周欣娜

衡陽(yáng)師范學(xué)院，湖南 衡陽(yáng) 421002

一、研究背景

中國(guó)傳統(tǒng)文化重要組成之一——傳統(tǒng)手工藝，其具有多重價(jià)值，但其發(fā)展趨勢(shì)并不樂(lè)觀。隨著科技革命的推進(jìn)，機(jī)器生產(chǎn)逐漸代替了手工生產(chǎn)，年輕一代受現(xiàn)代生活方式的影響，已經(jīng)不愿意傳承傳統(tǒng)手工藝，傳統(tǒng)手工藝漸而衰落，失去應(yīng)有的尊重與價(jià)值。例如湖南即將消失的傳統(tǒng)手工藝——打礱子。礱子，是用來(lái)去掉谷殼的農(nóng)具，還能配合特定工具加工大米。礱子的使用已有數(shù)百年歷史，但隨著碾米機(jī)的推廣逐漸退出歷史舞臺(tái)，手工制作礱子的礱匠也越來(lái)越少，這門傳承百年的手工技藝即將面臨失傳。許多人或許認(rèn)為：時(shí)代在進(jìn)步，跟不上時(shí)代腳步的東西就應(yīng)該被淘汰。似乎也是這么一個(gè)道理，但試反問(wèn)一句：唐詩(shī)宋詞已過(guò)時(shí)了嗎？這些傳統(tǒng)文化是不是該被淘汰掉？其實(shí)我們都很清楚，答案是否定的，而傳統(tǒng)手工藝包含于傳統(tǒng)文化中，答案自然也是否定的。另外，由于信息與傳媒技術(shù)迅速發(fā)展，許多傳統(tǒng)手工藝被以電視節(jié)目的形式呈現(xiàn)在公眾面前，雖一定程度上讓人們對(duì)傳統(tǒng)手工藝有了更深刻的地認(rèn)識(shí)與了解，但在此之上，傳統(tǒng)手工藝更多的是被人們過(guò)度開(kāi)發(fā)與濫用，各個(gè)領(lǐng)域?qū)ζ溥M(jìn)行仿造，完全失掉了傳統(tǒng)手工藝的精髓與本質(zhì)。并且由于產(chǎn)品質(zhì)量得不到保證，且無(wú)法識(shí)別其來(lái)源，嚴(yán)重?fù)p害了消費(fèi)者和權(quán)利人的權(quán)利。

究其實(shí)質(zhì)，主要還是由于法律對(duì)傳統(tǒng)手工藝保護(hù)力度不夠，傳承人維權(quán)意識(shí)、私權(quán)意識(shí)薄弱，如不盡快解決傳統(tǒng)手工藝專利化保護(hù)之路上的攔路虎，傳統(tǒng)手工藝將遭受更為嚴(yán)峻的打擊。因此，加快完善我省傳統(tǒng)手工藝的私權(quán)保護(hù)迫在眉睫，而結(jié)合省內(nèi)現(xiàn)狀和國(guó)內(nèi)立法以及國(guó)外經(jīng)驗(yàn)，設(shè)計(jì)一條適于我省傳統(tǒng)手工藝保護(hù)的“新徑”便尤為重要。

二、知識(shí)產(chǎn)權(quán)語(yǔ)境下的相關(guān)概念辨析

（一）傳統(tǒng)手工藝的概念

在知識(shí)產(chǎn)權(quán)專利視角下，傳統(tǒng)手工藝可定義為：由世代相傳的手工制作，能突顯其技術(shù)性和藝術(shù)性并由特定人在特定地獨(dú)占使用、收益、處分的工藝或技藝。從概念來(lái)看，傳統(tǒng)手工藝具有群體性、動(dòng)態(tài)性、相對(duì)公開(kāi)性、非物質(zhì)性，而要適用專利制度進(jìn)行保護(hù)必須滿足“三性”，即創(chuàng)造性、新穎性、實(shí)用性。但很明顯，從傳統(tǒng)手工藝的性質(zhì)來(lái)看，要滿足創(chuàng)造性和新穎性是相對(duì)困難的。

（二）傳統(tǒng)知識(shí)的概念

傳統(tǒng)手工藝都有“傳統(tǒng)”二字，所謂傳統(tǒng)，是指一種本質(zhì)不變但流傳形式有所改變的狀態(tài)，因此二者之間必然存在某種關(guān)聯(lián)。有人將其定義為：基于傳統(tǒng)的文學(xué)、藝術(shù)或科學(xué)作品；表演；發(fā)明；科學(xué)發(fā)現(xiàn)；外觀設(shè)計(jì)；標(biāo)記、名稱和符號(hào)等。二者在定義上相比較，傳統(tǒng)手工藝在具體發(fā)明制造的流程中會(huì)顯露出較為鮮明的技術(shù)性特征，而不包括實(shí)物成果，因此，傳統(tǒng)知識(shí)是傳統(tǒng)手工藝的上位概念。

（三）非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的概念

近年來(lái)，我省開(kāi)始有計(jì)劃地著手非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保護(hù)工作，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)作為傳統(tǒng)手工藝的上位概念，這意味著傳統(tǒng)手工藝也同樣受到重視了。湖南省在省會(huì)長(zhǎng)沙設(shè)置非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)中心，陸續(xù)公布了《關(guān)于切實(shí)做好文化遺產(chǎn)保護(hù)工作的通知》等規(guī)范性文件，通過(guò)行政手段對(duì)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)提出明確指示和具體要求。值得一提的是我國(guó)頒布的《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》，我省湘西的傳統(tǒng)手工藝受其保護(hù)走在了前列。然而，《非遺法》對(duì)保護(hù)傳統(tǒng)手工藝仍存在不足。私權(quán)保護(hù)模式的理論基礎(chǔ)和具體措施相對(duì)缺乏，《非遺法》的保護(hù)力度顯得十分薄弱。湖南省乃至全國(guó)目前在傳統(tǒng)手工藝保護(hù)工作方面無(wú)法回避的問(wèn)題正是如何有針對(duì)性地運(yùn)用知識(shí)產(chǎn)權(quán)法來(lái)保護(hù)傳統(tǒng)手工藝。

三、外國(guó)對(duì)傳統(tǒng)手工藝的保護(hù)

目前，就傳統(tǒng)手工藝保護(hù)單獨(dú)立法的國(guó)家少之又少，各國(guó)基本都是將其置于保護(hù)非遺或傳統(tǒng)知識(shí)的相關(guān)法律中。

（一）日本

日本主要是采取行政性保護(hù)，將傳統(tǒng)手工藝納入非遺的保護(hù)范圍。但是日本也在逐步推進(jìn)知識(shí)產(chǎn)權(quán)計(jì)劃，在2017年提出構(gòu)建著作權(quán)系統(tǒng)等與傳統(tǒng)手工藝息息相關(guān)著作權(quán)保護(hù)。

（二）美國(guó)

知識(shí)產(chǎn)權(quán)視角下，美國(guó)主要是采取商標(biāo)制度保護(hù)傳統(tǒng)手工藝。但是，美國(guó)在對(duì)傳統(tǒng)文化進(jìn)行專利保護(hù)這個(gè)問(wèn)題上，已有雛形。美國(guó)有意識(shí)地利用本國(guó)專利法相關(guān)規(guī)則，通過(guò)專利方式保護(hù)現(xiàn)土著居民傳統(tǒng)文化權(quán)利，例如，死藤水案中，美國(guó)專利商標(biāo)局批準(zhǔn)了死藤的專利申請(qǐng)，該案最特別的是僅描述死藤的生長(zhǎng)環(huán)境、形狀及功能就獲得了專利，而這正突破了現(xiàn)行專利法申請(qǐng)專利的規(guī)定。由于傳統(tǒng)手工藝是傳統(tǒng)文化的一部分，因此美國(guó)對(duì)傳統(tǒng)文化予以專利化保護(hù)的形式對(duì)我省傳統(tǒng)手工藝專利化保護(hù)有重要借鑒作用。

（三）巴拿馬

采用特別知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度保護(hù)傳統(tǒng)手工藝的典型國(guó)家就是巴拿馬，《巴拿馬特別法》是一部為傳統(tǒng)手工藝的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)量身制作的專門法律，如果一項(xiàng)技術(shù)注冊(cè)成功，即可獲得永久保護(hù)權(quán)利，且未經(jīng)許可禁止他人使用該技藝，如果他人想要使用該項(xiàng)技藝，需獲得原持有人和工商部門的雙重授權(quán)，并且在使用時(shí)需支付相應(yīng)的費(fèi)用，這既保護(hù)了權(quán)利人的權(quán)益，又滿足了傳統(tǒng)手工藝永久流傳的需要。這項(xiàng)特別法與知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度中的著作權(quán)、商標(biāo)權(quán)、專利權(quán)并不沖突，已注冊(cè)成功仍可向?qū)＠?、商?biāo)、著作等制度尋求保護(hù)，實(shí)現(xiàn)雙重保護(hù)，這種立法模式值得我國(guó)借鑒。

四、結(jié)合我國(guó)專利制度探究湖南省傳統(tǒng)手工藝專利化保護(hù)

（一）可行性

我國(guó)專利法保護(hù)的客體是專利，可細(xì)分為發(fā)明、實(shí)用新型和外觀設(shè)計(jì)，簡(jiǎn)而言之就是一種新的技術(shù)方案或產(chǎn)品，其在知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律保護(hù)體系中的保護(hù)力度最強(qiáng)，因此要獲得專利保護(hù)的條件也就相對(duì)較高，一般要滿足“三性”，即創(chuàng)造性、新穎性和實(shí)用性（限于發(fā)明和實(shí)用新型）。首先，傳統(tǒng)手工藝具有相對(duì)公開(kāi)性的特征，意味著從反面觀之，其又有一定的封閉性，因?yàn)榇蟛糠謧鹘y(tǒng)手工藝的工藝流程或者技術(shù)手段并沒(méi)有對(duì)外公開(kāi)，可以認(rèn)為它沒(méi)有成為現(xiàn)有技術(shù)；同時(shí)傳統(tǒng)手工藝還具有動(dòng)態(tài)性的特征，意味著它不是一成不變，可見(jiàn)，傳統(tǒng)手工藝是符合低標(biāo)準(zhǔn)新穎性的；其次，由于傳統(tǒng)手工藝權(quán)利人本身就是原創(chuàng)人或者說(shuō)是原創(chuàng)人的繼承人，因而可以說(shuō)傳統(tǒng)手工藝也具備創(chuàng)造性的特征；最后，傳統(tǒng)手工藝所生產(chǎn)的實(shí)物結(jié)果，我們可能也正在用，若將其技術(shù)和工藝用于產(chǎn)業(yè)，也不是完全不可能的。綜上，傳統(tǒng)手工藝具備通過(guò)申請(qǐng)發(fā)明專利和實(shí)用新型專利保護(hù)的可能性。

例如，湖南長(zhǎng)沙的湘繡，其針?lè)ㄓ型ㄟ^(guò)申請(qǐng)發(fā)明專利獲得專利化保護(hù)的可能性，其最終的實(shí)物形態(tài)也有通過(guò)申請(qǐng)外觀設(shè)計(jì)專利保護(hù)的可能性。雖然傳統(tǒng)手工藝的標(biāo)準(zhǔn)不及發(fā)明、實(shí)用新型專利保護(hù)的標(biāo)準(zhǔn)，但可通過(guò)降低傳統(tǒng)手工藝“三性”的標(biāo)準(zhǔn)實(shí)現(xiàn)專利化保護(hù)，而手工藝的最終實(shí)物形態(tài)與我國(guó)外觀設(shè)計(jì)專利保護(hù)的范圍有一定矛盾，但也可專門針對(duì)傳統(tǒng)手工藝增加特別規(guī)定來(lái)實(shí)現(xiàn)對(duì)其的保護(hù)。這是從正面討論其可行性，即通過(guò)申請(qǐng)專利來(lái)具體保護(hù)傳統(tǒng)手工藝，觀其反面，亦可利用專利法打擊濫用傳統(tǒng)手工藝的行為，保護(hù)權(quán)利人的權(quán)益，比如：申請(qǐng)專利無(wú)效、接受專利性審查、提出異議申請(qǐng)等。

（二）局限性

雖然運(yùn)用專利法來(lái)保護(hù)傳統(tǒng)手工藝具備可能性，但同時(shí)我們也能看到專利制度對(duì)保護(hù)傳統(tǒng)手工藝還有很多局限，正如上述的專利法對(duì)創(chuàng)造性、新穎性和實(shí)用性的要求并不容易，因?yàn)閭鹘y(tǒng)手工藝在特定區(qū)域和特定人群中是相對(duì)公開(kāi)共享的，而且有的傳統(tǒng)手工藝通過(guò)錄音錄像、電視網(wǎng)絡(luò)等播出過(guò)，所以其要滿足專利所要求的創(chuàng)造性和新穎性很難。另外，我國(guó)專利法對(duì)專利權(quán)保護(hù)是有期限限制的，而且保護(hù)期限較短，即發(fā)明和實(shí)用新型的保護(hù)期限是20年，外觀設(shè)計(jì)的保護(hù)期限是10年，一旦期限屆滿，該專利將進(jìn)入公共領(lǐng)域?yàn)楣娝?，這就又回到了原點(diǎn)。然而，我們保護(hù)傳統(tǒng)手工藝的目的就是讓其依然能順應(yīng)我們的現(xiàn)代生活而永久地傳承，但顯然專利制度的保護(hù)期限遠(yuǎn)不能滿足傳統(tǒng)手工藝的需要。另外，權(quán)利人若要采取防御性保護(hù)措施，其應(yīng)具備相關(guān)的基礎(chǔ)理論知識(shí)，而大多數(shù)傳統(tǒng)手工藝權(quán)利人對(duì)于專利權(quán)是很陌生的，更別說(shuō)利用專利法相關(guān)內(nèi)容來(lái)維權(quán)了。

總之，湖南省要想建立傳統(tǒng)手工藝的專利化保護(hù)系統(tǒng)，不僅要通過(guò)修改專利法相關(guān)規(guī)則來(lái)符合傳統(tǒng)手工藝申請(qǐng)專利的要求，還需加強(qiáng)專利法相關(guān)規(guī)則的宣傳力度，使得權(quán)利人知道如何利用專利法來(lái)維護(hù)自身合法利益。

五、湖南省傳統(tǒng)手工藝專利化保護(hù)的建議

首先，可以像保護(hù)非遺那樣，在省內(nèi)建立一個(gè)湖南省傳統(tǒng)手工藝數(shù)據(jù)庫(kù)中心，將省內(nèi)所有傳統(tǒng)手工藝錄入其中，這些數(shù)據(jù)庫(kù)為研究提供了寶貴的信息來(lái)源，記載了傳統(tǒng)手工藝的來(lái)源地，為傳統(tǒng)手工藝的自由獲得和利用提供了方便，也阻卻了他人惡意申請(qǐng)專利的行為，提高相關(guān)專利審查的效率。

其次，通過(guò)完善我國(guó)現(xiàn)行專利制度來(lái)實(shí)現(xiàn)傳統(tǒng)手工藝專利化保護(hù)。第一，降低傳統(tǒng)手工藝申請(qǐng)專利的審查標(biāo)準(zhǔn)，尤其是在新穎性要求方面，同時(shí)簡(jiǎn)化專利申請(qǐng)流程，降低收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)。技術(shù)方案的新穎性是以現(xiàn)有技術(shù)為參照，處于保密狀態(tài)的技術(shù)內(nèi)容不屬于現(xiàn)有技術(shù)。那么對(duì)于只經(jīng)特定區(qū)域內(nèi)部傳承的手工藝，我們可認(rèn)定其系處于保密狀態(tài)而非作為現(xiàn)有技術(shù)，從而認(rèn)定其具有新穎性。第二，根據(jù)傳統(tǒng)手工藝的特殊性適當(dāng)降低創(chuàng)造性標(biāo)準(zhǔn)?！秾＠ā返诙l第二款規(guī)定：創(chuàng)造性，是指與現(xiàn)有技術(shù)相比，該發(fā)明具有突出的實(shí)質(zhì)性特點(diǎn)和顯著的進(jìn)步，該實(shí)用新型具有實(shí)質(zhì)性特點(diǎn)和進(jìn)步。而傳統(tǒng)手工藝的歷史悠久，很難確定其形成的日期，而且在判斷其創(chuàng)造性時(shí)，無(wú)論是確定權(quán)利要求的現(xiàn)有技術(shù)的范圍和內(nèi)容，還是確定權(quán)利要求的傳統(tǒng)文化產(chǎn)生時(shí)的一般技術(shù)水平、及其與當(dāng)時(shí)一般技術(shù)水平的區(qū)別，這些都缺乏實(shí)際有效的操作性。在審查創(chuàng)造性時(shí)，由于傳統(tǒng)手工藝傳承人也會(huì)為了適應(yīng)現(xiàn)代生活而進(jìn)行創(chuàng)新，且這種創(chuàng)新不會(huì)破壞傳統(tǒng)手工藝的精髓，對(duì)此，我們可認(rèn)定其具有創(chuàng)造性。第三，給予傳統(tǒng)手工藝較長(zhǎng)的保護(hù)期限，如果期限屆滿也不作為現(xiàn)有技術(shù)為公眾共享，仍對(duì)其技術(shù)保密。因?yàn)閭鹘y(tǒng)手工藝是作為中華文化來(lái)保護(hù)的，對(duì)其技術(shù)進(jìn)行公開(kāi)不利于其傳承與發(fā)展，因此可以采取該措施。第四，簡(jiǎn)化其權(quán)利要求書(shū)和說(shuō)明書(shū)。由于傳統(tǒng)手工藝一般是出現(xiàn)在某一特定區(qū)域的特定群體中，受地域性與民族性的影響，而且專利法本身就比較抽象且難以理解，沒(méi)有普及過(guò)專利法的群眾就更難以運(yùn)用專業(yè)術(shù)語(yǔ)闡述對(duì)傳統(tǒng)手工藝的理解與具體說(shuō)明，從而使得技術(shù)公開(kāi)相對(duì)困難，所以可以適當(dāng)降低權(quán)利要求書(shū)和說(shuō)明書(shū)的專業(yè)性。

最后，可以借鑒巴拿馬的立法模式，針對(duì)傳統(tǒng)手工藝的復(fù)雜性制定一部專門的法律，并且能與我國(guó)現(xiàn)行專利、商標(biāo)、著作等制度并行保護(hù)傳統(tǒng)手工藝。同時(shí)，在這部專門的法律中，要對(duì)侵權(quán)行為的認(rèn)定進(jìn)行明確界定。專利本身認(rèn)定比較含糊，而且從上文可得知，我們是很難從傳統(tǒng)手工藝權(quán)利人那得到較為詳細(xì)而精確的描述，所以要準(zhǔn)確認(rèn)定侵權(quán)行為還存在一定的現(xiàn)實(shí)問(wèn)題。那么如果要將其編入專門法律中的話，可以結(jié)合專利法侵權(quán)責(zé)任的認(rèn)定相關(guān)法條進(jìn)行編寫，再結(jié)合所發(fā)生的侵權(quán)案件，總結(jié)出更好的侵權(quán)責(zé)任認(rèn)定的經(jīng)驗(yàn)。

六、結(jié)語(yǔ)

現(xiàn)今，湖南省傳統(tǒng)手工藝受現(xiàn)代生活的影響巨大，科技的進(jìn)步似乎就是傳統(tǒng)工藝的衰落，傳統(tǒng)手工藝知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)問(wèn)題也日漸增多，當(dāng)今的傳統(tǒng)手工藝缺乏私權(quán)保護(hù)力度，阻礙了傳統(tǒng)手工藝的傳承和發(fā)展。本文通過(guò)對(duì)傳統(tǒng)手工藝專利化保護(hù)問(wèn)題進(jìn)行深入分析，并提出相關(guān)完善建議。傳統(tǒng)手工藝的復(fù)雜性決定了對(duì)它的保護(hù)需要依賴綜合性措施，專利制度不能成為保護(hù)傳統(tǒng)手工藝的唯一手段，多種保護(hù)手段相配合的綜合性法律制度才是最有效的保護(hù)方式，比如在制定的專門法律中，可以寫入專利、商標(biāo)、著作權(quán)、商業(yè)秘密、地理標(biāo)志等制度是如何單獨(dú)、相互配合來(lái)保護(hù)傳統(tǒng)手工藝的，以及明確每種制度保護(hù)的范圍、條件、侵權(quán)責(zé)任認(rèn)定、救濟(jì)途徑等方面。最后，建議湖南省各地方政府要加強(qiáng)專利等知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度宣傳與普及，為傳統(tǒng)手工藝?yán)^承人對(duì)其傳統(tǒng)手工藝申請(qǐng)專利權(quán)提供更具可操作性的法律路徑。