新疆警察學院，新疆 烏魯木齊 830000

一、何為“正當程序”

西方有關正當程序的理念最早源于18世紀英國古老的自然正義原則。其主要是指兩條基本規(guī)則：1．“任何人都不能成為自己的法官”；2．任何人在受到不利處分前，有獲得公正聽證或被合理聽取意見的機會。但自然正義原則是規(guī)范司法權的，逐步擴展到行政權領域時，顯示出了局限性：該原則只能適用于司法行為，各類行政行為無法囊括其中。為了克服自然正義原則的局限性，擴大法院通過行政權進行程序規(guī)制的范疇，正當程序原則取代傳統(tǒng)的自然正義原則得到越來越多的使用。不過兩原則在核心內(nèi)容等方面與自然正義原則還是高度類似，只是做出了針對行政行為特點的改良。正當程序原則是自然正義新的延伸。正當程序原則的定義一直未有統(tǒng)一的明確，美國最高法院大法官Frankfurter認為“自由的歷史基本上是奉行程序保障的歷史”，他認為，正當程序，不是一個簡單的技術性概念，而是與時空、環(huán)境有關。［1］它蘊含著平等的倫理，蘊含著幾個世紀的英美憲政歷史、執(zhí)政文化、人文理性、判決先例、民主理念等，翻譯成了個人與政府之間“深遠的公正態(tài)度”。正當程序不是機械的，也不是簡單標準，它是一個“精致的由憲法授權的人操作的調(diào)節(jié)程序”。

程序正當性主要體現(xiàn)在其程式和內(nèi)涵倫理上。誠如英國法諺所說：“正義不僅應得到實現(xiàn)，而且要以人們看得見的方式加以實現(xiàn)。程序之所以重要，源于實體公正只能相對，而程序公正才能絕對。結(jié)果的公正依賴程序的保障，其結(jié)果是否公正有必要通過程序是否公正來檢驗。［2］20世紀中葉以后，行政執(zhí)法深入人們生活，行政執(zhí)法程序得到更多關注，關于其的正當性探討由此開始。執(zhí)法程序的合法性和合理性構成行政執(zhí)法正當性的保證，是下列行政程序中最重要的功能，諸如行政行為提供指引、提高行政執(zhí)法質(zhì)量、促進行政民主化、提升行政決定的合理性、加強權力制衡、追求利益均衡、權利救濟和責任追究、樹立行政公權力的權威和奠定公信力的基石。行政執(zhí)法程序?qū)倚姓?zhí)法機關與行政相對人緊密聯(lián)結(jié)，行政機關、機關代表及象征相對人對行政程序的遵守、認同水準是國家行政法制化水平和合理與否的參照。

二、程序性正當和實體性正當

學界有學者將正當性程序分為程序性正當和實體性正當兩種。實體性正當程序存在四種觀點：1．起源于自然法應有權利說，認為一旦特定權利個人化，立法就無權取消；2．“一般法”說認為立法者只能通過一般法（本國法）執(zhí)行權力；3．警察權力的正當程序說，洛克納（Lochner）時代，考慮的是立法的合理性和其權限問題；4．基本權利的正當程序說，特別關注自由利益等基本權利，禁止除了維護國家利益以外的公權力侵犯行為。程序性正當程序也存在如下四種觀點：1．實證法學派認為只要政府依照法定程序行事，就不應當禁止；2．利益平衡學說主張采取成本—收益的經(jīng)濟分析方式?jīng)Q定程序正當性；3．“司法干預”說認為，正當程序條款僅保護個人在司法程序中的權益；4．普通法程序說，認為應當從普通法的歷史中尋求正當程序的解釋。當然，程序性正當程序和實體性正當程序不易區(qū)分，因為二者聯(lián)系密切并相互影響，精確的劃分是沒有意義的。程序性正當程序和實體性正當程序都有學術爭論，也導致過一些實踐中的疑惑和判決出入。不同于程序性正當，實體性正當主要是法院對公平、公正、自由和財產(chǎn)權進行擴大解釋，以保護個人權利，但基于不同時期價值觀下的自由和財產(chǎn)理解上有所區(qū)別，法官也有個人局限，所以判決結(jié)果無法完全一致。值得注意的是，近些年，普通法法院在實體性正當程序的適用上也不再強求案涉權利必須是一項基本權利，而是積極尋求這些權利和公權力行為之間的一種適當、必要和均衡。

三、“正當程序”條款的立法演進

正當程序功能的實現(xiàn)還需要行政法治有效保障。有學者研究得出行政法控權模式的變化軌跡是由注重行政結(jié)果的公正性向注重行政行為的程序性過渡，由法定程序標準向正當程序標準轉(zhuǎn)變，這種轉(zhuǎn)變也是一國行政法治向前推進的標志。

一般認為，正當程序條款起源于英國的《大憲章》和1354法令?！洞髴椪隆吩诘?9章規(guī)定：“任何自由民，除非經(jīng)與其有同等身份的人依法審判或者依據(jù)本國的法律，不得被逮捕、監(jiān)禁、沒收財產(chǎn)，剝奪自由或自由習俗，或被褫奪法律保護權、流放，或者被殺害，任何人也無權對他作出裁決或宣判他有罪”。其二就是1354年法令。其中首次出現(xiàn)了“正當程序”一詞，規(guī)定未經(jīng)法律的正當程序進行答辯，對任何財產(chǎn)和身份的擁有者一律不得剝奪其土地和住所，不得逮捕或監(jiān)禁，不得剝奪繼承權和生命。顯然法令中的“正當程序”停留在刑法、司法程序中。

美國《權利法案》頒布之前，許多州在其憲法中也采用了以上《大憲章》里的內(nèi)容，比如1778年美國南卡羅來納州憲法。1791年，《權利法案》通過，其中第五條確認了正當程序條款，即“不經(jīng)正當?shù)姆沙绦?，不得被剝奪生命、自由和財產(chǎn)”。由于《權利法案》只規(guī)范聯(lián)邦政府而不對各州政府有管轄，造成各州政府有隨意個人合法權利而不受正當程序條款制約的可能性。1868年，第十四修正案將正當程序條款適用于各州，要求各州非經(jīng)正當法律程序，不得剝奪公民的生命、自由和財產(chǎn)。由此，正當程序?qū)γ绹鐣黝I域都產(chǎn)生了廣泛的影響，尤其對內(nèi)戰(zhàn)后，以違反正當程序為案由的聯(lián)邦法院案件大幅度增加。

四、我國正當行政程序價值實現(xiàn)的設想

具備統(tǒng)一的行政程序法典已經(jīng)成為一國行政法治建設水平的尺度和法治政府標配。目前我國只有法律法規(guī)中的正當程序內(nèi)容，所以統(tǒng)一的行政程序法典是完善我國行政執(zhí)法體系的當務之急，才能切實推進上述正當行政程序價值在我國的實現(xiàn)。

中國特色社會主義法治國家的建設中，實現(xiàn)行政執(zhí)法正當性和法治化是核心目標之一，而行政法治的核心又是對公權力的規(guī)范，由此對正當行政程序的建設需求必須擺上日程。西方國家正當法律程序原則的形成軌跡對我國正當法律程序原則的形成和確立可以有參考?？梢钥闯鲇⒚绹艺敺沙绦虻陌l(fā)展軌跡，是先由刑法和司法中的法律原則歸納上升到憲法原則，然后再影響行政法及其程序法，進而凝練成基本原則。因為刑法及其司法審判發(fā)展很早，對程序性有客觀需求，并逐漸形成了自然公正程序傳統(tǒng)。也就是從行政部門法到憲法再到另一部門法的漸進模式，可作為我國建設法治國家的一種借鑒。“所謂憲法是關于國家機構的組織的法律，是靜態(tài)的法；行政法是關于國家機構的活動的法律，是動態(tài)的法?！保?］運用這種動靜態(tài)關系，我國是否也可以經(jīng)歷一個從行政法典到憲法再到其他部門法的立法過程，充分利用黨和國家都大力推行行政法治建設的契機。擬制行政程序法典在其中確立正當程序是符合歷史參見和時代需求的。在行政程序法典的具體規(guī)定中，在總則確立正當行政程序原則，分則通過具體的行政程序規(guī)則和條款來規(guī)范行政權的行使。行政程序法典化是正當程序法定化的必經(jīng)之路，更是正當程序?qū)崿F(xiàn)其價值的法制保證。

五、行政法的全球化趨勢

隨著公權力的領域擴張，現(xiàn)今民眾對于行政程序的關注與日俱增。20世紀末，美國有學者宣告了全球行政法的理念，與傳統(tǒng)的行政法迥異，加之行政法本身也是多元多變的，導致全球行政法并沒有一個較為一致的憲法模式依托，產(chǎn)生很多波動，但是行政法國際化會成為大的趨勢。本次全球各國對新型冠狀病毒肺炎疫情的抗擊和防控措施中也體現(xiàn)了很多具有普遍性的公權力行使，同時也涉及到了部分國家之間的行政程序模式對接問題，隱約可以窺見當代法治社會對相對統(tǒng)一的全球行政法和正當程序的需求。

試分析行政法全球化的原因有二：第一，全球化背景下，各國需要遵守共同的規(guī)章制度，其中的有效工具便是正當行政程序，以達到通行的對公民合法權益、控制公權力的行政法保障，從這個角度上講，全球行政法有會有兩個發(fā)展重點，全球行政法的約束機關和具體制度；第二，正當程序原則和規(guī)則作為其中重要制度之一也將相應全球化。但是目前行政法全球化仍是一種概念，沒有具體被施行。全球化行政法得以生存的基礎正是正當行政程序能夠能到充分的應用和發(fā)展，能夠有效加強全球行政的合法性與合理性。但現(xiàn)階段國內(nèi)外對于行政法全球化的理解和接納尚未完善，故要構建起全球化的法律體系，還需要合力，行政法典化和正當行政程序的重要性愈發(fā)凸顯。［4］