摘 要：肖像權是民事法律中明確的一項重要的公民權利，隨著市場經濟的快速發(fā)展，改革的不斷深入，使得很多名人的肖像產生了巨大的市場價值。本文以魯迅的肖像權為例，運用卡-梅框架，分析了魯迅肖像利益的配置及保護。

關鍵詞：肖像利益;卡梅框架 財產規(guī)則;責任規(guī)則

一、案例簡介

1997年周海嬰訴浙江省郵局肖像侵權案一案中，被告未獲原告同意，1996年11月以紀念魯迅誕辰115周年為名，發(fā)行2000套載有魯迅肖像（定價1115元每套）的純金純銀郵票珍藏折;原告訴被告侵犯魯迅肖像權，要求被告停止侵權，向原告賠禮道歉，審理結果為民事調解結案，被告行為不構成侵權，原告放棄訴訟請求;被告贈送原告郵票珍藏折3套以資紀念。

二、基于卡-梅框架下的分析

（一）財產規(guī)則

在財產規(guī)則下，如果法律對于保護肖像的權利和義務做出了明確的規(guī)定，那么肖像侵權法律關系主體就能夠對法益的交易價格進行談判。 基于財產規(guī)則，可以分情況闡述：其一，如果法授權利賦予原告周海嬰，那么在本案例中也就意味著死者的肖像使用權應由其繼承人所享有。在這種情況下，原告即周海嬰是該法益的擁有者，那么他就享有定價權。如果他人包括被告在內，想要使用魯迅先生的肖像，就應該支付原告提出的價格，加以購買。如果原告允許被告使用魯迅先生的肖像，那么被告就獲得了這一準許;如果原告不允許被告使用，那么被告就不得使用。這種情況下原告享有定價權，雖然效率很高，但是原告可能會過分定制高價。其二，如果法授權利賦予了被告，那么在本案例中就意味著死者的肖像使用權不屬于其繼承人。被告可以任意的使用魯迅先生的肖像權，如果原告想要被告停止使用魯迅先生的肖像，那么就必須償付被告提出的價格。在這種情況下，被告享有法益的定價權，與前面的情形相反，如果周海嬰想要得到魯迅先生的肖像利益，他需要向每一個想要使用魯迅先生肖像的人支付價款，這必然是一個高昂的成本。

財產規(guī)則賦予法益擁有者的權利，實際上是法益的定價權： 法益擁有者有自愿決定法益交易價格的充分而完整的權利。假設使用魯迅的肖像權會給原告帶來損害，并且原告需要花費100萬元去彌補這種損害，而被告僅僅需要50萬元就可以另行尋找別的肖像來代替魯迅的肖像，并且能夠產生與使用魯迅的肖像同樣的或者更大的價值，那么此時，如果被告想要使用魯迅先生的肖像就需要先向原告支付100萬元來彌補其損失，這種情況下也就是由原告享有法授權利，由原告定價。反之，如果不允許被告使用魯迅先生的肖像權，會給其帶來100萬元的損失，而被告使用魯迅的肖像利益會給原告造成50萬的損失，并且被告同意賠償給原告這50萬元，那么在這種情況下，原告依然不想要被告使用魯迅的肖像利益，那么就該由被告享有定價權。

（二）責任規(guī)則

在責任規(guī)則下，只要被告支付一個客觀確定的價值，就可以獲得魯迅的肖像利益。但是這個客觀對價不是向財產規(guī)則那樣由當事人雙方提出，而是由法律所確定的。第一種情形，法授權利賦予了原告周海嬰，也就是意味著原告享有對魯迅先生肖像的使用權。如果原告周海嬰因為被告浙江省郵局使用魯迅先生的肖像而對其法益造成損害時，可以請求被告浙江省郵局賠償其損失;而被告浙江省郵局也具有通過向原告支付法定的價格以后，合法取得法益的權利。但是我們假設被告構成侵權，被告浙江省郵局就應該被判定向原告周海嬰支付損害賠償金，并且賠償金的數(shù)額大致為原告受到損害的數(shù)額。財產規(guī)則是為了防止損害再次發(fā)生，因此更多地表現(xiàn)為為懲罰性賠償，而責任規(guī)則一般是等價賠償。責任規(guī)則的這個定價往往是由法院確定，但是這個價格卻又往往很難確定。就本案而言，魯迅先生的肖像對于其后代而言往往具有非同尋常的意義，因此他們會放大魯迅先生肖像的價值。而責任規(guī)則一般是由法律規(guī)定或者法院確定的，他們往往是從一個中立的第三者的角度去判定這個價值。在原告眼中其父親的肖像可能值一百萬甚至可能是無價的，但是法院判定的價格會低于原告所認為的價格。除了難以估價以外，還可能面臨著強賣的問題。在責任規(guī)則下，由于法益擁有者擁有的不再是一個完整的無限的權利，在法定情形下可以被他人以法定賠償強行剝奪的有限權利。那么任何人都可以通過行使支付對價的方式來使用魯迅先生的肖像。如此一來，原告雖然享有使用魯迅先生肖像的權益，但是完全喪失了自主選擇的權利。

第二種情形，將法授權利賦予被告浙江省郵局。如果原告禁止被告使用魯迅先生的肖像，就必須補償被告。被告是善意的使用魯迅先生的肖像權，并且在解放后有很多名人的肖像都用于郵票上，他們對于弘揚國家的優(yōu)良傳統(tǒng)都有著莫大的作用，這些歷史名人產生的是一種公共效益。因此，我們可以合理地認為法授權利屬于被告浙江省郵局，如果原告禁止被告使用，就等于同公共利益作斗爭，原告的私人利益同公共利益相比較，我個人認為自然是公共利益更為重要。因此，如果原告禁止被告使用魯迅先生的肖像，就應當向其支付對價。

三、對魯迅肖像利益保護的個人建議

基于上述兩個規(guī)則，我認為各自都有其弊端。財產規(guī)則由于是雙方根據(jù)自己的意愿，對交易價格自行談判協(xié)商，可能會出現(xiàn)定價方定價過高，而導致相對人無法接受其價格，談判勞而無功，最終無法達到使用效益最大化。責任規(guī)則之下，法院很難確定一個客觀公正的價格，因為原告會比其他常人更加重視其先輩的肖像價值。

其一，筆者看來，雖然每一個規(guī)則之間是獨立的，但是并不是每個規(guī)則之間是不能共存的。對于同一個案件，可以同時適用其中的兩個或者三個規(guī)則，只不過可能存在適用順序先后的問題。比如在這個案件中，我們首先適用財產規(guī)則，讓原告與被告就價格這個問題充分協(xié)商，并且可以考慮采取一些合理的措施來促進雙方協(xié)議的達成。責任規(guī)則作為一個補充，法院可以合理地制定一個最高價和最低價。如果是因為原告的原因遲遲無法達成協(xié)議，那么按照不利于原告的情形，以最低的價格轉讓;反之，如果是被告的原因遲遲無法達成協(xié)議，就按照不利于被告的情形，以最高的價格轉讓。我們給予當事人充分協(xié)商的機會，但是協(xié)商不成，就只能適用責任規(guī)則。

其二，魯迅的后代對于魯迅的肖像權提起訴訟是基于中國傳統(tǒng)的血緣關系，是以魯迅只是他們的祖輩出發(fā)，但是魯迅先生作為一個名人，他是具有代表性意義的。這二者之間的平衡顯得尤為重要，我們可以適當?shù)孟拗埔幌乱贼斞傅男は襁M行營利的個人或單位。如果是在營利的情形下，魯迅的肖像利益歸屬于其后代，但是可能會導致所有魯迅的后代都以此提起訴訟。因此我認為應當以魯迅先生的后代作為一個整體與想要使用魯迅肖像的人或者單位進行協(xié)商，由使用方對魯迅的后代進行一定的補償，如果協(xié)商不成再由法院對雙方進行協(xié)商。這其實就是財產規(guī)則與責任規(guī)則的共同適用。但是這里值得注意的是，這里強調以魯迅的后代作為一個整體，不能由單個人提出（除非事實就是只有一個人想要起訴）。如果魯迅的每個后代都對同一個被告基于同一個事實提起訴訟，這既是浪費司法資源，也是對被告不利的表現(xiàn)。

參考文獻

[1] 凌斌.法律救濟的規(guī)則選擇：財產規(guī)則、責任規(guī)則與卡梅框架的法律經濟學重構[J].中國法學，2012.6

作者簡介：褚蔚鈴（1994-），女，山東濰坊人，上海大學法學院2018級法律碩士（非法學）專業(yè)碩士研究生。研究方向：民商法