于春博，李 穎

（1.國家知識產(chǎn)權(quán)局專利局審查協(xié)作北京中心，北京 100160；2.北京市柳沈律師事務(wù)所，北京 100080）

2009-11-26 上海晨光文具股份有限公司（以下簡稱“晨光公司”）向中國國家知識產(chǎn)權(quán)局申請了ZL200930231150.3號外觀設(shè)計專利，授權(quán)公告日為2010-07-21。2015-11，晨光公司發(fā)現(xiàn)，得力集團(tuán)有限公司（以下簡稱“得力公司”）制造并銷售得力思達(dá)A32160 波普風(fēng)尚中性筆，坤森公司亦在天貓商城許諾銷售、銷售該產(chǎn)品。原告晨光公司提起了侵權(quán)訴訟。上海知識產(chǎn)權(quán)法院經(jīng)審理，認(rèn)定了侵權(quán)事實(shí)。今天關(guān)注的是原告晨光公司主張的其為制止侵權(quán)支出的合理費(fèi)用。對于原告晨光公司主張的其為制止侵權(quán)支出的合理費(fèi)用，庭審中原告明確為律師費(fèi)20 萬元。法院認(rèn)為，根據(jù)《中華人民共和國專利法》第六十五條的規(guī)定，賠償數(shù)額應(yīng)當(dāng)包括權(quán)利人為制止侵權(quán)行為所支付的合理開支。原告的確委托了律師進(jìn)行訴訟，并支付了訴訟法律服務(wù)費(fèi)20 萬元。法院尊重包括律師在內(nèi)的所有訴訟參與人在本案查清事實(shí)、分清責(zé)任過程中所作出的努力。律師費(fèi)用的收取系當(dāng)事人與律師之間意思自治的結(jié)果，法院不予干涉。但法律所規(guī)定的要求侵權(quán)人承擔(dān)的原告開支，應(yīng)當(dāng)限制在合理范圍內(nèi)，超過合理范圍的數(shù)額不應(yīng)由侵權(quán)人承擔(dān)，根據(jù)本案案件復(fù)雜程度、律師工作量、實(shí)際判賠數(shù)額與請求賠償額，參考司法行政部門規(guī)定的律師收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)，酌定被告得力公司支付原告律師費(fèi)用5萬元。

該案件系最高人民法院公報案例，應(yīng)當(dāng)認(rèn)可其在司法過程中裁量標(biāo)準(zhǔn)的權(quán)威性。盡管法官依據(jù)案情對維權(quán)的合理費(fèi)用進(jìn)行了酌定，原告、被告亦認(rèn)可裁判，均未提起上訴。但是，專利權(quán)人在案件中得到的賠償不能彌補(bǔ)維權(quán)費(fèi)用，從經(jīng)濟(jì)方面看，維權(quán)行為是一個虧損行為。結(jié)合社會經(jīng)驗(yàn)，顯然無法單純要求晨光公司在維權(quán)以前精準(zhǔn)地在5 萬元的合理費(fèi)用范圍內(nèi)進(jìn)行維權(quán)活動，那么在認(rèn)同法院裁量標(biāo)志的前提下，這樣的案例說明，目前階段，要全面保護(hù)專利權(quán)人的合法權(quán)益，使專利權(quán)人對維權(quán)有信心、不擔(dān)心維權(quán)帶來的經(jīng)濟(jì)損失，進(jìn)而實(shí)現(xiàn)鼓勵科技創(chuàng)新的初衷，依靠司法裁判是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的，還需要在立法、行政、商業(yè)等方面加強(qiáng)制度創(chuàng)新。

1 專利權(quán)的來源和本質(zhì)

專利權(quán)作為一種主要的知識產(chǎn)權(quán)形式起源于西方。早在十三四世紀(jì)時，西方有些國家的君主為了發(fā)展經(jīng)濟(jì)，授予某些商人或者手工業(yè)者在一定的期間內(nèi)免稅并獨(dú)家經(jīng)營某種新產(chǎn)品，或者獨(dú)家生產(chǎn)某種新產(chǎn)品的權(quán)利。這種權(quán)利的內(nèi)容含有對某種新產(chǎn)品的生產(chǎn)或者銷售的獨(dú)占性權(quán)利。在西方專利制度的演進(jìn)中，可以看到無論形式上如何變化，其制度核心仍然是基于創(chuàng)新而賦予的獨(dú)占性權(quán)利。

中國歷史上，專利法制建設(shè)源起的標(biāo)志性成果是1859年太平天國洪仁軒所著的《資政新篇》[1]。其中記載“倘有能造如外邦火輪車，一日夜能行七八千里者，準(zhǔn)自專其利，限滿準(zhǔn)他人仿做?！弊詫Ｆ淅且粋€很好的概括，其揭示了專利權(quán)的核心是“利”，即一種特殊的財產(chǎn)權(quán)，其權(quán)力由政治或法律的授予。最終的目的是通過微觀上鼓勵發(fā)明創(chuàng)造而推動宏觀上的經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展。

2019-11，中共中央辦公廳、國務(wù)院辦公廳印發(fā)《關(guān)于強(qiáng)化知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的意見》?！兑庖姟诽岢觯幍?022 年，侵權(quán)易發(fā)多發(fā)現(xiàn)象得到有效遏制；到2025 年，知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)社會滿意度達(dá)到并保持較高水平，知識產(chǎn)權(quán)制度激勵創(chuàng)新的基本保障作用得到更加有效發(fā)揮?！兑庖姟吠瑫r對知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的具體工作提出了要求并明確了各級黨委、政府的責(zé)任。從上述《意見》中能夠看出，國家十分重視授予并保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)，以此激勵創(chuàng)新，進(jìn)而促進(jìn)經(jīng)濟(jì)社會的全面發(fā)展[2]。

2 立法創(chuàng)新

專利權(quán)來源于法律的授予，因此在專利侵權(quán)救濟(jì)中，立法層面的措施起著至關(guān)重要的作用。世界上許多國家，例如美國、日本、韓國等通過立法建立了專利侵權(quán)懲罰性賠償制度。然而需要注意的是，建立懲罰性賠償制度的根本目的是保護(hù)專利權(quán)人的合法權(quán)益。在懲罰侵權(quán)者，使其不能在侵權(quán)活動中獲利的同時，彌補(bǔ)專利權(quán)人維權(quán)過程中產(chǎn)生的成本。因此，對于懲罰性賠償?shù)慕痤~確定，必須嚴(yán)格而審慎。一方面，不能彌補(bǔ)維權(quán)成本，顯然不是立法的目的；另一方面，使專利權(quán)人因?yàn)榫S權(quán)活動產(chǎn)生額外的收益也不是立法的目的。民事責(zé)任及其構(gòu)成要件的本質(zhì)決定了應(yīng)以補(bǔ)償性賠償額度作為懲罰性賠償數(shù)額確定的參考比例對象。懲罰性賠償是一種民事責(zé)任，中國關(guān)于民事責(zé)任的通說是采用“后果說”。民事責(zé)任指違反法律、違約或者因法律規(guī)定的其他事由而依法承擔(dān)的不利后果。違法行為和違約行為是法律責(zé)任的核心構(gòu)成要素。承擔(dān)各種民事責(zé)任方式的最根本特征是使受害人受到損害的權(quán)益得到補(bǔ)償或填補(bǔ)，使其盡可能恢復(fù)到受害前的狀況[3]。

但是，在國內(nèi)外，懲罰性賠償制度在專利權(quán)保護(hù)中的應(yīng)用一直存在非常多的爭議，相關(guān)的文獻(xiàn)資料非常多。有學(xué)者認(rèn)為，對專利權(quán)人也不能一味地給予特別的救濟(jì)，在對專利權(quán)人提供懲罰性賠償救濟(jì)的同時應(yīng)當(dāng)對不當(dāng)行使專利權(quán)的專利權(quán)人排除懲罰性賠償制度的適用。在專利侵權(quán)糾紛中，如果專利權(quán)人有不當(dāng)?shù)乩脤＠麢?quán)、違反專利法鼓勵創(chuàng)新的根本目的的行為，法院不宜采用懲罰性賠償制度對專利權(quán)人進(jìn)行特別保護(hù)[4]。美國1793 年《專利法》規(guī)定了3 倍賠償。之后，隨著社會發(fā)展不斷進(jìn)行修改，懲罰性賠償標(biāo)準(zhǔn)由寬松逐變得嚴(yán)格[5]。

世間萬事，皆有利弊，因此存在爭論和爭議是很正常的現(xiàn)象。關(guān)鍵在于，處于整個社會發(fā)展的整體考量，在一定的歷史階段，是應(yīng)該取其“利”還是應(yīng)該革其“弊”。中國現(xiàn)行專利法通過于1984 年，至今尚不足40 年，雖然歷史上出現(xiàn)過類似的法律，但是都沒有建立起穩(wěn)定的專利制度，而西方的專利制度已經(jīng)運(yùn)行了數(shù)百年。目前處于知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的法律觀念尚需加強(qiáng)、主動維權(quán)意識尚需加強(qiáng)、維權(quán)行為的有效性尚需加強(qiáng)的階段。從各級法院發(fā)布的知識產(chǎn)權(quán)案例來看，濫用專利權(quán)的案件的數(shù)量和影響力，在中國目前遠(yuǎn)不及侵權(quán)、維權(quán)案件的影響力。因此，目前建立懲罰性的賠償機(jī)制，后續(xù)逐步完善，規(guī)避其弊端，對于整個社會重視創(chuàng)新創(chuàng)造，應(yīng)該能夠起到推動作用。

3 行政制度

專利權(quán)人維護(hù)自身權(quán)益主要依靠法律活動，因此其成本主要來源于從事維權(quán)法律活動的費(fèi)用。因此，對于部分維權(quán)存在困難的企業(yè)來說，建立和完善知識產(chǎn)權(quán)法律援助制度是一項(xiàng)很好的探索。對于企業(yè)而言，知識產(chǎn)權(quán)法律援助在國內(nèi)外都有需求，而在海外市場中需求尤其迫切。保護(hù)中國企業(yè)在海外市場的專利權(quán)，也是保護(hù)民族的資產(chǎn)。而保護(hù)中海外知識產(chǎn)權(quán)案件中，需要更多的法律知識和技術(shù)知識作為支撐，尤其由于各國法律的差異性，時效問題和舉證問題都具有非常明顯的國別特征。中小企業(yè)甚至部分大型企業(yè)往往缺乏相關(guān)人才，而跨國訴訟的費(fèi)用相對較高，因此對于跨國界的知識產(chǎn)權(quán)訴訟等相關(guān)案件，法律援助機(jī)構(gòu)有必要主動出擊，積極介入，為其提供有效的專項(xiàng)法律援助[6]。

在中國，人民法院對于當(dāng)事人為維護(hù)自己的合法權(quán)益，向人民法院提起民事、行政訴訟，但經(jīng)濟(jì)確有困難的，實(shí)行訴訟費(fèi)用的緩交、減交、免交，這是司法援助制度。而對于很多小微企業(yè)，或者客觀上確實(shí)存在困難的企業(yè)，出于鼓勵維權(quán)的目的，也應(yīng)當(dāng)推行司法援助制度。對于標(biāo)的額較大的民事案件，可以切實(shí)緩解原告方面的維權(quán)資金壓力；對于標(biāo)的額較小的民事案件和行政案件，也可以體現(xiàn)政策層面對于維權(quán)行為的鼓勵。

目前，國家正在試點(diǎn)公職律師制度和公司律師制度，知識產(chǎn)權(quán)律師也可以在其中發(fā)揮重大的作用。例如，國務(wù)院專利行政部門和地方專利部門可以試點(diǎn)公職律師參與司法援助，維護(hù)本國、本地區(qū)的無形資產(chǎn)不受侵害。對于有條件的企業(yè)，在培養(yǎng)律師的過程中，亦可以嘗試培養(yǎng)法律與技術(shù)、法律與知識產(chǎn)權(quán)制度相結(jié)合的復(fù)合型律師人才。并且完善相應(yīng)的資源和配套制度。探索公司律師和企業(yè)法律顧問知識產(chǎn)權(quán)維權(quán)中發(fā)揮主體作用的新路，降低企業(yè)的維權(quán)成本。

4 商業(yè)模式

基于專利權(quán)帶來商業(yè)利益的本質(zhì)，創(chuàng)新的商業(yè)方法亦是解決維權(quán)成本問題的重要方向。例如，20 世紀(jì)80 年代，美國一家名為知識產(chǎn)權(quán)保險服務(wù)公司推出了一款以被保險人的專利權(quán)遭受他人侵害的風(fēng)險為內(nèi)容的專利實(shí)施保險[7]。在世界范圍內(nèi)，相關(guān)的探索正在展開。1997 年，歐盟委員會發(fā)布了關(guān)于共同體專利及專利制度綠皮書，希望通過改革使專利制度更具活力，其中就提到了由每個專利權(quán)人出資構(gòu)建法律費(fèi)用保險的可能性。1999 年，歐洲議會對歐盟委員會的通訊“以專利促進(jìn)創(chuàng)新”進(jìn)行了回應(yīng)，提及創(chuàng)設(shè)一種保險制度在涉及專利的糾紛中提供法律保護(hù)，幫助中小企業(yè)更好地維護(hù)權(quán)利。2000 年，歐盟委員會與各成員國代表及利益方在布魯塞爾召開了專門討論專利訴訟保險的會議。英國、美國、日本、德國作了關(guān)于專利訴訟保險的報告，其中涉及到中小企業(yè)、歐洲工業(yè)和專利經(jīng)紀(jì)人的意見。

中國對于專利保險制度也在積極地探索。2012-02，國家知識產(chǎn)權(quán)局選取北京、武漢、鎮(zhèn)江等8 市作為專利保險試點(diǎn)城市。此次試點(diǎn)推行的“專利執(zhí)行保險”產(chǎn)品，其投保理賠范圍除專利侵權(quán)調(diào)查費(fèi)用外，還包括法律費(fèi)用。企業(yè)只需支付保險限額6%～8%的保費(fèi)，在保險期內(nèi)進(jìn)行專利維權(quán)時，只要到法院立案或請求行政管理部門調(diào)處，即可享受保險公司提供的前期相關(guān)費(fèi)用（包括調(diào)查費(fèi)、公證費(fèi)、交通費(fèi)、住宿費(fèi)、伙食補(bǔ)助費(fèi)等）和法律費(fèi)用（律師費(fèi)、仲裁或訴訟費(fèi)等）；投保企業(yè)還可以享受人保財險系統(tǒng)和知識產(chǎn)權(quán)管理部門聯(lián)合組建的知識產(chǎn)權(quán)維權(quán)專家團(tuán)隊(duì)的法律咨詢等相關(guān)服務(wù)。顯然這是一項(xiàng)有益的創(chuàng)新，對于有需求的企業(yè)，能夠通過保險的方式得到維權(quán)成本的彌補(bǔ)，在被侵權(quán)時實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)利益方面的自救。

知識產(chǎn)權(quán)本身就是一種資產(chǎn)，目前國家正在積極推行知識產(chǎn)權(quán)的抵押、質(zhì)押等方面的探索與實(shí)踐。那么，與普通的抵押物、質(zhì)押物一樣，其價值實(shí)現(xiàn)必須有相應(yīng)的保證。因此，在商業(yè)活動中，基于知識產(chǎn)權(quán)的價值享有利益的每個單位和個人，都應(yīng)當(dāng)享有基本的維權(quán)權(quán)利，都可以引入到維權(quán)活動中來。不僅在保險領(lǐng)域，還可以在評估、交易、許可使用等多個方面，進(jìn)行商業(yè)制度方面的探索。

5 結(jié)論

要實(shí)現(xiàn)專利制度鼓勵創(chuàng)新的根本目的，必須有力維護(hù)專利權(quán)人的“利”。為了解決現(xiàn)階段部分維權(quán)活動中維權(quán)成本高于維權(quán)回報的問題，必須在立法、行政制度、商業(yè)模式等方面進(jìn)行多方面的創(chuàng)新，多路徑并行發(fā)展，才能最終保護(hù)住專利權(quán)人的“利”。唯有保住了“利”，才能實(shí)現(xiàn)鼓勵創(chuàng)新、推動經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展的根本目的。