摘 要：認罪認罰的“從寬”體系包括程序從寬與實體從寬，控辯合作的充分實現(xiàn)依賴于兩者同步推進，但關(guān)于實體從寬的規(guī)范研究仍然非常粗疏。實體從寬是控辯合作的重要內(nèi)容，宜將認罪認罰從寬制度中的從寬量刑情節(jié)分為兩類，一是已有的坦白、自首、悔罪等影響預(yù)防刑的從寬量刑情節(jié)，二是狹義的認罪認罰這類影響司法效率的從寬量刑情節(jié)。為推動控辯合作、更好地實現(xiàn)訴訟分流，可將狹義的認罪認罰作為獨立的從寬量刑情節(jié)。同時，要對其從寬幅度進行嚴格限制，避免因刑罰的過度差異導(dǎo)致被告人接受不符合事實的指控，從而影響以審判為中心的司法改革的開展。

關(guān)鍵詞：認罪認罰從寬;預(yù)防刑;從寬量刑情節(jié)

中圖分類號：D925.2 ? ? ?文獻標識碼：A ? ? ?文章編號：1003-0751（2020）09-0048-07

在總結(jié)兩年試點經(jīng)驗的基礎(chǔ)上，2018年《刑事訴訟法》在總則部分確立了認罪認罰從寬制度，并在分則部分對實踐中一些亟待解決的問題作了具體回應(yīng)。理論界普遍認為，該制度兼具程序性和實體性，兩者相互配合、相互影響。目前，我國學(xué)界對刑事一體化的研究方法已達成共識，但對該制度的解讀大都還停留在程序法的單一側(cè)面，只有極少數(shù)學(xué)者從實體法角度討論相關(guān)問題。①探討認罪認罰實體從寬具有重要意義。實體從寬是控辯合作的重要內(nèi)容，也是控辯雙方談判的重要籌碼，實體從寬與否、從寬幅度的大小、作出從寬決定的早晚對認罪認罰案件訴訟程序的流轉(zhuǎn)具有重要影響，因而非常有必要厘清認罪認罰實體從寬的規(guī)范問題。狹義的認罪認罰（即對罪名和量刑指控的接受）②是否可以成為獨立的從寬量刑情節(jié)？如果答案是肯定的，則認罪認罰實體從寬的正當化依據(jù)何在？該正當化依據(jù)與悔罪等從寬量刑情節(jié)的從寬依據(jù)有無區(qū)別？本文審視預(yù)防刑理論應(yīng)對以上問題的不足，進而論述解決以上問題的刑事政策考量及其落實路徑。

一、預(yù)防刑理論無法解釋認罪認罰何以獨立從寬

關(guān)于認罪認罰能否作為獨立的從寬量刑情節(jié)，理論界和實務(wù)界存在爭議。有學(xué)者認為認罪認罰從寬制度只是已有制度的重述，并未創(chuàng)設(shè)新的從寬量刑情節(jié)。③在該制度試點實施期間，福建省廈門市集美區(qū)雖然按照認罪認罰的不同階段推出了“321”階梯式的從寬量刑機制④，但實質(zhì)上是參照自首情節(jié)的從寬幅度，為廣義的認罪認罰劃定一個基準刑減少的上限，而不是在原有的自首、坦白等情節(jié)的基礎(chǔ)上將認罪認罰設(shè)置為額外加成的從寬量刑情節(jié)。也有學(xué)者認為，認罪認罰應(yīng)作為獨立的從寬量刑情節(jié)?！霸诹啃谭矫妫J罪認罰從寬和自首、坦白之間雖有重合和聯(lián)系，但其應(yīng)當是自首、坦白、認罪之外一個新的獨立的量刑情節(jié)?！雹菰谡J罪認罰從寬制度試點實施期間，有實務(wù)部門就將認罪認罰作為獨立的從寬量刑情節(jié)。比如，2017年天津市高級人民法院等部門印發(fā)的《關(guān)于開展刑事案件認罪認罰從寬制度試點工作的實施細則（試行）》第6條第2款規(guī)定，“量刑規(guī)范化規(guī)定中未涉及的犯罪，適用認罪認罰從寬制度的，可以根據(jù)案件的具體情況適當從寬處理”，即將認罪認罰視作與自首、坦白、悔罪不同的從寬量刑情節(jié)。再如，“某縣檢察院在一起容留賣淫案的起訴書中羅列了該案的三個從寬量刑情節(jié)，其中之一便是‘簽訂認罪認罰具結(jié)書。從中可以看出，‘簽訂認罪認罰具結(jié)書被視為獨立的從寬量刑情節(jié)，行為人可以憑此享受10%的量刑減讓”⑥。

2019年最高人民法院、最高人民檢察院等部門印發(fā)的《關(guān)于適用認罪認罰從寬制度的指導(dǎo)意見》指出：“認罪認罰的從寬幅度一般應(yīng)當大于僅有坦白，或者雖認罪但不認罰的從寬幅度。對犯罪嫌疑人、被告人具有自首、坦白情節(jié)，同時認罪認罰的，應(yīng)當在法定刑幅度內(nèi)給予相對更大的從寬幅度?！边@在一定程度上肯定了認罪認罰的獨立從寬量刑功能，但學(xué)界仍有必要從法理上探討認罪認罰作為獨立從寬量刑情節(jié)的正當化依據(jù)。如此，既可更好地認定從寬，確保量刑規(guī)范化，又可舉一反三，促進刑法理論發(fā)展。遺憾的是，目前關(guān)于認罪認罰作為獨立從寬量刑情節(jié)之正當性的論證十分不足。學(xué)者們有的對該問題避而不談，有的從預(yù)防刑的角度一筆帶過。有學(xué)者建議最高人民法院在修訂《關(guān)于常見犯罪的量刑指導(dǎo)意見》時將“認罰”增設(shè)為新的從寬量刑情節(jié)，并指出認罪認罰僅影響預(yù)防刑的判斷。⑦換言之，認罪認罰者之所以可以獲得實體從寬，是因為其行為的預(yù)防刑降低。筆者不贊同該觀點。預(yù)防刑理論并不能圓滿解釋為何認罪認罰能夠成為坦白、自首、悔罪情節(jié)之外的獨立從寬量刑情節(jié)。在司法實踐中，“量刑有三個重要的步驟。第一，選擇法定刑。第二，根據(jù)影響責任刑的情節(jié)，確定責任刑。第三，在責任刑之下根據(jù)預(yù)防必要性的大小確定預(yù)防刑”⑧。認罪認罰發(fā)生于犯罪行為發(fā)生之后，與法定刑、責任刑的考量無關(guān)，只能從預(yù)防刑（包括一般預(yù)防與特殊預(yù)防）的角度去尋找依據(jù)。預(yù)防刑的裁量主要考證行為人復(fù)歸社會的可能性以及刑罰對一般行為人的威懾、教育作用。一般預(yù)防是預(yù)防公眾違法犯罪，特殊預(yù)防則針對被判刑人。⑨就一般預(yù)防而言，行為人接受指控就可以獲得量刑上的從寬，這不利于刑法一般預(yù)防功能的發(fā)揮，在某種程度上還會削弱刑罰的威懾作用。就特殊預(yù)防而言，也很難為行為人接受具體指控找出獨立的從寬理由。

實踐中廣義的認罪認罰可歸納為四種情形，具體包括兩種認罪情形，即承認犯罪事實但不認可罪名（情形1）與承認犯罪事實且認可罪名（情形2），以及兩種認罰情形，即愿意接受刑事處罰但不認可刑期、執(zhí)行方式等刑罰內(nèi)容（情形3）與對刑期、執(zhí)行方式等刑罰內(nèi)容完全認同（情形4）?！扒樾?+情形3”與“情形2+情形4（狹義的認罪認罰）”的區(qū)別只在于行為人對具體刑罰內(nèi)容是否存在爭議。按照預(yù)防刑理論，并不能得出后一種認罪認罰情況下的行為人比前一種認罪認罰情況下的行為人更具有復(fù)歸社會可能性的結(jié)論?；诖?，德國有學(xué)者在分析德國認罪協(xié)商制度時坦言：“如果僅僅考慮供述和對指控的接受對查明事實和縮短程序所做出的貢獻，并將其作為減輕刑罰的理由，在教義學(xué)上必將是失敗的。這不符合罪責原則的量刑視角?！雹馕覈鴮W(xué)者也多持類似觀點。有學(xué)者認為：“犯罪人悔過自新，說明該犯罪人的再犯可能性有所減小、人身危險性降低，因而可以得到從寬處罰。如果犯罪人惡意利用認罪認罰從寬制度，并無悔罪之情，則其在實體法上是缺乏從寬根據(jù)的?！币恍W(xué)者認為，對認罪認罰從寬還是要從預(yù)防刑的角度尋找理論支撐。實務(wù)部門也有類似的意見：“檢察機關(guān)和法院在審查被告人認罪認罰時，應(yīng)要求被告人不僅要自愿、主動地認罪，還應(yīng)當具有情感上的悔悟?！奔词乖谵q訴交易制度已經(jīng)頗為激進的英美等國家，司法機關(guān)也沒有跳出在預(yù)防刑理論中為認罪認罰從寬尋找依據(jù)的窠臼。一些英美學(xué)者認為，之所以對被告人的定罪和量刑作從寬處理，是因為被告人真誠悔罪完全符合預(yù)防刑理論，在綜合被告人進行有罪答辯的各項情節(jié)（包括被告人悔改）的基礎(chǔ)上，對其予以從寬處理是有原則性依據(jù)的。

但是，以上觀點無法解釋認罪認罰的行為人為何享受到了額外的從寬量刑優(yōu)惠，而此類量刑優(yōu)惠是那些只承認犯罪事實但不接受具體指控的行為人無法獲得的。雖然學(xué)者們努力將此類刑罰優(yōu)惠與傳統(tǒng)的預(yù)防刑理論勾連起來，但“并沒有任何證據(jù)證明，接受指控的被告人就一定有所悔改。相反，大量的調(diào)查研究表明，認罪認罰在很大程度上是律師或者是法官對被告人進行勸誘的結(jié)果，而非被告人有所悔改的結(jié)果”。上述德國學(xué)者的觀點并不能解釋，為什么實踐中行為人接受具體指控后可以額外獲得高達近1/3的量刑幅度優(yōu)惠。實踐中再犯和累犯問題頻發(fā)也證明，行為人即使認罪認罰，其也不一定發(fā)自內(nèi)心地悔罪。在我國，認罪認罰從寬制度實施以來，尚未出現(xiàn)被告人認同指控罪名和量刑建議，卻因不具有悔罪情節(jié)而不能適用認罪認罰從寬制度的情況。實踐中，司法部門只要認定行為人認罪認罰有事實依據(jù)，便不會再對行為人是否真心悔罪進行反復(fù)查證。這一現(xiàn)象也佐證了認罪認罰與悔罪等影響預(yù)防刑的量刑情節(jié)具有不同的正當化依據(jù)，表明預(yù)防刑理論并不能解釋為何認罪認罰可以作為獨立的從寬量刑情節(jié)。

二、認罪認罰獨立從寬的刑事政策考量

綜上所述，預(yù)防刑理論無法圓滿解釋認罪認罰在實踐中產(chǎn)生的獨立從寬量刑效果。針對此種困境，我們不能一味指責實踐操作存在問題，抑或?qū)υ搯栴}視而不見，而應(yīng)檢視分析問題的視角是否過于狹窄。我們必須從新的角度為認罪認罰作為獨立的從寬量刑情節(jié)尋找正當化依據(jù)。

（一）刑事政策上出于司法效率考慮可以設(shè)置從寬量刑情節(jié)

認罪認罰從寬制度極大地提高了司法效率，這讓筆者聯(lián)想到基于提高司法效率而設(shè)立的其他從寬量刑情節(jié)。立功制度是其中一個典型的例子。行為人有立功行為便能獲得量刑上的從寬，但很難從預(yù)防刑的角度為這種從寬找出依據(jù)，也沒有證據(jù)證明立功的行為人必然有更大的復(fù)歸社會的可能性。

根據(jù)我國《刑法》第68條的規(guī)定，有立功行為的犯罪人“可以從輕或者減輕處罰”，“有重大立功表現(xiàn)的，可以減輕或者免除處罰”。以檢舉、揭發(fā)犯罪型立功為例，界定一般立功與重大立功的標準是行為人所舉報犯罪行為的輕重，不同的立功行為可以產(chǎn)生不同的量刑優(yōu)惠。但是，行為人所舉報犯罪行為的輕重與其再犯可能性之間并沒有直接關(guān)聯(lián)。換言之，區(qū)分一般立功與重大立功是基于提升司法效率的刑事政策考量，而非基于預(yù)防犯罪的必要性降低。以不同的立功類型為例，“有發(fā)明創(chuàng)造或者重大技術(shù)革新的”可以折抵刑期，但很難說行為人有“發(fā)明創(chuàng)造或者重大技術(shù)革新”就意味著對其進行犯罪預(yù)防的必要性降低。再如，根據(jù)2017年最高人民法院發(fā)布的《關(guān)于常見犯罪的量刑指導(dǎo)意見》，對立功與自首、坦白等從寬量刑情節(jié)進行外部比較后可以發(fā)現(xiàn)，針對立功的從寬量刑幅度遠大于針對自首和坦白的從寬量刑幅度（見表1）。但是，沒有任何實證數(shù)據(jù)能夠證明立功的行為人復(fù)歸社會的可能性大于自首、坦白的行為人。給予立功的行為人量刑上的從寬，與對其進行犯罪預(yù)防的必要性之間并不存在必然的聯(lián)系，對其減輕處罰更多是因為其節(jié)省了偵破案件的司法資源。立功制度的存在充分說明，在傳統(tǒng)的刑罰理論之外，國家還可能出于提升司法效率考量而在刑事政策上設(shè)計相應(yīng)的從寬量刑情節(jié)。認罪認罰作為獨立的從寬量刑情節(jié)正是基于這樣的原因。

（二）認罪認罰可以提高司法效率，應(yīng)當作為獨立的從寬量刑情節(jié)

現(xiàn)行認罪認罰從寬制度的激勵功能更多體現(xiàn)在程序方面，即通過適用該制度將案件分流至速裁程序、簡易程序和普通程序。較之非認罪認罰案件，認罪認罰案件中行為人認罪認罰可以大大加快審前流程。實踐中常有法官習慣于在審前羈押期限折抵之后的刑期線以上判處刑罰，從這個角度看，認罪認罰從寬案件中審前羈押期限的縮短在一定程度上可以避免法官作出超越行為人罪責的重判，因而認罪認罰從寬制度對可能被判處輕罪的行為人尤其具有誘惑力。但是，對于可能被判處重罪的行為人而言，單純程序上的流轉(zhuǎn)加快以及審前羈押期限的縮短，其吸引力都比較小。如果沒有量刑上的額外從寬，認罪認罰的激勵作用就會大大受限。為進一步激發(fā)行為人認罪認罰的積極性，提高司法效率，促進案件繁簡分流，應(yīng)當額外給予認罪認罰行為人量刑上的優(yōu)惠。對此，在我國《刑法》或者《關(guān)于常見犯罪的量刑指導(dǎo)意見》中直接將認罪認罰列為從寬量刑情節(jié)是最理想的方案。在目前兩者都未明文規(guī)定認罪認罰為從寬量刑情節(jié)的情況下，可以根據(jù)認罪認罰從寬制度改革精神，在影響酌定量刑的因素內(nèi)部挖掘?qū)⒄J罪認罰作為獨立從寬量刑情節(jié)的空間。

有觀點認為，認罪認罰從寬量刑必須與悔罪等反映行為人犯罪預(yù)防可能性的情節(jié)相結(jié)合，如果行為人沒有悔罪的態(tài)度而只是接受指控，就不能對其從寬處罰。這種觀點忽略了認罪認罰獨立從寬的訴訟價值。立法者自然希望行為人能夠在認罪認罰從寬制度的感召下真心悔罪，但如果行為人接受具體指控、愿意簽署量刑具結(jié)書，悔罪態(tài)度卻極其淡薄，是否就不能給予其從寬處理呢？比如，行為人甲沒有自首也沒有主動坦白，但在檢察機關(guān)出具證據(jù)后不再否認罪行并認可檢察機關(guān)的量刑建議，同時表示如果再給自己一次機會仍會作出同樣的選擇——殺死乙。在這種情況下，甲雖然不能因有悔罪、自首、坦白等情節(jié)而獲得量刑上的從寬處罰，但其認可檢察機關(guān)的具體指控，節(jié)省了司法資源，故應(yīng)獲得量刑上的從寬?？赡軙腥速|(zhì)疑，甲沒有悔罪態(tài)度，為何要對其從寬處罰？對其從寬處罰是否會造成對犯罪的輕縱？筆者認為，對此不必過于擔心。

首先，行為人既可能存在“從寬”的量刑情節(jié)，又可能存在“從嚴”的量刑情節(jié)，法官在量刑時會對不同量刑情節(jié)按照量刑規(guī)則以“同向相加、逆向相減”的方法進行調(diào)節(jié)，不會因某一個量刑情節(jié)不存在而否定另一個量刑情節(jié)。甲雖然沒有悔罪情節(jié)，但不能因此否認其接受具體指控所應(yīng)獲得的量刑優(yōu)惠。就如同行為人認罪態(tài)度不好，但不能據(jù)此否認其重大立功所應(yīng)享受的量刑從寬。其次，對于輕縱犯罪的擔憂，可以通過對行為人認罪認罰從寬的幅度進行限制而予以消除。后文對此進一步闡述。再次，之所以將認罪認罰作為不同于坦白、自首、悔罪等的新的量刑情節(jié)，是因為認罪認罰從寬制度的初衷是提高訴訟效率，該制度與悔罪等降低預(yù)防刑的從寬量刑制度的側(cè)重點不同。正如最高人民法院院長周強所強調(diào)的：“實現(xiàn)認罪認罰案件快速辦理，是合理配置司法資源的有效方法和必然要求，有利于在確保司法公正基礎(chǔ)上進一步提高司法效率?！辈还苷J罪認罰與悔罪是否同時存在，認罪認罰都能加速程序流轉(zhuǎn)，實現(xiàn)認罪認罰從寬制度的初衷。盡管提高司法效率、節(jié)省司法資源不是認罪認罰從寬制度的唯一目的，但其是該制度的直接目的和重要目標。因此，如果行為人在符合事實的基礎(chǔ)上接受指控，則其即使不具有悔罪情節(jié)，也可能構(gòu)成認罪認罰，并享受相應(yīng)的從寬量刑處遇。最后，如果將悔罪作為認罪認罰從寬的必要因素，就意味著司法機關(guān)必須對行為人悔罪進行判斷、評估，這將影響司法效率，有違認罪認罰從寬制度的目的和宗旨。

這樣直白地剖析認罪認罰作為獨立從寬量刑情節(jié)的依據(jù)，可能會讓人難以接受。比如，有學(xué)者指出，不能過分強調(diào)認罪認罰從寬制度的效率功能，提高刑事司法效率僅是認罪認罰從寬制度的伴隨效果或次要目標，該制度的基本價值追求是給予被告人更多實體上的優(yōu)待。筆者認可給予犯罪嫌疑人、被告人實體及程序上的優(yōu)待是認罪認罰從寬制度當然的追求，但同時需要指出，認罪認罰從寬制度是在以審判為中心的司法改革中設(shè)置的，該制度設(shè)立的直接目的是節(jié)約司法資源、提高訴訟效率，權(quán)利保障則是法治國家基于正當程序?qū)Ω黝愔贫仍O(shè)計的兜底要求。有時司法效率似乎成了負面詞匯，一旦制度設(shè)計與效率掛鉤便會引起一些人法感情上的不適。但是，必須重申，司法對效率的追求是正當且必要的。

第一，對司法效率的追求是司法資源有限情況下的必然選擇。司法的根本任務(wù)是實現(xiàn)公正，但遲到的公正不是公正，對公正的追求不能不考慮效率?，F(xiàn)實中不乏基于司法效率的制度設(shè)計。在英美德等國家的污點證人制度中，污點證人通過配合檢控方，提供重大犯罪的有關(guān)證據(jù)，可以從輕、減輕、免除刑事處罰或者證言不被用于對其不利的指控。該制度設(shè)計就有訴訟效率方面的考慮。美國辯訴交易制度、德國認罪協(xié)商制度的產(chǎn)生在很大程度上都源于犯罪案件增多對司法資源和司法效率造成壓力。我國《刑法》第390條第2款規(guī)定，行賄人在被追訴前主動交待行賄行為，對偵破重大案件起關(guān)鍵作用的，可以減輕或者免除處罰。該規(guī)定也含有打破犯罪同盟、節(jié)省偵查資源、提高訴訟效率的考量。

第二，在依法治國背景下對司法效率的追求不是無底線的。在我國，認罪認罰從寬制度設(shè)置的直接動因是對司法效率的追求。伴隨著勞動教養(yǎng)制度被取消，輕罪案件增多，刑法圈日益周密，刑事案件總量增長給司法系統(tǒng)帶來很大壓力。認罪認罰從寬制度作為刑事案件分流的手段，符合司法對效率的價值追求。同時要認識到，公正是司法最重要、最根本的價值。如果一個案件審理得不公正，無論其程序流轉(zhuǎn)多快，其效果都是負數(shù)。如果無法保證司法公正，所謂的“提速”就等于朝著錯誤的方向快跑。追求效率不是無邊界的，只能在不影響公正或基本公正的前提下進行。離開司法公正，就無司法效率可言。因此，既要承認認罪認罰從寬制度對效率的追求，又要探索如何平衡公正和效率之間的關(guān)系。

三、認罪認罰作為獨立從寬量刑情節(jié)的限度

認罪認罰可以作為獨立的從寬量刑情節(jié)，但從寬幅度不宜過大。我國不能采取美國辯訴交易式的從寬模式，對罪名不能從寬降級處理。在量刑上的從寬幅度也不宜過大，應(yīng)當?shù)陀谔拱住⒆允?、立功、悔罪情?jié)在量刑上的從寬比例。認罪認罰從寬量刑幅度只要被控制在合理的范圍內(nèi)，其就不會對被追訴人辯護權(quán)的行使造成不利影響。

（一）認罪認罰從寬量刑幅度不宜過大

筆者認為，可將認罪認罰從寬量刑幅度控制在10%以內(nèi)。之所以如此建議，一是擔心從寬幅度過大會給被追訴人帶來心理壓力。正如德國慕尼黑大學(xué)許乃曼教授所言，為了不至于對被告人造成不被允許的壓力，為了不影響被告人自由選擇權(quán)的行使，減輕刑罰的幅度只能較為微小。二是從認罪認罰從寬制度長遠發(fā)展的角度考慮。認罪認罰從寬制度的鋪開是為了配合以審判為中心的司法改革，實現(xiàn)庭審的實質(zhì)化。實踐中大量簡單案件通過認罪認罰從寬制度得以快速審理，使司法資源能夠被集中用于處理疑難案件。但是，如果認罪認罰從寬量刑幅度過大，就可能買櫝還珠、適得其反，使得以審判為中心的司法改革弱化。

以審判為中心與認罪認罰從寬代表對抗與合作兩種訴訟模式并存。一般認為，以審判為中心與認罪認罰從寬是兩項重要的制度改革，兩者相輔相成、互相配合。與之相對應(yīng)，我國刑事訴訟模式可以分為兩類：一是被告人不認罪，進而選擇對抗型刑事訴訟模式，適用以庭審實質(zhì)化為基本要求的普通程序;二是被告人認罪認罰，進而選擇合作型刑事訴訟模式，根據(jù)案件具體情況適用速裁、簡易或普通程序。這兩種訴訟模式并無優(yōu)劣之分，兩者并行已成為美國、德國等西方國家刑事訴訟領(lǐng)域的常態(tài)。不過，合作型刑事訴訟模式的存在要以對抗型刑事訴訟模式的完善為前提。只有在勢均力敵的情況下，控辯雙方才可能彼此妥協(xié);如果不存在對抗的可能性，控辯雙方就無合作的籌碼和必要。以美國辯訴交易實踐為例，控辯雙方只有在意識到其實力相當時才有可能實現(xiàn)合作。美國的對抗型刑事訴訟中往往存在很大的不確定性?！坝捎跓o法確切地預(yù)見某一期望結(jié)果的發(fā)生，而且控辯雙方清楚地知道如果失利就要付出沉重的代價，故而雙方在不確定性和危險性下均愿意通過讓步達成協(xié)議，以便獲取聊勝于無的結(jié)局。”“對于檢察官來說，只有在控訴存在一定困難的情況下，他們才會進行辯訴交易。同樣，被告人在面臨被定罪量刑危險的情況下，才會考慮以有罪答辯換取對自己較為有利的訴訟結(jié)果?！本痛硕裕覈J罪認罰從寬制度與美國辯訴交易制度的實施背景存在很大差異。美國辯訴交易制度中控辯雙方所能交易的內(nèi)容和范圍非常寬泛，但該制度建立在對抗型刑事訴訟模式已臻于完善的基礎(chǔ)上。在比較完善的對抗型刑事訴訟模式下，控辯結(jié)果都有不確定之處，控辯雙方才會有交易的動機和可能性。如果控辯雙方在力量對比上尚未形成旗鼓相當、有效抗衡的局面，所謂的合作就不是平等主體之間協(xié)商，而極易演變成一方提出要求、另一方被迫屈從。當前在我國，上述兩種訴訟模式改革一起推進，在此背景下，要謹防片面推崇合作模式而忽略對抗模式的強化與維系。具體而言，如果在對抗型刑事訴訟模式還不夠完善的情況下貿(mào)然賦予認罪認罰過大的從寬量刑幅度，很可能會使行為人放棄選擇對抗型刑事訴訟模式，轉(zhuǎn)而選擇合作型刑事訴訟模式。從個體選擇的層面看，這種選擇無可厚非;但如果將這種選擇放在整個刑事訴訟制度架構(gòu)中觀察，便會發(fā)現(xiàn)在對抗型刑事訴訟模式尚未完善的背景下，賦予認罪認罰過大的從寬量刑幅度會加劇對抗型刑事訴訟模式的日漸式微，最終使合作成為沒有其他選擇的被動接受。

我國控辯對抗型刑事訴訟模式還有諸多有待完善之處。如果說從寬幅度是控方在合作型刑事訴訟模式中的籌碼，那么對抗型刑事訴訟模式的完善就是辯方據(jù)理力爭、為被追訴人爭取最大化權(quán)利的底牌。如果我們只學(xué)美國辯訴交易之形，卻沒有其交易的程序性保障，則認罪認罰從寬量刑的幅度越大，控辯力量的失衡也越大。譬如，被告人是國家工作人員，檢察機關(guān)原本打算指控其貪污數(shù)額特別巨大，應(yīng)處15年有期徒刑，但檢察機關(guān)就貪污數(shù)額進行取證時存在刑訊逼供等嚴重的非法取證行為;被告人承認有貪污犯罪的事實，但認為按照法律規(guī)定，其行為屬于貪污數(shù)額巨大而非特別巨大的量刑范圍。對此，在對抗型刑事訴訟模式比較完善的情況下，非法證據(jù)排除規(guī)則會得到較好的遵循和執(zhí)行，法院一般在排除非法證據(jù)之后，基于剩下的證據(jù)最終認定被告人貪污數(shù)額巨大，對其判處8—10年有期徒刑。此時如果檢察機關(guān)與被告人協(xié)商，表示被告人認罪后可將量刑建議改為9年有期徒刑。在這種情況下，有的被告人在衡量風險后會選擇接受控方提出的方案，也有的被告人會堅持申請排除非法證據(jù)，寄希望于能夠獲得低于控方建議的量刑。由于對抗型刑事訴訟模式較為完善，無論被告人作出何種選擇，審判結(jié)果都有一定的不確定性，控方都會因非法取證行為而承受一定的損失。但在對抗型刑事訴訟模式還不夠完善的情形下，非法證據(jù)在實踐中不被排除的可能性較大，被告人可能面臨三種處境：一是對指控提出異議，但因非法證據(jù)沒有被排除，結(jié)果被告人被法院認定貪污數(shù)額特別巨大，最終被判處15年有期徒刑;二是對指控提出異議，然后法院排除非法證據(jù)，認定被告人貪污數(shù)額巨大并判處其8—10年有期徒刑，但出現(xiàn)此種結(jié)果的概率較小;三是接受檢察機關(guān)的提議，因認罪認罰而獲得較大幅度的從寬處遇，被判處9年有期徒刑。可見，如果對抗型刑事訴訟模式還不夠完善，而認罪認罰從寬量刑的幅度又較大，這種情況下從被告人個體角度來看，第三種處境是理性的選擇。但是，如果所有被告人都作出此種選擇，就不利于非法證據(jù)排除等正當程序的維系和推進。相反，如果認罪認罰這一獨立從寬量刑情節(jié)的量刑幅度較小，則即使被告人與控方形成合意，其最多也只會獲得10%的量刑優(yōu)惠而被判處13年6個月有期徒刑。在這種情況下，相信有很大一部分被告人會選擇拒絕接受檢察機關(guān)的指控，并就證據(jù)問題、量刑問題與檢察機關(guān)爭辯。在刑事司法改革的整個大環(huán)境下，這有助于推進正當程序的構(gòu)建和促進對抗型刑事訴訟模式的完善。

簡言之，將認罪認罰設(shè)置為獨立的從寬量刑情節(jié)可以避免被追訴人圍繞細枝末節(jié)展開爭論并節(jié)約司法資源，但如果從寬幅度過大，在正當程序還不完善的情況下，可能導(dǎo)致被追訴人“違心承認自己沒有犯的罪或違心接受罪與刑嚴重不符的量刑，用認罪認罰換取從寬處理”，還可能導(dǎo)致法院不再堅持“真實發(fā)現(xiàn)原則，不利于防止冤假錯案的發(fā)生和糾正”。因此，至少在當下，認罪認罰作為獨立從寬量刑情節(jié)的從寬幅度不宜過大，宜控制在10%以內(nèi)。

（二）認罪認罰獨立從寬不會導(dǎo)致司法不公

對于將認罪認罰設(shè)置為獨立的從寬量刑情節(jié)，學(xué)者們還可能有這樣的擔憂：認罪認罰從寬造成的量刑差別會變相剝奪被告人的辯護權(quán)。譬如，甲和乙都對自己的犯罪事實供認不諱，也都表示愿意接受刑事處罰，但甲認為檢察機關(guān)對自己的罪名定性存在問題，檢察機關(guān)提出的量刑建議也不盡合理，乙則完全認同檢察機關(guān)的指控。就罪名和刑罰進行辯護是被告人行使辯護權(quán)的應(yīng)有之義，但如果對這兩種情形在量刑上進行區(qū)分，即給予乙更大的量刑優(yōu)惠，就可能導(dǎo)致甲在將自己可能被判處的刑罰與乙的量刑結(jié)果相對比之下，不敢對罪名的定性和刑期的裁量提出異議。此外，考慮到法律規(guī)定的復(fù)雜性和法律條文解讀的專業(yè)性，也不應(yīng)因行為人對具體指控存在不同意見而讓其承擔量刑上的不利后果。這種量刑上的差異會迫使行為人放棄本應(yīng)享有的辯護權(quán)利?！蔼剟畋桓婕铀俪绦虻男袨榈囊幻?，會導(dǎo)致將基本法和刑事訴訟法賦予被告的辯護權(quán)利反過來被當作加重刑罰的考量的另一面?！?/p>

上述關(guān)于認罪認罰作為從寬量刑情節(jié)會反向剝奪行為人辯護權(quán)的分析有一定道理，但不足以否定將認罪認罰設(shè)置為獨立的從寬量刑情節(jié)。因為任何“從寬”都對應(yīng)著“沒有從寬”。如果僅僅為了避免量刑差別，就不對認罪認罰行為人從寬處刑以實現(xiàn)量刑上的平均主義，顯然是不明智的。譬如：自首情節(jié)與非自首之間必然存在量刑差異，我們不能就此認為對自首情節(jié)的量刑優(yōu)惠剝奪了行為人不自首的權(quán)利;坦白情節(jié)與非坦白之間存在量刑差異，我們不能就此認為對坦白情節(jié)的量刑優(yōu)惠剝奪了行為人不得自證其罪的權(quán)利。量刑中的“罪責刑相適應(yīng)”原則應(yīng)體現(xiàn)為“當輕則輕、當重則重”，而不是平均主義。此外，無論是自首、坦白還是認罪認罰，其作為從寬量刑情節(jié)都是在基礎(chǔ)刑之外創(chuàng)設(shè)“獎勵”，沒有選擇自首、坦白或認罪認罰的行為人只是不能享受額外的從寬量刑，其所處刑罰不會被實質(zhì)性地加重。這種相對的刑罰差與在基礎(chǔ)刑之上實際加重刑罰還是有差別的。對于認罪認罰作為獨立從寬量刑情節(jié)是否變相加重刑罰，不應(yīng)在同一時間段內(nèi)的認罪認罰案件與非認罪認罰案件之間作比較，而應(yīng)在認罪認罰從寬制度實施前后的同類非認罪認罰案件之間進行對比。如此對比后會發(fā)現(xiàn)，行為人不接受具體指控并不會造成加重其刑罰的不利后果。簡言之，不能將不認罪認罰作為從嚴量刑情節(jié)，而應(yīng)將認罪認罰作為從寬量刑情節(jié)并對其從寬幅度作出限制。

四、結(jié)語

廣義的認罪認罰包括多種情形，其中認罪包括承認犯罪事實和接受指控罪名，認罰包括接受刑罰和對具體量刑沒有異議。認罪、認罰的情形不同，從寬的正當化依據(jù)也不同。認罪認罰從寬制度的直接目的是提高訴訟效率，因此，雖然我國《刑法》和《關(guān)于常見犯罪的量刑指導(dǎo)意見》尚未明文規(guī)定認罪認罰從寬制度，但實踐中應(yīng)將狹義的認罪認罰作為獨立的從寬量刑情節(jié)。認罪認罰作為獨立從寬量刑情節(jié)有助于加大實體優(yōu)惠幅度，彌補單純程序從寬的不足，從而更好地促進控辯雙方合作。為避免從寬幅度過大導(dǎo)致被追訴人違心接受指控以及加大控辯失衡，認罪認罰的從寬量刑幅度不應(yīng)超過10%。

注釋

①王瑞君：《“認罪從寬”實體法視角的解讀及司法適用研究》，《政治與法律》2016年第5期;趙恒：《論從寬的理論基礎(chǔ)與體系類型》，《寧夏社會科學(xué)》2017年第2期;譚世貴、陶永強：《實體法視野下認罪認罰從寬制度的完善》，《人民法治》2017年第1期;周光權(quán)：《論刑法與認罪認罰從寬制度的銜接》，《清華法學(xué)》2019年第3期。②如無特殊說明，本文中的認罪認罰均是在狹義層面上使用。③李立豐：《“認罪認罰從寬”之應(yīng)然向度：制度創(chuàng)新還是制度重述》，《探索與爭鳴》2016年第12期。④“根據(jù)量刑規(guī)范化的量化標準，在偵查階段認罪，最多可以減少基準刑的30%;在審查起訴階段認罪，最多可以減少基準刑的20%;在審理階段認罪，最多可以減少基準刑的10%?！眳⒁姲埠?、李松榮：《找準撬動改革的支點——福建省廈門市集美區(qū)法院認罪認罰從寬制度改革調(diào)查》，中國法院網(wǎng)，https：//www.chinacourt.org/article/detail/2018/03/id/3251562.shtml，2018年3月29日。⑤樊崇義：《認罪認罰從寬與自首坦白》，人民法治網(wǎng)，http：//www.rmfz.org.cn/contents/13/185029.html，2019年1月14日。⑥李立峰、閔豐錦：《“認罪認罰”應(yīng)視為獨立的量刑情節(jié)》，《檢察日報》2019年5月21日。⑦周光權(quán)：《論刑法與認罪認罰從寬制度的銜接》，《清華法學(xué)》2019年第3期。⑧張明楷：《責任刑與預(yù)防刑》，北京大學(xué)出版社，2015年，第3頁。⑨[德]漢斯·海因里希·耶賽克、托馬斯·魏根特：《德國刑法教科書》，徐久生譯，中國法制出版社，2001年，第87頁。⑩[德]托馬斯·霍納爾：《檢驗臺上的德國協(xié)商模式——在鼠疫和霍亂之間》，劉昶譯，陳光中主編：《公正審判與認罪協(xié)商》，法律出版社，2018年，第252—254、253、252—254頁。王瑞君：《“認罪從寬”實體法視角的解讀及司法適用研究》，《政治與法律》2016年第5期。山東省高級人民法院刑三庭課題組、傅國慶：《關(guān)于完善刑事訴訟中認罪認罰從寬制度的調(diào)研報告》，《山東審判》2016年第3期。[英]麥高偉：《正義與辯訴交易：路在何方》，王貞會譯，《國家檢察官學(xué)院學(xué)報》2008年第5期。譚世貴、陶永強：《實體法視野下認罪認罰從寬制度的完善》，《人民法治》2017年第1期。周強：《關(guān)于〈關(guān)于授權(quán)在部分地區(qū)開展刑事案件認罪認罰從寬制度試點工作的決定（草案）〉的說明》，中國人大網(wǎng)，http：//www.npc.gov.cn/wxzl/gongbao/2016-10/12/content_2007460.htm，2016年10月12日。彭文華：《刑法視野下認罪認罰從寬制度的理解與運用》，《上海政法學(xué)院學(xué)報（法治論叢）》2018年第6期。宋洋：《有組織犯罪案件中污點證人豁免制度的引入》，《國家檢察官學(xué)院學(xué)報》2011年第2期。陳貴民：《論司法效率》，《法律科學(xué)（西北政法學(xué)院學(xué)報）》1999年第1期。樊崇義、徐歌旋：《認罪認罰從寬制度與辯訴交易制度的異同及其啟示》，《中州學(xué)刊》2017年第3期。[德]許乃曼：《論刑事訴訟的北美模式》，茹艷紅譯，《國家檢察官學(xué)院學(xué)報》2008年第5期。朱孝清：《認罪認罰從寬制度的幾個問題》，《法治研究》2016年第5期。張建偉：《認罪認罰從寬處理：中國式辯訴交易？》，陳光中主編：《公正審判與認罪協(xié)商》，法律出版社，2018年，第215—216、215—216、221頁。如果認罪協(xié)商建立在虛假合意的基礎(chǔ)上，那么在刑事訴訟結(jié)構(gòu)的強制性壓力下，所謂的合意只是“貓讓老鼠選擇哪種死法”。參見[德]貝恩德·許乃曼：《公正程序（公正審判）與刑事訴訟中的協(xié)商（辯訴交易）》，劉昶譯，陳光中主編：《公正審判與認罪協(xié)商》，法律出版社，2018年，第33頁。

責任編輯：鄧 林

Abstract：The "leniency" system of confession and punishment includes procedural leniency and entity leniency. The full realization of the cooperation between prosecution and defense relies on the simultaneous promotion of both. However， the normative research on entity leniency is still very rough. Entity leniency is an important part of the cooperation between prosecution and defense. The lenient sentencing circumstances in the leniency system of confession and punishment should be divided into two categories. One is the existing confession， surrender， repentance and other measures that affect the prevention of punishment. The other is confessing guilt and punishing in the narrow sense， and this type of criminal cause affects judicial efficiency. In order to promote the cooperation between the prosecution and the defense and better realize the division of litigation， we can take the narrow confession of guilt as an independent lenient sentencing circumstance. At the same time， it is necessary to strictly limit the leniency to avoid the accused accepting the accusation that is not in accordance with the facts due to the excessive difference of penalty， thus affecting the development of judicial reform centered on trial.

Key words：leniency in confession and punishment; preventive penalty; lenient circumstances of sentencing