仝佳希

西北政法大學(xué)，陜西 西安 710063

一、我國民事訴訟非法證據(jù)排除規(guī)則的演變

我國民事非法證據(jù)排除規(guī)則第一次出現(xiàn)在最高院于1995年作出的《未經(jīng)對方當(dāng)事人同意私自錄音取得的資料能否作為證據(jù)使用問題的批復(fù)》中，其中規(guī)定“證據(jù)的取得首先要合法，只有經(jīng)過合法途徑取得的證據(jù)才能作為定案的根據(jù)。未經(jīng)對方當(dāng)事人同意私自錄制其談話，系不合法行為，以這種手段取得的錄音資料，不能作為證據(jù)使用”。在該《批復(fù)》中肯定了對證據(jù)的取得途徑和手段必須具備合法性，排除了偷拍偷錄等非法手段取得的證據(jù)，一定程度上有助于改善我國重實體、輕程序的司法氛圍。但是該規(guī)定過于絕對，在實踐中也產(chǎn)生了一些消極影響。首先，對于內(nèi)容真實但是取得手段不合法的證據(jù)進(jìn)行排除不利于實體公正的實現(xiàn)。其次，在只有當(dāng)事人通過非法手段取得的證據(jù)案件中，將唯一證據(jù)排除不利于保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益。最后，當(dāng)事人的取證手段有限，排除非法手段取得的證據(jù)，加大了當(dāng)事人取證的難度，降低了訴訟效率。

由于《批復(fù)》產(chǎn)生了以上種種問題，所以2001年12月21日最高人民法院頒布的《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》對非法證據(jù)排除問題重新做出了解釋，《規(guī)定》取消了在取得錄音、視頻證據(jù)時需要征得對方當(dāng)事人同意的要求，但是對證據(jù)應(yīng)當(dāng)以合法手段取得的要求并沒有變化，只是對合法性的條件有了適量的放寬。2015年《最高人民法院關(guān)于適用〈民事訴訟法〉的解釋》對非法證據(jù)排除規(guī)則有了進(jìn)一步規(guī)定，增加了不得違反公序良俗的要求，同時在侵害他人合法權(quán)益的程度上增加了“嚴(yán)重侵害”的要求。

二、我國民事訴訟非法證據(jù)排除規(guī)則存在的問題

（一）相關(guān)立法不完善

從我國民事訴訟非法證據(jù)排除規(guī)則的發(fā)展歷程來看，對非法證據(jù)排除的規(guī)定僅存在于《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》和《最高人民法院關(guān)于適用〈民事訴訟法〉的解釋》中，在法律中并沒有相關(guān)條文對該規(guī)則做出規(guī)定。非法證據(jù)排除規(guī)則與當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)密不可分，會產(chǎn)生重大的程序效果，有時甚至決定能否勝訴。但遺憾的是如此重要的規(guī)則在《民事訴訟法》中并沒有體現(xiàn)，卻在司法解釋中以“越權(quán)”的方式加以規(guī)定，缺乏權(quán)威性和嚴(yán)肅性，對于實踐過程中個案的差別也無法統(tǒng)一把握和適用。

（二）法律規(guī)定不夠明確

第一、對“嚴(yán)重侵害他人合法權(quán)益、違反法律禁止性規(guī)定”的要求不夠明確，“嚴(yán)重侵害”的嚴(yán)重程度認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)模糊、“合法權(quán)益”具體指哪些權(quán)益、“法律”是廣義上的法律還是狹義的法律；第二、“公序良俗”具有不確定性特點，在實踐中缺乏可操作性，法官對公序良俗的自由裁量標(biāo)準(zhǔn)不同，不利于實現(xiàn)司法公正。

（三）程序性規(guī)范缺失

民事非法證據(jù)排除缺乏程序的規(guī)范。雖然在實體上規(guī)定了非法證據(jù)排除，但是在實務(wù)中應(yīng)該由當(dāng)事人依申請?zhí)岢鲞€是法官依職權(quán)提出、舉證責(zé)任如何分配、在哪個階段提出、提出以后會產(chǎn)生何種法律效果等問題都沒有規(guī)定，要想讓非法證據(jù)排除真正發(fā)揮出一個規(guī)則的作用，就必須有規(guī)范的程序要求，否則，在民事訴訟實務(wù)中法官無法操作。

三、完善我國民事訴訟非法證據(jù)排除規(guī)則的建議

（一）完善立法

立法上，應(yīng)當(dāng)將非法證據(jù)排除規(guī)則規(guī)定在《民事訴訟法》之中，并通過司法解釋和發(fā)布指導(dǎo)性案例的方式對相似性案件做出類型化處理。非法證據(jù)排除有時直接影響雙方當(dāng)事人的權(quán)益，在民事訴訟中的地位不可忽視，應(yīng)該將這一規(guī)則上升到法律的高度，引起當(dāng)事人和法官的重視。為了在實踐中更好的運用這一規(guī)則，僅僅作為法律規(guī)定還遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠，需要司法解釋做出相應(yīng)的補充，同時以發(fā)布指導(dǎo)性案例的方式規(guī)范法官對非法證據(jù)的自由裁量權(quán)，促進(jìn)司法公正。

（二）明確非法證據(jù)的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

對于“嚴(yán)重侵害”的認(rèn)定，筆者認(rèn)為主要分為主觀上和客觀上兩個方面。主觀方面，一是要看當(dāng)事人在取證過程中對侵犯他人合法權(quán)益是否存在較大的主觀惡性，若是當(dāng)事人的主觀惡性較大，那么就要對非法取得的證據(jù)予以排除，防止取證方濫用權(quán)利損害他人的合法權(quán)益；二是以非法手段取證是否是當(dāng)事人取證的唯一途徑，也就是說當(dāng)事人非法取證是否具有期待可能性，若是只能通過非法方式才能獲得證據(jù)，那么其主觀上就不存在過錯；三是侵害他人合法權(quán)益的程度，非法證據(jù)所侵害的合法權(quán)益主要是指他人的人身權(quán)、隱私權(quán)等權(quán)利，比如：利用暴力、威脅的手段與平和的手段相比，在私密的房間偷拍偷錄與在公眾場合偷拍偷錄相比，對他人的損害程度更大，以前兩種方式取得的證據(jù)就更應(yīng)該排除，否則一味地追求程序公正，會使得實體與程序兩者價值失衡?？陀^方面，筆者認(rèn)為應(yīng)該根據(jù)社會一般人的角度來衡量是否屬于“嚴(yán)重侵害”的范疇，這就要求法官在自由裁量的過程中慎重考量，同時限制了自由裁量權(quán)的濫用。廣義上的法律指現(xiàn)行有效的規(guī)范性文件。狹義上的法律僅指全國人民代表大會及其常務(wù)委員會通過的規(guī)范性文件，如《中華人民共和國憲法》、《中華人民共和國民事訴訟法法》等。而違反法律禁止性規(guī)定中的“法律”應(yīng)當(dāng)限制為狹義的法律，因為民事訴訟更加注重當(dāng)事人的意思自治，在訴訟的過程中，法律不應(yīng)該對雙方的權(quán)利義務(wù)做過多的干涉，而要尊重當(dāng)事人的處分權(quán)。公序良俗作為民事活動的基本原則，將其規(guī)定在司法解釋中，會賦予法官更大的自由裁量權(quán)，所以法官在認(rèn)定非法證據(jù)的過程中，要權(quán)衡利弊，平衡雙方當(dāng)事人的利益。

（三）制定排除非法證據(jù)的程序規(guī)范

對非法證據(jù)排除規(guī)則，應(yīng)該制定一套完整的程序規(guī)范。首先應(yīng)該明確非法證據(jù)排除的啟動主體。由于民事訴訟強調(diào)當(dāng)事人的自我責(zé)任，而且當(dāng)事人對對方的取證手段是否合法，是否侵犯了自己的權(quán)益更加了解和關(guān)心，若讓法院承擔(dān)證據(jù)審查的責(zé)任則難度大，會大大降低訴訟效率。所以以當(dāng)事人申請啟動的方式更具合理性和可操作性。當(dāng)事人提出排除非法證據(jù)的申請后，其次就是證明責(zé)任如何分配的問題，筆者認(rèn)為由提出方舉證更具合理性。首先，提出方舉證更加符合我國民事訴訟“誰主張，誰舉證”的舉證責(zé)任分配原則。其次，如果把證明責(zé)任分配給異議方，則可能會因為不用承擔(dān)舉證責(zé)任而導(dǎo)致提出方濫用排除請求權(quán)。再次是哪個階段排除的問題，一般分為庭前排除和審理過程中排除。庭前排除雖然不會使非法證據(jù)進(jìn)入法官的視野，但是要求證據(jù)審查和事實認(rèn)定的法官不是同一個人，這種方式更加適合美國陪審制模式。就我國目前的情況來看，將證據(jù)審查與事實認(rèn)定的法官分開的做法是不現(xiàn)實的。而在審理過程中排除非法證據(jù)更適合我國國情，筆者認(rèn)為應(yīng)該將排除非法證據(jù)的時間放在法庭辯論之后，因為這時法官對全案的證據(jù)已經(jīng)有了了解，可以綜合案情和全案證據(jù)，進(jìn)行利益權(quán)衡之后做出是否排除非法證據(jù)的決定。最后，非法證據(jù)排除之后的法律效果是不能將非法證據(jù)作為認(rèn)定案件事實的依據(jù)，如果缺乏其他證據(jù)證明當(dāng)事人主張的事實，其就要承擔(dān)不利的法律后果。

（四）完善法官制度建設(shè)

在非法證據(jù)排除的過程中，法官自由心證的作用十分重要，很多案件都需要法官進(jìn)行利益衡量。但是自由裁量權(quán)具有很強的主觀色彩，為了防止濫用，就要增強法官專業(yè)能力和道德素質(zhì)水平，加強法官隊伍的職業(yè)道德和職業(yè)責(zé)任，不斷提升人民群眾對法官工作的信任度，讓人民群眾感受到公平正義在身邊。