海南師范大學(xué)，海南 ?？?570100

隨著網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展，中國傳統(tǒng)犯罪網(wǎng)絡(luò)化及新型網(wǎng)絡(luò)犯罪層出不窮。大數(shù)據(jù)、云計算和人工智能技術(shù)的發(fā)展意味著新的風(fēng)險時代的到來。人工智能的法律問題影響到以人為核心的法律體系，也為刑法提出了新的命題。如何在全球互聯(lián)網(wǎng)上實現(xiàn)對網(wǎng)絡(luò)犯罪的刑法規(guī)制，是網(wǎng)絡(luò)時代刑法轉(zhuǎn)型中需要直接面對的問題。

一、網(wǎng)絡(luò)變遷背景下的網(wǎng)絡(luò)犯罪

（一）網(wǎng)絡(luò)之于網(wǎng)絡(luò)犯罪的刑法屬性變遷：“犯罪對象”“犯罪工具”到“犯罪空間”“犯罪本質(zhì)”

1．“犯罪對象”和“犯罪工具”

在Internet 1．0時代，計算機(jī)信息系統(tǒng)的安全是網(wǎng)絡(luò)安全的核心。網(wǎng)絡(luò)犯罪主要表現(xiàn)為針對計算機(jī)系統(tǒng)安全的技術(shù)行為，及病毒的植入和傳播。在互聯(lián)網(wǎng)2．0時代，社交網(wǎng)絡(luò)已經(jīng)成為網(wǎng)絡(luò)活動的主流信息內(nèi)容是網(wǎng)絡(luò)活動的核心。在以攻擊計算機(jī)系統(tǒng)為主的傳統(tǒng)犯罪不斷減少的同時，以網(wǎng)絡(luò)活動形式實施的犯罪也在迅速增長，網(wǎng)絡(luò)犯罪工具的屬性突出。由于網(wǎng)絡(luò)行為的虛擬性、即時性和無限性，犯罪可以避開現(xiàn)實世界中時間、地點和物證等不利因素，傳統(tǒng)犯罪借助網(wǎng)絡(luò)技術(shù)實現(xiàn)網(wǎng)絡(luò)化。

2．“犯罪空間”與“犯罪本質(zhì)”

隨著人工智能在交通、醫(yī)療、法律等領(lǐng)域的廣泛應(yīng)用，人工智能的法律問題已經(jīng)突破了民事主體資格，由作品知識產(chǎn)權(quán)等領(lǐng)域逐漸擴(kuò)展到犯罪領(lǐng)域。人工智能犯罪時有發(fā)生，依賴大數(shù)據(jù)和算法的新犯罪不斷出現(xiàn)。人工智能犯罪的出現(xiàn)是一種在獨立意識下完成的行為，其實質(zhì)是以網(wǎng)絡(luò)數(shù)據(jù)操作為核心的非法犯罪活動。對于使用大數(shù)據(jù)和算法的網(wǎng)絡(luò)犯罪，網(wǎng)絡(luò)是根本原因。網(wǎng)絡(luò)可以是犯罪的空間和領(lǐng)域，也可以是犯罪的性質(zhì)和方法。

（二）網(wǎng)絡(luò)犯罪的嬗變：等價、背離、異化

1．等價于傳統(tǒng)犯罪的網(wǎng)絡(luò)犯罪

等價是指將犯罪行為從網(wǎng)絡(luò)行為轉(zhuǎn)變?yōu)樯鐣袨楹?，社會行為沒有定量變化，行為性質(zhì)沒有質(zhì)變的情況。網(wǎng)絡(luò)犯罪是轉(zhuǎn)化后傳統(tǒng)犯罪現(xiàn)場的體現(xiàn)。利用網(wǎng)絡(luò)和計算機(jī)進(jìn)行犯罪是對傳統(tǒng)犯罪形式的轉(zhuǎn)變，但這只會增加網(wǎng)絡(luò)和計算機(jī)信息系統(tǒng)的干擾因素。因此，網(wǎng)絡(luò)只是一種犯罪手段，網(wǎng)絡(luò)犯罪仍以現(xiàn)實的殘酷社會的合法利益為目標(biāo)。［1］

2．網(wǎng)絡(luò)與現(xiàn)實空間的危害性評價背離的網(wǎng)絡(luò)犯罪

偏離的類型意味著相同的犯罪行為在虛擬社會和現(xiàn)實社會中呈現(xiàn)出完全不同的有害后果，因此產(chǎn)生不同的法律評估結(jié)果。首先，有害的網(wǎng)絡(luò)犯罪整合。網(wǎng)絡(luò)空間中的信息活動是瞬時的和無限的。與傳統(tǒng)犯罪相比，在線信息犯罪的危害性大大增加，因為它打破了時間和空間的限制。其次，有害和分散的網(wǎng)絡(luò)犯罪是指一種情況，根據(jù)法律，傳統(tǒng)犯罪被認(rèn)為是無害的，進(jìn)入虛擬網(wǎng)絡(luò)后就不構(gòu)成犯罪。這樣的犯罪有一個時空階段［2］。

二、刑法網(wǎng)絡(luò)空間效力的實現(xiàn)——命題解析與立法構(gòu)想

（一）風(fēng)險刑法理念的確立

面對網(wǎng)絡(luò)犯罪帶來的風(fēng)險，傳統(tǒng)刑法中的固定責(zé)任原則已經(jīng)無法適應(yīng)。因此有必要運用風(fēng)險刑法理論來管理網(wǎng)絡(luò)的犯罪。風(fēng)險刑法理論是一種預(yù)防犯罪的理論，即刑法逐步擴(kuò)大干預(yù)范圍，抵御工業(yè)文明可能帶來的犯罪風(fēng)險［3］。作為社會風(fēng)險控制機(jī)制的一部分，刑法的主要任務(wù)不再是懲治現(xiàn)有的犯罪及其危害后果，而是預(yù)防和制止社會風(fēng)險。風(fēng)險刑法是應(yīng)對社會網(wǎng)絡(luò)犯罪風(fēng)險的必然措施［4］。從網(wǎng)絡(luò)的演進(jìn)中，我們可以看到，風(fēng)險社會在未來的演進(jìn)中的主要體現(xiàn)是網(wǎng)絡(luò)空間社會。在網(wǎng)絡(luò)社會中，刑法的主要目標(biāo)是預(yù)防和控制網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的風(fēng)險并保護(hù)網(wǎng)絡(luò)空間的安全。安全刑法已經(jīng)成為應(yīng)對風(fēng)險社會的理論產(chǎn)物，并已成為網(wǎng)絡(luò)刑法的重要理論組成部分和外部形式［5］。在風(fēng)險刑法概念的指導(dǎo)下，為了實現(xiàn)刑法向網(wǎng)絡(luò)犯罪治理模式的轉(zhuǎn)變，有必要進(jìn)行從后法到預(yù)防法的轉(zhuǎn)變。

（二）人工智能犯罪的刑法應(yīng)對

1．人工智能的刑法定位——工具性和非主體性

（1）人工智能的工具性。在超級人工智能出現(xiàn)之前，人工智能仍然屬于工具范疇。人工智能有很多定義，如程序工程、動作合理性、機(jī)器人、計算機(jī)技術(shù)等，但無論是什么定義，智能機(jī)器人都不偏離儀器的學(xué)科范疇［6］。人工智能的定義是一個基于算法設(shè)計的計算機(jī)系統(tǒng)，它通過數(shù)據(jù)完成學(xué)習(xí)優(yōu)化數(shù)據(jù)處理。厘清人工智能工具的價值是應(yīng)對人工智能犯罪風(fēng)險的首要原則。

（2）人工智能不具有刑法的主要屬性。人工智能是否具有法律主體地位是理論界的一個熱點問題。根據(jù)支持理論來看，人工智能具有獨立的意識和行為能力，應(yīng)具有法律主體地位。在傳統(tǒng)意義上，刑法的法律體系和邏輯體系是以人為核心的理念為基礎(chǔ)的，以能力為基礎(chǔ)的責(zé)任是界定刑法的范圍。人工智能不具有生命特征，不屬于人的概念，不能系統(tǒng)地應(yīng)用法律邏輯體系。在工具邏輯的背景下討論人工智能不具有刑法的主觀性質(zhì)。

2．人工智能犯罪的歸責(zé)——風(fēng)險刑法的責(zé)任體系

根據(jù)《網(wǎng)絡(luò)安全法》的規(guī)定，網(wǎng)絡(luò)安全義務(wù)責(zé)任主體包括：網(wǎng)絡(luò)服務(wù)和關(guān)鍵信息基礎(chǔ)設(shè)施運營商及其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員、網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品或者服務(wù)提供者，人工智能供應(yīng)鏈結(jié)構(gòu)復(fù)雜。核心廠商和主要供應(yīng)鏈廠商承擔(dān)責(zé)任和網(wǎng)絡(luò)安全義務(wù)是推進(jìn)監(jiān)管的有效途徑［7］。在人工智能的制造和使用過程中，開發(fā)人員和控制人員因沒有履行好義務(wù)而導(dǎo)致的后果，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)過失責(zé)任?；谌斯ぶ悄茴I(lǐng)域犯罪風(fēng)險產(chǎn)生方式的不確定性，一旦無法確定開發(fā)人員和控制人員是否有罪，就應(yīng)承擔(dān)刑事證明責(zé)任［8］。

三、余論——網(wǎng)絡(luò)刑法完善路徑與法律技術(shù)運用

立法技術(shù)的選擇是完善刑法路徑設(shè)計的關(guān)鍵。不管以何種方式擴(kuò)展刑法的解釋或立法修正案，頒布單一的刑法或兩者兼而有之，這都是在權(quán)衡法律的穩(wěn)定性和預(yù)期性的基礎(chǔ)上做出的選擇。

觀點一：擴(kuò)大解釋是主要方法。我國刑法對網(wǎng)絡(luò)犯罪的處理不應(yīng)分為立法，而應(yīng)從解釋刑法的規(guī)定出發(fā)。于志剛教授認(rèn)為，解釋的形式包括司法解釋、立法解釋和單獨的刑法［9］。從本質(zhì)上講，這種方法仍然是一種立法實踐和擴(kuò)展的解釋。有學(xué)者認(rèn)為，除了建立和完善刑法制度外，加強(qiáng)對傳統(tǒng)刑事指控的解釋也是擴(kuò)大刑法適用范圍的有效方式［10］。觀點二：制定單獨的刑法。擴(kuò)展刑法解釋和修正的方法具有滯后性和破壞代碼統(tǒng)一性的缺點。因此，單線網(wǎng)絡(luò)刑法更為合理。通過頒布單一的網(wǎng)絡(luò)犯罪刑法，實現(xiàn)了刑法與單一的在線刑法的共存，并形成了以刑法為主體、單行刑法為輔的理想結(jié)構(gòu)。觀點三：必要性與效率的平衡。張明凱教授認(rèn)為，法律解釋方法是第一選擇，而不是唯一選擇。在遵守罪刑法定原則的前提下，當(dāng)一種新型的網(wǎng)絡(luò)犯罪可以通過解釋路徑來處理時，就不需要采取立法路徑。如果被解釋為違反了罪刑法定原則，則必須采取立法措施規(guī)范網(wǎng)絡(luò)犯罪。此外，也不必在刑法之外制定網(wǎng)絡(luò)犯罪法。

實現(xiàn)刑法網(wǎng)絡(luò)空間效力的途徑，是基于前瞻性立法與刑法穩(wěn)定性相統(tǒng)一的若干立法技術(shù)考量。網(wǎng)絡(luò)犯罪立法的前瞻性應(yīng)為下級立法和司法解釋預(yù)留必要的空間。在立法層面，要注意刑法的穩(wěn)定性。在司法解釋層面，必須重視其適用性，以回應(yīng)規(guī)范網(wǎng)絡(luò)犯罪新發(fā)展的需要。