行為發(fā)生前，提高自身的法律意識和風險防范意識，建立健全系統(tǒng)的技術(shù)合同制訂、管理和履行監(jiān)督機制，從源頭上降低違約發(fā)生的概率以及違約可能造成的損害程度，防違約風險于未然。