基本案情

廣州遠(yuǎn)興房產(chǎn)有限公司（以下簡(jiǎn)稱遠(yuǎn)興公司）是某地與香港合作經(jīng)營(yíng)房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)項(xiàng)目公司，為有限責(zé)任公司，亦是系爭(zhēng)案件的目標(biāo)公司。2007年1月9日，廣東中大中鑫投資策劃有限公司（以下簡(jiǎn)稱中鑫公司）、中國(guó)投資集團(tuán)國(guó)際理財(cái)有限公司（以下簡(jiǎn)稱理財(cái)公司）與遠(yuǎn)興公司的原股東簽訂合同，約定受讓全部出資額及權(quán)益，并仍按原股東（亦為一家中國(guó)內(nèi)地公司，一家中國(guó)香港公司）的出資比例分別占股40%和60%。新股東中鑫公司為一家中國(guó)內(nèi)地公司，理財(cái)公司為一家中國(guó)香港公司。

2007年4月28日，中鑫公司作為轉(zhuǎn)讓方，廣州市仙源房地產(chǎn)股份有限公司（以下簡(jiǎn)稱仙源公司）作為受讓方，理財(cái)公司作為“項(xiàng)目合作方”，簽訂“股權(quán)轉(zhuǎn)讓及項(xiàng)目合作合同”，稱：中鑫公司、理財(cái)公司經(jīng)產(chǎn)交所在公開(kāi)市場(chǎng)合法競(jìng)拍獲得遠(yuǎn)興公司100%的股權(quán)，中鑫公司占40%的股權(quán)，理財(cái)公司占60%的股權(quán)，該拍賣標(biāo)的金額為人民幣8500萬(wàn)元，中鑫公司與理財(cái)公司共同支付該拍賣款項(xiàng)人民幣4280萬(wàn)元，出現(xiàn)資金缺口人民幣4591.8萬(wàn)元，經(jīng)三方協(xié)商一致同意實(shí)行股權(quán)轉(zhuǎn)讓，仙源公司受讓中鑫公司28.5%的遠(yuǎn)興公司股份，從而形成新的遠(yuǎn)興公司股權(quán)結(jié)構(gòu)，即仙源公司占28.5%，中鑫公司占11.5%，理財(cái)公司占60%，由于中鑫公司、理財(cái)公司轉(zhuǎn)讓標(biāo)的時(shí)出現(xiàn)資金缺口，為了能從產(chǎn)交所將全部股權(quán)過(guò)戶到中鑫公司、理財(cái)公司名下，仙源公司代中鑫公司一次墊付人民幣4300萬(wàn)元，并作為仙源公司受讓中鑫公司28.5%股權(quán)的對(duì)價(jià)。該筆資金由中鑫公司及理財(cái)公司的股權(quán)作質(zhì)押擔(dān)保，并將有關(guān)房地產(chǎn)項(xiàng)目的有關(guān)證照原件交給仙源公司作為履約的另一保證，待過(guò)戶完畢后3日內(nèi)，甲、乙、丙三方另行簽訂“股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議”并到市工商行政部門辦理股權(quán)變更登記手續(xù)，上述質(zhì)押同時(shí)解除;中鑫公司與原股東辦理完畢過(guò)戶手續(xù)之后3日內(nèi)，辦理與仙源公司之間的股權(quán)變更登記手續(xù)。若不能按約定完成辦理股權(quán)轉(zhuǎn)讓的全部法律手續(xù)，就視為中鑫公司違約，中鑫公司無(wú)條件退還仙源公司投資款并承擔(dān)其出資總額每日1%的違約金，并賠償仙源公司由此遭受的一切直接和間接的損失，而仙源公司在遠(yuǎn)興公司中占有的中鑫公司股份自動(dòng)轉(zhuǎn)歸中鑫公司所有。中鑫公司、仙源公司和理財(cái)公司三方按約定完成本次股權(quán)轉(zhuǎn)讓的全

部法律文件，并到市工商行政部門辦理股權(quán)變更登記手續(xù)。

以上“股權(quán)轉(zhuǎn)讓及項(xiàng)目合作合同”簽訂后，至訴訟時(shí)未報(bào)請(qǐng)中國(guó)對(duì)外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易主管部門審查批準(zhǔn)。

2007年4月30日，仙源公司自行劃款或通過(guò)案外人廣東高鑫資產(chǎn)管理有限公司代為付款的方式向中鑫公司指定的產(chǎn)交所賬戶劃付了人民幣4300萬(wàn)元。同年7月20日，中鑫公司向仙源公司開(kāi)具收據(jù)，確認(rèn)收到仙源公司投資款4300萬(wàn)元。因此，前一股權(quán)變更登記手續(xù)順利完成。但中鑫公司未按約定將其受讓40%股權(quán)中的28.5%過(guò)戶給仙源公司。經(jīng)協(xié)商無(wú)效，仙源公司遂于2007年9月24日起訴，要求辦理股權(quán)轉(zhuǎn)讓手續(xù)并支付違約金。

本案開(kāi)庭時(shí)，系爭(zhēng)各方一致表示同意適用中國(guó)的法律作為處理本案爭(zhēng)議的準(zhǔn)據(jù)法。另外，仙源公司、理財(cái)公司和遠(yuǎn)興公司表示“股權(quán)轉(zhuǎn)讓及項(xiàng)目合作合同”的審批手續(xù)是可以辦理的，中鑫公司則明確表示不同意協(xié)助辦理審批手續(xù)，理由是該合同因違法而無(wú)效，中鑫公司的老板也不同意其約定的合作方式。仙源公司和中鑫公司均表示，不同意本案糾紛以中鑫公司向仙源公司退還相關(guān)股權(quán)轉(zhuǎn)讓款及利息的方式解決。

裁判要旨

廣東省廣州市中級(jí)人民法院一審認(rèn)為：本案屬股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛，盡管《中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)法》第10條規(guī)定，“中外合作者的一方轉(zhuǎn)讓其在合作企業(yè)合同中的全部或者部分權(quán)利、義務(wù)的，必須經(jīng)他方同意，并報(bào)審查批準(zhǔn)機(jī)關(guān)批準(zhǔn)”，但這只是對(duì)股權(quán)轉(zhuǎn)讓的程序予以規(guī)范，并未直接規(guī)定未經(jīng)審批的涉外股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同無(wú)效。辦理股權(quán)轉(zhuǎn)讓的審批手續(xù)在此并非合同的生效要件，而是締約一方應(yīng)當(dāng)履行的合同義務(wù)。況且，本案的股權(quán)轉(zhuǎn)讓只是在內(nèi)地公司之間進(jìn)行，通常不存在審批上的法律障礙?！肮蓹?quán)轉(zhuǎn)讓及項(xiàng)目合作合同”屬于依法成立的合同，對(duì)當(dāng)事人具有法律約束力，各方當(dāng)事人均應(yīng)遵照?qǐng)?zhí)行。仙源公司已經(jīng)及時(shí)履行了支付股權(quán)轉(zhuǎn)讓款的義務(wù)，中鑫公司卻遲遲未將仙源公司應(yīng)得的股份轉(zhuǎn)讓到仙源公司名下，沒(méi)有正當(dāng)理由地拒絕將合同報(bào)請(qǐng)審查批準(zhǔn)機(jī)關(guān)批準(zhǔn)。其行為已構(gòu)成惡意違約，理應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任：仙源公司請(qǐng)求中鑫公司立即辦理股權(quán)轉(zhuǎn)讓手續(xù)并支付逾期履行違約金，符合法律規(guī)定，法院予以支持。據(jù)此判決：中鑫公司應(yīng)就股權(quán)轉(zhuǎn)讓事宜，報(bào)請(qǐng)批準(zhǔn)并辦理登記手續(xù)，理財(cái)公司與遠(yuǎn)興公司應(yīng)予配合;中鑫公司應(yīng)如仙源公司所請(qǐng)支付違約金至辦妥股權(quán)變更登記手續(xù)為止。系爭(zhēng)合同約定的違約金是每日1%，仙源公司起訴時(shí)已自行將其調(diào)整為每日1‰，這是仙源公司對(duì)其訴訟權(quán)利的處分，依法應(yīng)予尊重。中鑫公司的行為顯然缺乏誠(chéng)信，現(xiàn)又無(wú)證據(jù)證明每日1‰的違約金過(guò)分高于中鑫公司違約給仙源公司造成的損失，故對(duì)中鑫公司關(guān)于違約標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)在每日1‰的基礎(chǔ)上再次予以調(diào)整的請(qǐng)求不予支持。中鑫公司應(yīng)將國(guó)有土地使用權(quán)證原件移交給遠(yuǎn)興公司的法定代表人林某保管。

廣東省高級(jí)人民法院二審認(rèn)定“股權(quán)轉(zhuǎn)讓及項(xiàng)目合作合同”成立未生效，判決駁回上訴，維持原判。再審時(shí)，最高人民法院亦根據(jù)《中華人民共和國(guó)合同法》第42條第3項(xiàng)規(guī)定的“其他違背誠(chéng)實(shí)信用原則的行為”，裁定駁回再審申請(qǐng)。

評(píng)釋

中國(guó)現(xiàn)行法要求中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)合同、中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)合同須經(jīng)有關(guān)行政主管部門審批。這主要是因?yàn)椋汗蓹?quán)轉(zhuǎn)讓的直接法律后果就是合營(yíng)一方主體的變更，由此還必然引起原合營(yíng)合同和章程的修改。這些變化屬于合營(yíng)企業(yè)的重大法律事實(shí)變更，一定要報(bào)審批，行政主管部門要從法律程序上、經(jīng)濟(jì)可行性上，以及承讓方的資信方面進(jìn)行審查，決定是否批準(zhǔn)，以保證合營(yíng)企業(yè)法人的合法權(quán)益，防止對(duì)合營(yíng)企業(yè)造成不應(yīng)有的損失。這樣要求的好處在：第一，可以防止“非外資化”，即防止外資部分過(guò)多地轉(zhuǎn)化為內(nèi)資，在外資占比低于25%時(shí)會(huì)特別慎重。第二，可以防止過(guò)分外資化，例如，外商投資民用航空業(yè)時(shí)，中方出資額應(yīng)在51%以上，股權(quán)轉(zhuǎn)讓時(shí)也應(yīng)維持。第三，可以防止投資人金蟬脫殼，即以轉(zhuǎn)讓方式撤離;有時(shí)甚至還要限制外方投資的企業(yè)總個(gè)數(shù)，從根本上防止它打一槍換個(gè)地方。第四，可以確保投資人的相關(guān)資質(zhì)不打折扣。例如，外商投資國(guó)際貨運(yùn)代理業(yè)時(shí)，外方必須是經(jīng)營(yíng)了3年以上貨運(yùn)代理業(yè)務(wù)的公司，中方至少有一家是經(jīng)營(yíng)3年以上貨運(yùn)代理業(yè)務(wù)或年進(jìn)出口貿(mào)易額在5000萬(wàn)美元以上的外貿(mào)企業(yè)，且在中方股東中占大股。如此要求的原因在于，在國(guó)家產(chǎn)業(yè)政策方面，需考慮受讓方是否在相關(guān)（鼓勵(lì)或允許）業(yè)務(wù)領(lǐng)域有足夠積累（尤其是業(yè)績(jī)和專業(yè)資質(zhì)等），滿足原可行性計(jì)劃的要求;在進(jìn)出口配額方面，是否具有謀取配額的優(yōu)勢(shì);在外匯政策方面，是否具有良好記錄;在國(guó)家安全方面，是否值得信賴;在生產(chǎn)、銷售、管理、知識(shí)產(chǎn)權(quán)方面，能否為企業(yè)提供同樣水平的支持。外商投資企業(yè)即使采取公司制度，其合作協(xié)議也不能完全被章程取代，其人合色彩是貫徹始終的，而且這種人合色彩還與國(guó)家政策利益相關(guān)聯(lián)，所以在股權(quán)轉(zhuǎn)讓時(shí)，設(shè)置實(shí)質(zhì)性審批程序的確無(wú)可厚非。

涉外股權(quán)轉(zhuǎn)讓審批是總結(jié)中國(guó)引進(jìn)外資的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，考慮境外投資者一些合理的意見(jiàn)，參考國(guó)際上的習(xí)慣做法，對(duì)《中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)法》作出的必要的修改和補(bǔ)充，在法律上為外商投資創(chuàng)造了更好的投資環(huán)境，將會(huì)更好地發(fā)揮鼓勵(lì)外商投資的積極作用。

合同未生效的現(xiàn)象早已有之，《合同法》雖然未設(shè)明文，但不意味著否認(rèn)合同未生效的現(xiàn)象和規(guī)則，其合同效力制度的整體當(dāng)然包含，至少是暗含著合同未生效這個(gè)環(huán)節(jié)。換言之，合同未生效的現(xiàn)象甚至規(guī)則已經(jīng)存在，只是法律及法理未設(shè)專門的概念予以概括。

（摘自中國(guó)人民大學(xué)出版社《中國(guó)民事典型案例評(píng)釋》 ? ?作者：崔建遠(yuǎn)）