李會(huì)龍 李尚鴻

1.吉林司法警官職業(yè)學(xué)院，吉林 長(zhǎng)春 130062；

2.長(zhǎng)春工業(yè)大學(xué)人文信息學(xué)院，吉林 長(zhǎng)春 130122

一、對(duì)刑事和解的理論解讀

在對(duì)刑事和解進(jìn)行理論解讀之前，需明確理論上的刑事和解論同我國(guó)語(yǔ)境下的刑事和解制度是兩個(gè)層面上的概念。純粹理論上的刑事和解論突破了傳統(tǒng)刑事訴訟模式，①而我國(guó)立法上的刑事和解制度，實(shí)際上是一種傳統(tǒng)刑事司法觀與全新的刑事和解論相互融合平衡的產(chǎn)物。因此，對(duì)于我國(guó)語(yǔ)境下的刑事和解論，并不意味著刑事和解論將傳統(tǒng)刑事司法觀取代，②而是由占主導(dǎo)地位的傳統(tǒng)刑事司法理論為刑事和解制度留出一定的適用范圍，同時(shí)刑事和解論需要對(duì)自身進(jìn)行一定程度的限縮，即僅僅在傳統(tǒng)刑事司法理念作出退讓的空間內(nèi)發(fā)揮作用。

（一）全新刑事責(zé)任理念的提出

關(guān)于刑事責(zé)任本質(zhì)的討論經(jīng)歷了由道義責(zé)任論向社會(huì)責(zé)任論的轉(zhuǎn)變。傳統(tǒng)刑法觀下的道義責(zé)任論具有濃厚的報(bào)應(yīng)色彩，是原始結(jié)果責(zé)任的同態(tài)復(fù)仇的延伸，因此講求絕對(duì)的罪刑均衡。③而社會(huì)責(zé)任論則著眼于犯罪人的人身危險(xiǎn)性，以其回歸社會(huì)后再犯罪的危險(xiǎn)性大小來(lái)決定責(zé)任的輕重。由道義責(zé)任論向社會(huì)責(zé)任論的轉(zhuǎn)變其實(shí)就是從報(bào)應(yīng)觀向預(yù)防觀的轉(zhuǎn)變。而不同于傳統(tǒng)責(zé)任觀所重視的報(bào)應(yīng)與預(yù)防，刑事和解論更加重視的是對(duì)于社會(huì)關(guān)系的恢復(fù)，因而刑事和解論認(rèn)為刑罰并非實(shí)現(xiàn)責(zé)任的唯一手段，賠償、道歉、悔罪等等都有助于消解其犯罪行為的影響。

（二）刑法選擇觀向刑法契約觀的轉(zhuǎn)化

傳統(tǒng)刑法觀認(rèn)為刑法制度是國(guó)家選擇的結(jié)果，刑法制度的制定與被害人的意愿無(wú)關(guān)，僅僅是國(guó)家的自主選擇。伴隨著刑法公法私法化的趨勢(shì)，私法上的契約觀念已經(jīng)滲透到刑法領(lǐng)域，刑事和解論亦走向一種刑法契約觀的立場(chǎng)，認(rèn)為刑法制度的設(shè)立其實(shí)都是各方利益集團(tuán)或者個(gè)人產(chǎn)生利益沖突時(shí)進(jìn)行相互妥協(xié)、相互退讓并協(xié)商達(dá)成一致的產(chǎn)物。而在不同制度中，各方利益集團(tuán)或者個(gè)人所起的作用和地位不同，因此在制度的內(nèi)容以及實(shí)際的執(zhí)行上會(huì)存在一定的傾斜度。④這種“契約”觀念，事實(shí)上是將和解的主動(dòng)權(quán)交到了被害人手中。當(dāng)然，當(dāng)下“契約”觀念對(duì)我國(guó)刑法的滲透，僅僅是一種有限意義上的私法化，其公法的本質(zhì)決定我國(guó)絕大多數(shù)的刑法制度仍舊是國(guó)家進(jìn)行單方面選擇的結(jié)果。

（三）刑法殘酷性向刑法寬容性的傾斜

傳統(tǒng)刑法思維面向犯罪采取的是一種強(qiáng)硬、嚴(yán)厲的態(tài)度，較少基于犯罪人的認(rèn)罪悔罪等情形來(lái)作出量刑上的讓步；而刑事和解論對(duì)于犯罪人悔罪、賠償、被害人諒解等等情形的認(rèn)可，則充分體現(xiàn)出了刑法的寬容性。在我國(guó)語(yǔ)境下建立刑事和解制度，就是刑法由殘酷性向?qū)捜菪缘膬A斜。這種傾斜就體現(xiàn)在對(duì)于通過(guò)協(xié)商、妥協(xié)來(lái)解決犯罪產(chǎn)生的糾紛的提倡，從單純適用刑罰轉(zhuǎn)向多元化的解決手段，這也與公法私法化背景下強(qiáng)調(diào)的“契約”觀念相一致。

二、刑事和解的適用困境

在2012年《刑事訴訟法》修法之后，對(duì)于刑事和解制度的爭(zhēng)議便由理論上的討論轉(zhuǎn)向民意反響和實(shí)踐反饋所揭示的種種適用問(wèn)題，筆者將刑事和解中的適用困境總結(jié)為以下幾點(diǎn)。

（一）加害人“花錢(qián)買(mǎi)刑”的質(zhì)疑

對(duì)于刑事和解制度，長(zhǎng)期存在著加害人“花錢(qián)買(mǎi)刑”的問(wèn)題。那么，我國(guó)《刑事訴訟法》對(duì)于刑事和解制度的設(shè)立，是否就是對(duì)其所規(guī)定范圍內(nèi)的輕微刑事犯罪中加害人“花錢(qián)買(mǎi)刑”的肯定，對(duì)規(guī)定范圍以外的加害人“花錢(qián)買(mǎi)刑”甚至死刑案件中的“花錢(qián)買(mǎi)命”予以否定？

當(dāng)前我國(guó)主流仍舊是在傳統(tǒng)刑事司法觀的前提下，對(duì)犯罪人的量刑以其復(fù)歸社會(huì)可能性為標(biāo)準(zhǔn)，這種標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)適用于所有刑事司法的主體。對(duì)于第288條所限定的輕微刑事案件，筆者認(rèn)為只是對(duì)這類(lèi)案件發(fā)生加害人“花錢(qián)買(mǎi)刑”的不可避免的可能性的容忍。

（二）被害人利益保護(hù)的難以實(shí)現(xiàn)

刑事和解對(duì)于被害人一方，可以通過(guò)協(xié)商的方式解決糾紛，改善與加害人之間的關(guān)系，從而更好地彌補(bǔ)被害人的損失、維護(hù)被害人的利益。但實(shí)踐中，這一設(shè)想并不能很好地實(shí)現(xiàn)。

首先，和解協(xié)議的履行難以保障。司法實(shí)踐中存在著“重協(xié)議，輕履行”的現(xiàn)象。其次，國(guó)家機(jī)關(guān)在刑事和解中的角色錯(cuò)位。司法實(shí)踐中存在著某些司法工作人員為了提高辦案效率、盡快減輕案件壓力，就采取兩頭說(shuō)服、兩頭勸解甚至兩頭欺騙的方式來(lái)促進(jìn)和解協(xié)議的盡快達(dá)成。在這種情況下，實(shí)踐中的刑事和解已然異化成為“刑事調(diào)解”。

（三）加害人利益保護(hù)亟待完善

刑事和解可以有效防止監(jiān)禁刑產(chǎn)生的“標(biāo)簽效應(yīng)”和“交叉感染”等現(xiàn)象，有利于犯罪人更好地復(fù)歸社會(huì)，減輕其社會(huì)危險(xiǎn)性。但是，在這一過(guò)程中對(duì)于加害人利益保護(hù)其實(shí)還并不完善。

對(duì)于造成相同程度法益侵害后果的案件，和解中的賠償數(shù)額相差很大。⑤在這種情況中，被害人索取高額的賠償現(xiàn)象頻發(fā)。⑥有學(xué)者便提出在尊重當(dāng)事人自愿的基礎(chǔ)上設(shè)置一定的限額參考。筆者認(rèn)為設(shè)置限額參考是必要的，但限額的設(shè)立需要注意以下幾點(diǎn)：第一，應(yīng)當(dāng)在合理范圍內(nèi)最大地放寬，保證雙方當(dāng)事人在刑事和解制度中的自愿性；第二，在設(shè)立賠償限額的同時(shí)，更需要加強(qiáng)經(jīng)濟(jì)賠償協(xié)議的履行。

三、對(duì)刑事和解的立法期待

面對(duì)刑事和解適用中產(chǎn)生的種種問(wèn)題，除了上文中提到的建立刑事和解賠償最高限額的立法建議以外，筆者想就以下兩方面展開(kāi)對(duì)于刑事和解在立法上的展望與期待。

（一）對(duì)死刑案件適用刑事和解可能性的展望

我國(guó)《刑事訴訟法》并沒(méi)有將死刑案件這類(lèi)嚴(yán)重刑事案件納到刑事和解的適用范圍中，但是正如梁根林教授在其論文中指出：“刑事和解作為一種理想設(shè)計(jì)并非完全不可期待?！雹唠S著社會(huì)文明程度的提升、法治進(jìn)程以及國(guó)民理念的發(fā)展，在傳統(tǒng)刑事司法觀與刑事和解論的平衡過(guò)程中，可能刑事和解這樣一種新的刑事司法觀所占的權(quán)重會(huì)增大，其能夠發(fā)揮作用的空間也會(huì)變大。當(dāng)國(guó)民精神足以支撐我國(guó)廢除死刑，那么以刑事和解為代表的恢復(fù)性正義取代報(bào)應(yīng)正義而為民眾所接納也并非絕對(duì)不可能，這是可期待的變化。當(dāng)然，從我國(guó)當(dāng)下來(lái)看，確實(shí)還有很長(zhǎng)的一段路要走。

（二）對(duì)未成年人案件建立特殊刑事和解制度的期待

在最高檢印發(fā)《指引》的背景下，就足以體現(xiàn)出我國(guó)對(duì)于未成年人案件建立刑事和解制度的高度重視。但是不能忽視的是，近些年來(lái)引起廣泛爭(zhēng)議的未成年人刑事和解案件所反映出來(lái)的問(wèn)題。在對(duì)這些問(wèn)題進(jìn)行反思的基礎(chǔ)上，尤其是在國(guó)家機(jī)關(guān)的角色定位問(wèn)題上，需要對(duì)《指引》內(nèi)容作出修正，以便建立合理的針對(duì)未成年人刑事案件的特殊刑事和解制度。對(duì)于這一特殊刑事和解制度，其拓寬的范圍應(yīng)是在國(guó)民法律觀與對(duì)未成年人的保護(hù)之間尋求的一個(gè)平衡點(diǎn)。從長(zhǎng)遠(yuǎn)來(lái)說(shuō)，促進(jìn)寬容、理性的國(guó)民法律觀是解決這一問(wèn)題的最終途徑；而從當(dāng)下來(lái)看，對(duì)于未成年犯罪人的從寬處理，也應(yīng)當(dāng)是在尊重和考慮到民眾法律觀的基礎(chǔ)之上作出的，同時(shí)也要看到這些民眾反饋體現(xiàn)出的我國(guó)與未成年人刑事犯罪相關(guān)的立法規(guī)定可能存在不合理之處。

注釋?zhuān)?/p>

①黎宏.刑事和解：一種新的刑罰改革理念［J］.法學(xué)論壇，2006（4）：17.

②梁根林.死刑案件被刑事和解的十大偽證［J］.法學(xué)，2010（4）：7-8.

③同前注①，黎宏文，第14-15頁(yè).

④周光權(quán).論刑事和解制度的價(jià)值［J］.華東政法學(xué)院學(xué)報(bào)，2006（5）：140-141.

⑤北京市海淀區(qū)人民檢察院辦理的多起加害方致被害方耳膜穿孔造成輕傷的案件，雙方協(xié)商的賠償數(shù)額從3000元到60000元不等，上下限有20倍的差距.

⑥李泓澤.刑事和解在未成年人司法中的應(yīng)用——以公安機(jī)關(guān)為視角［J］.山東警察學(xué)院學(xué)報(bào)，2018（6）：104.

⑦同前注②，梁根林文，第21頁(yè).