張于杰圣，姜璐璐

現(xiàn)行奧運(yùn)會(huì)強(qiáng)制性體育仲裁協(xié)議模式 （以下簡(jiǎn)稱(chēng)“強(qiáng)制性體育仲裁協(xié)議”）產(chǎn)生于第26 屆亞特蘭大夏季奧運(yùn)會(huì)。 國(guó)際奧委會(huì)通過(guò)規(guī)定參加奧運(yùn)會(huì)的報(bào)名表必須包括自愿提交國(guó)際體育仲裁院 （Court of Arbitration for Sport，CAS）的仲裁條款，確立了目前奧運(yùn)會(huì)強(qiáng)制性體育仲裁協(xié)議模式。 “也即參加奧運(yùn)會(huì)的運(yùn)動(dòng)員、 教練和官員必須簽署同意提交仲裁的報(bào)名表，將所有爭(zhēng)議提交CAS 仲裁，并以此作為參加奧運(yùn)會(huì)的先決條件。”[1]至此以后，當(dāng)一位希望參加奧運(yùn)會(huì)的運(yùn)動(dòng)員在面對(duì)“強(qiáng)制性體育仲裁協(xié)議”時(shí)，也只得在以下選項(xiàng)做出抉擇：（1）簽署協(xié)議，從而同意仲裁協(xié)議，并取得參賽資格；或者（2）拒絕簽署協(xié)議，并只得在電視上觀(guān)看比賽[2]。 誠(chéng)然，“強(qiáng)制性體育仲裁協(xié)議” 為CAS 獲得廣泛的國(guó)際影響力與最高權(quán)威性起到了不可磨滅的作用，也使得“越來(lái)越多的CAS 仲裁相對(duì)人愿意接受此類(lèi)強(qiáng)制性條款并反向形成一種渴望和需要”[3]。 但是，這樣一種“非黑即白”式的體育仲裁協(xié)議自其誕生之日便備受質(zhì)疑。 而近年出現(xiàn)的運(yùn)動(dòng)員挑戰(zhàn)“強(qiáng)制性體育仲裁協(xié)議”正當(dāng)性存在的案例，也從側(cè)面佐證了“強(qiáng)制性體育仲裁協(xié)議”瑕疵與缺陷的客觀(guān)存在。 因此，基于維護(hù)奧運(yùn)會(huì)體育仲裁的公正性與權(quán)威性，必須對(duì)其進(jìn)行相當(dāng)?shù)姆此寂c改良。

1 對(duì)“強(qiáng)制性體育仲裁協(xié)議”瑕疵與缺陷的分析

體育仲裁能夠成為體育爭(zhēng)議解決的權(quán)威模式的根源在于，體育仲裁相較于訴訟的獨(dú)特優(yōu)勢(shì)[4]，而非其強(qiáng)制性本身。因?yàn)榧幢銢](méi)有強(qiáng)制存在，運(yùn)動(dòng)員們也可以自由選擇仲裁作為其體育爭(zhēng)議解決方式從而受益于仲裁的優(yōu)勢(shì)。 因此，對(duì)于現(xiàn)存“強(qiáng)制性體育仲裁協(xié)議” 的瑕疵與缺陷的討論不是對(duì)CAS 的否定，更不是對(duì)體育仲裁積極屬性的排斥。 換言之，如同“不能以強(qiáng)制性仲裁條款的固有瑕疵全盤(pán)否定CAS 仲裁裁決的公正性”[5]，也不能用體育仲裁的積極屬性來(lái)粉飾強(qiáng)制性的瑕疵與缺陷。

1.1 體育仲裁的積極屬性

毋庸置疑， 體育仲裁是解決奧運(yùn)爭(zhēng)議的有效機(jī)制。 奧運(yùn)期間產(chǎn)生的絕大多數(shù)體育爭(zhēng)議為類(lèi)似于臨時(shí)參賽資格的問(wèn)題， 或者是由比賽監(jiān)督程序或其他比賽程序而對(duì)比賽結(jié)果產(chǎn)生的異議糾紛等， 需要在24 h 內(nèi)作出裁決。若要通過(guò)普通司法途徑解決，即便是簡(jiǎn)易程序，其爭(zhēng)議解決期限也是以工作日來(lái)計(jì)算。而當(dāng)運(yùn)動(dòng)員作為此類(lèi)爭(zhēng)議的一方當(dāng)事人時(shí)，向CAS上訴申請(qǐng)爭(zhēng)議仲裁的成本與速度無(wú)法構(gòu)成對(duì)其不利的賽會(huì)決定的妨礙[6]。畢竟，國(guó)際奧委會(huì)設(shè)立CAS 的目標(biāo)為建立一個(gè)能夠快速、有效、廉價(jià)和有約束力解決體育爭(zhēng)端的機(jī)構(gòu)[7]。 因此，在“強(qiáng)制性體育仲裁協(xié)議”所提供的現(xiàn)實(shí)效率利益的引導(dǎo)下，越來(lái)越多的體育爭(zhēng)議當(dāng)事人選擇性忽視其強(qiáng)制性的負(fù)面屬性。 而CAS 的仲裁地——洛桑， 其所具有的特殊法律地位確保了CAS 具有統(tǒng)一的程序規(guī)則，更為國(guó)際體育仲裁提供了一個(gè)穩(wěn)定的法律框架，有利于CAS 負(fù)責(zé)解決的體育爭(zhēng)議案件能夠在方便的地點(diǎn)進(jìn)行有效的爭(zhēng)議解決[8]。

但是， 一旦體育爭(zhēng)議當(dāng)事人本來(lái)便不信任并拒絕接受CAS 的管轄，或是CAS 與“強(qiáng)制性體育仲裁協(xié)議”的存在本身已無(wú)法解決爭(zhēng)議時(shí)，再豐厚的現(xiàn)實(shí)性利益也抑制不住當(dāng)事人對(duì)于公平與公正的渴望。因此，看似能夠符合并保護(hù)運(yùn)動(dòng)員利益的“強(qiáng)制性體育仲裁協(xié)議”，將注定傷害不愿意選擇仲裁作為爭(zhēng)議解決方式的那部分運(yùn)動(dòng)員群體的利益， 也是其瑕疵與缺陷產(chǎn)生的本源。

1.2 “強(qiáng)制性”對(duì)公民基本權(quán)利的僭越

隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平的快速進(jìn)步， 體育爭(zhēng)議涉及的法律關(guān)系已經(jīng)突破私法所調(diào)整的范圍， 擴(kuò)及到應(yīng)由包括憲法在內(nèi)的公法所保護(hù)的公民基本權(quán)利之中，博斯曼法則的建立便是鮮明的例證。然而仲裁作為典型的私力救濟(jì)途徑， 除非制定法進(jìn)行明確授權(quán)， 否則其所涉及的爭(zhēng)議的法律關(guān)系范圍應(yīng)僅限于私法領(lǐng)域。 因此， 鑒于目前尚無(wú)來(lái)自法律的明確授權(quán)，包括CAS 在內(nèi)的體育仲裁機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)恪守私法調(diào)整范圍的邊界。 但是，由于國(guó)際奧委會(huì)與CAS 的壟斷地位以及“強(qiáng)制性”對(duì)于其他爭(zhēng)議解決途徑的強(qiáng)烈排斥性，使得“強(qiáng)制性體育仲裁協(xié)議”事實(shí)上已經(jīng)突破私法疆域，觸碰到公法領(lǐng)域的紅線(xiàn)，最突出體現(xiàn)為對(duì)公民憲法性基本權(quán)利的僭越。

一方面，推動(dòng)現(xiàn)代競(jìng)技體育發(fā)展的已非體育本身的發(fā)展， 而是競(jìng)技體育所蘊(yùn)含的巨大經(jīng)濟(jì)利益，導(dǎo)致更多的體育項(xiàng)目開(kāi)始職業(yè)化，程度也隨之不斷提高， 并且越來(lái)越多的運(yùn)動(dòng)員成為職業(yè)運(yùn)動(dòng)員，競(jìng)技體育成為他們唯一的生活來(lái)源。 同時(shí)，絕大多數(shù)需要上訴至CAS 進(jìn)行仲裁的體育爭(zhēng)議，“通常是因單項(xiàng)體育聯(lián)合會(huì)就紀(jì)律性問(wèn)題所作的最終裁決而產(chǎn)生”[9]，例如對(duì)運(yùn)動(dòng)員禁賽的裁決。 被裁決長(zhǎng)期禁賽的運(yùn)動(dòng)員，甚者被終身禁賽的運(yùn)動(dòng)員，看似是對(duì)其非正當(dāng)體育行為的處罰，實(shí)際上則是對(duì)其唯一生活來(lái)源的剝奪，進(jìn)一步而言，是對(duì)其生存發(fā)展權(quán)的限制。 生存發(fā)展權(quán)作為最為基本的人權(quán)，在絕大多數(shù)國(guó)家為受憲法保護(hù)的公民基本權(quán)利，據(jù)此，對(duì)其限制與剝奪必須遵從最為嚴(yán)格的法定主義。 而作為根據(jù) 《瑞士民法典》（Swiss Civil Code） 建立的私法人——CAS， 顯然沒(méi)有可以限制受憲法保護(hù)的公民基本權(quán)利的權(quán)限。 因此，當(dāng)體育爭(zhēng)議不再只是單純的體育內(nèi)部糾紛或民商事糾紛，而涉及受憲法保護(hù)的公民基本權(quán)利時(shí)，仍將其提交至CAS 仲裁的“強(qiáng)制性體育仲裁協(xié)議”實(shí)質(zhì)是一種對(duì)公民基本權(quán)利的僭越。

另一方面，國(guó)際奧委會(huì)設(shè)計(jì)“強(qiáng)制性體育仲裁協(xié)議”的主觀(guān)性目的是排除運(yùn)動(dòng)員就相關(guān)體育爭(zhēng)議向國(guó)內(nèi)法院尋求司法救濟(jì)的選擇， 并同時(shí)通過(guò)建立CAS，“旨在‘篡奪’國(guó)內(nèi)法院解決體育爭(zhēng)議的權(quán)力”[10]。并且，尋求司法救濟(jì)的權(quán)利在任何憲法國(guó)家都是其憲法所保護(hù)的公民基本權(quán)利， 除非當(dāng)事人明確、主動(dòng)、自主表示放棄此項(xiàng)權(quán)利，否則不得對(duì)其有任何減損。 而“強(qiáng)制性體育仲裁協(xié)議”讓運(yùn)動(dòng)員對(duì)于體育仲裁作出一個(gè)“強(qiáng)迫性”的選擇，卻未給予運(yùn)動(dòng)員任何可以對(duì)其尋求司法救濟(jì)權(quán)利作出明確、主動(dòng)、自主的意思表示的機(jī)會(huì)，實(shí)質(zhì)上是對(duì)運(yùn)動(dòng)員尋求司法救濟(jì)權(quán)利的限制與剝奪。 因此，“強(qiáng)制性體育仲裁協(xié)議” 存在本身便是一種對(duì)公民憲法性基本權(quán)利的僭越。

1.3 “強(qiáng)制性”下的不真實(shí)仲裁合意

爭(zhēng)議雙方當(dāng)事人所達(dá)成的仲裁合意是其將爭(zhēng)議遞交仲裁庭仲裁之重要基礎(chǔ)， 同時(shí)也影響著相關(guān)仲裁協(xié)議與仲裁裁決合法性。因此，仲裁合意是否為爭(zhēng)議當(dāng)事人真實(shí)合法有效的意思表示便成為問(wèn)題的關(guān)鍵所在。

1.3.1 壟斷下的不真實(shí)意思表示

無(wú)論是國(guó)際奧委會(huì)、 各國(guó)國(guó)家?jiàn)W委會(huì)還是其他單項(xiàng)體育聯(lián)合會(huì)， 其在國(guó)際或各國(guó)內(nèi)部的各自體育領(lǐng)域內(nèi)都有著絕對(duì)壟斷地位。 面對(duì)在參賽合同中植入的“強(qiáng)制性體育仲裁協(xié)議”格式化條款，運(yùn)動(dòng)員的議價(jià)能力無(wú)法作出任何反抗，接受成為唯一的選擇。因此，作為絕對(duì)弱勢(shì)一方的運(yùn)動(dòng)員對(duì)于“強(qiáng)制性體育仲裁協(xié)議”根本無(wú)法作出真實(shí)的意思表示，相應(yīng)的仲裁合意自然也難有完美的合法性外觀(guān)。然而，長(zhǎng)期以來(lái)法院基于效率與結(jié)果公正的因素， 對(duì)于此類(lèi)有缺陷與瑕疵的仲裁合意報(bào)以放縱與不反對(duì)的態(tài)度，使得“強(qiáng)制性體育仲裁協(xié)議”與其仲裁裁決不會(huì)因?yàn)槿鄙僬鎸?shí)的仲裁合意而被法院撤銷(xiāo)， 也并未對(duì)此類(lèi)體育仲裁設(shè)定高而嚴(yán)格的撤銷(xiāo)標(biāo)準(zhǔn)。

但是， 近年來(lái)的一些法院判決似乎有了松動(dòng)的跡象。 2014 年德國(guó)法院所審理的德國(guó)速度滑冰女運(yùn)動(dòng)員克勞迪婭·佩希施泰因 （以下簡(jiǎn)稱(chēng)克勞迪婭）訴國(guó)際滑冰聯(lián)盟（International Skating Union，ISU）一案在這其中最為典型。 在該案中，德國(guó)慕尼黑地區(qū)高等法院判決克勞迪婭與ISU 的“強(qiáng)制性體育仲裁協(xié)議”無(wú)效。除對(duì)于CAS 公正性與獨(dú)立性的質(zhì)疑與批評(píng)外，法院的主要理由為：第一，仲裁協(xié)議剝奪了克勞迪婭進(jìn)入法院尋求司法救濟(jì)的權(quán)利， 有違德國(guó)憲法的法治原則；第二，ISU 是國(guó)際速度滑冰比賽市場(chǎng)上的“壟斷者”， 因而協(xié)議不是基于克勞迪婭的自愿而訂立；第三， 承認(rèn)CAS 仲裁裁決會(huì)使ISU 濫用主導(dǎo)市場(chǎng)地位永久化， 并且根據(jù)德國(guó)反壟斷法，ISU 被禁止強(qiáng)迫克勞迪婭接受不公平的仲裁庭的管轄權(quán)。 因此，仲裁協(xié)議違反了強(qiáng)制性的反壟斷法， 而反壟斷法的強(qiáng)制性規(guī)定是公共政策的一部分， 根據(jù) 《德國(guó)民事訴訟法》（German Code of Civil Procedure） 與 《紐約公約》（the 1958 New York Convention）的相關(guān)規(guī)定，法院認(rèn)為承認(rèn)此裁決將違反公共政策而不予認(rèn)可。 總之，德國(guó)慕尼黑地區(qū)高等法院認(rèn)為ISU 的壟斷地位使得克勞迪婭無(wú)法表示出真實(shí)的仲裁合意，而使得“強(qiáng)制性體育仲裁協(xié)議”的“強(qiáng)制性”表現(xiàn)出強(qiáng)烈的“反仲裁”傾向，違反了德國(guó)反壟斷法，最終法院認(rèn)定“強(qiáng)制性體育仲裁協(xié)議”無(wú)效，并不承認(rèn)相應(yīng)的CAS 裁決。

盡管克勞迪婭在德國(guó)聯(lián)邦法院的終審判決中敗訴， 但是德國(guó)慕尼黑地區(qū)高等法院的判決已經(jīng)說(shuō)明了法院對(duì)于“強(qiáng)制性體育仲裁協(xié)議”中有缺陷的仲裁合意不再放縱與容忍， 開(kāi)始強(qiáng)調(diào)嚴(yán)格真實(shí)的仲裁合意的標(biāo)準(zhǔn)對(duì)于仲裁協(xié)議和仲裁裁決的意義。 羅馬不是一天建成的， 雖然德國(guó)聯(lián)邦法院的終審判決使得CAS 暫時(shí)可以避免慕尼黑高等法院所要求的改革，然而克勞迪婭2014 年案件的法律爭(zhēng)議不僅在德國(guó)的國(guó)內(nèi)持續(xù)發(fā)酵，更加可能在全球范圍內(nèi)產(chǎn)生影響，CAS 數(shù)十年建立起的權(quán)威性與影響力可能會(huì)由此崩開(kāi)一條微微的裂縫。

1.3.2“強(qiáng)制性”對(duì)仲裁合意的侵犯

支持 “強(qiáng)制性體育仲裁協(xié)議” 的學(xué)者們大多以“‘附意合同理論’‘正當(dāng)性補(bǔ)充理論’‘預(yù)期利益贈(zèng)與理論’”[11]， 以及歐洲司法系統(tǒng)的 “功能主義的判斷”[12]等作為認(rèn)定“強(qiáng)制性體育仲裁協(xié)議”具有合法性的主要理由。 關(guān)鍵論點(diǎn)基于CAS 能夠保證公正的仲裁過(guò)程，以及公正的仲裁裁決，并且“強(qiáng)制性體育仲裁協(xié)議”本身與運(yùn)動(dòng)員的根本利益并無(wú)沖突，從而對(duì)于仲裁合意缺乏當(dāng)事人的真實(shí)意思表示等種種缺陷與瑕疵， 在效率利益和結(jié)果公正的前提下并不構(gòu)成對(duì)于“強(qiáng)制性體育仲裁協(xié)議”本身合法性的挑戰(zhàn)，可以將其忽略。

但是，一切仲裁的基礎(chǔ)在于仲裁協(xié)議，仲裁協(xié)議的所有前提在于仲裁合意， 因而當(dāng)事人真實(shí)的意思表示才應(yīng)當(dāng)是仲裁的原點(diǎn)。換言之，即使仲裁的結(jié)果再公正，仲裁的過(guò)程再公平，仲裁本身是完全與爭(zhēng)議當(dāng)事人的利益相吻合， 但是如果當(dāng)事人本身并不想進(jìn)行仲裁，那么這一切都將毫無(wú)意義。仲裁終究為私力救濟(jì)方式，受私法調(diào)整，意思自治原則應(yīng)當(dāng)貫徹仲裁始終。結(jié)果公正并非為當(dāng)事人利益，由其來(lái)合理詮釋“強(qiáng)制性”是對(duì)仲裁合意基本精神的背離，是對(duì)意思自治原則的背叛， 更是對(duì)于法治原則的背棄。 因此，更多的人愿意接受強(qiáng)制體育仲裁不能成為“強(qiáng)制性”自洽的理由。 畢竟，不是所有體育爭(zhēng)議中的當(dāng)事人都對(duì)CAS 抱以信賴(lài)的態(tài)度，更非所有運(yùn)動(dòng)員在陷入體育糾紛時(shí)都希望由體育仲裁解決爭(zhēng)議。總之，在缺少當(dāng)事人真實(shí)的仲裁合意時(shí)， 任何推定都只是對(duì)當(dāng)事人的臆測(cè)， 都是在強(qiáng)加給當(dāng)事人的非本人意志的意思表示。

1.4 “強(qiáng)制性”對(duì)CAS 瑕疵的異化作用

雖然自著名的甘德?tīng)柊负螅珻AS 進(jìn)行了相應(yīng)的改革，但是這并非意味著CAS 已完美無(wú)瑕。 而更令人擔(dān)憂(yōu)的是這些瑕疵可能在“強(qiáng)制體育仲裁協(xié)議”的“補(bǔ)強(qiáng)”下，異化為令CAS 公平公正確實(shí)受損的缺陷。

1.4.1 CAS 公正性的瑕疵

一方面，CAS 的上訴仲裁管轄權(quán)事實(shí)上打破了仲裁“一裁終局”的裁決效力，使得體育仲裁擁有類(lèi)似司法訴訟的組織架構(gòu)，乃至發(fā)展成為“世界最高體育法庭”[13]。仲裁“一裁終局”的意義基于同一爭(zhēng)議事實(shí)，應(yīng)當(dāng)有且僅有一個(gè)仲裁裁決存在。 但是，CAS 的上訴仲裁管轄權(quán)使得原體育仲裁的效力不再確定與唯一， 原仲裁機(jī)構(gòu)或體育爭(zhēng)議解決機(jī)構(gòu)固然還保持著在組織機(jī)構(gòu)上獨(dú)立于CAS，然而由于其仲裁裁決效力的嚴(yán)重弱化，使得其與CAS 在事實(shí)上構(gòu)成類(lèi)似于司法訴訟的審級(jí)模式， 仲裁的獨(dú)立性特征不再顯著，反而具有了鮮明的司法性特征。 然而，問(wèn)題在于事實(shí)上具有準(zhǔn)司法性的上訴體育仲裁的程序性要求仍舊沿用普通的仲裁程序， 尤其是對(duì)證據(jù)及證據(jù)的提供， 庭辯等對(duì)裁決結(jié)果有重要影響的程序要求相較于準(zhǔn)司法性的標(biāo)準(zhǔn)明顯過(guò)低， 程序與實(shí)體并不匹配， 使得其裁決結(jié)果的權(quán)威性與信服力由此受到削弱，大打折扣。

另一方面，CAS 仲裁員中很大一部分是來(lái)自國(guó)際知名的體育法領(lǐng)域的律師， 這必然會(huì)出現(xiàn)同一場(chǎng)體育仲裁的仲裁員曾經(jīng)是仲裁當(dāng)事人的代理律師，有著極深的利益牽涉。 即使CAS 設(shè)置回避制度，但是無(wú)法杜絕這種情形的發(fā)生， 因?yàn)橹俨猛o(wú)權(quán)依職權(quán)適用回避制度， 仲裁當(dāng)事人沒(méi)有能力知曉每一位仲裁員曾經(jīng)代理過(guò)的所有案件。并且，極有可能出現(xiàn)這樣一種情形， 任何一位CAS 仲裁員并非終身制，也不大可能長(zhǎng)期擔(dān)任， 尤其是作為國(guó)際體育律師的仲裁員在其退職之后，為了職業(yè)前景，會(huì)在擔(dān)任仲裁員期間通過(guò)在仲裁中偏向一方當(dāng)事人追求和發(fā)掘退職之后的潛在客戶(hù)， 從而形成一種灰色地帶的利益牽連。另外，運(yùn)動(dòng)員個(gè)人與體育組織的經(jīng)濟(jì)實(shí)力對(duì)比懸殊，當(dāng)事人之間經(jīng)濟(jì)力量的不平衡，肯定會(huì)對(duì)仲裁程序的中立性產(chǎn)生實(shí)質(zhì)性影響[14]。

1.4.2 CAS 獨(dú)立性的不足

CAS 與國(guó)際奧委會(huì)、 各國(guó)國(guó)家?jiàn)W委會(huì)以及國(guó)際單項(xiàng)體育聯(lián)合會(huì)仍存在著千絲萬(wàn)縷的聯(lián)系[15]。 作為CAS 獨(dú)立性象征的國(guó)際體育仲裁理事會(huì)（International Council of Arbitration for Sport，ICAS） 仍然受到來(lái)自?shī)W委會(huì)的影響，根據(jù)CAS 的章程及規(guī)則，ICAS近一半的成員仍由奧委會(huì)直接或間接任命，CAS 三分之一的資金來(lái)源于國(guó)際奧委會(huì)和國(guó)家?jiàn)W委會(huì)，國(guó)際奧委會(huì)對(duì)于ICAS 發(fā)揮著主導(dǎo)性影響[16]。即便瑞士最高法院早在1994 年便已確立了CAS 的獨(dú)立性地位，CAS 也進(jìn)行了相應(yīng)的改革[17]，但是，多年來(lái)CAS推翻國(guó)際奧委會(huì)或者其他國(guó)際單項(xiàng)體育聯(lián)合會(huì)的決定也并非多數(shù)。 雖然CAS 與奧林匹克機(jī)構(gòu)之間的密切關(guān)系可能不會(huì)產(chǎn)生“偏見(jiàn)”，但是這種微妙的影響可能導(dǎo)致制定有利于管理機(jī)構(gòu)的原則， 并隨著時(shí)間的推移暗中對(duì)運(yùn)動(dòng)員產(chǎn)生不利的影響， 或者影響涉及管理決策的案件[18]。

總之，雖然從意思自治原則來(lái)看，基于當(dāng)事人的同意，CAS 本身的瑕疵并不會(huì)對(duì)CAS 的存在及其裁決產(chǎn)生實(shí)質(zhì)動(dòng)搖——其應(yīng)當(dāng)被視為當(dāng)事人對(duì)已選擇所負(fù)責(zé)任的一部分。 但是，“強(qiáng)制性” 的確破壞了CAS 瑕疵可被接受的基礎(chǔ)。 缺乏運(yùn)動(dòng)員真實(shí)意思表示的強(qiáng)制體育仲裁， 是無(wú)法要求作為仲裁當(dāng)事人運(yùn)動(dòng)員對(duì)CAS 瑕疵視而不見(jiàn)并為之負(fù)責(zé)。因此，“強(qiáng)制性”實(shí)際使得CAS 瑕疵異化為可能實(shí)際損害程序正義的存在。

2 現(xiàn)存“強(qiáng)制性體育仲裁協(xié)議”的改良

對(duì)于現(xiàn)存“強(qiáng)制性體育仲裁協(xié)議”的爭(zhēng)議是以對(duì)“強(qiáng)制性”的質(zhì)疑為圓心向外擴(kuò)散。 因此，現(xiàn)存“強(qiáng)制性體育仲裁協(xié)議”的改良路徑應(yīng)當(dāng)從“強(qiáng)制性”著手，主要有兩種方式：（1）將“強(qiáng)制性”徹底合法化；（2）去除“強(qiáng)制性”，使體育仲裁協(xié)議回到常規(guī)的仲裁模式。

2.1 “強(qiáng)制性”的合法化

對(duì)于現(xiàn)存“強(qiáng)制性體育仲裁協(xié)議”的質(zhì)疑焦點(diǎn)在于不管是國(guó)際奧委會(huì)，抑或者是CAS 都無(wú)權(quán)要求體育爭(zhēng)議當(dāng)事人必須將其爭(zhēng)議提交CAS 解決。 換言之， 目前作為私力救濟(jì)方式的體育仲裁模式無(wú)論如何都無(wú)法解決“強(qiáng)制性”的合法性問(wèn)題。因此，可以考慮通過(guò)將現(xiàn)有CAS 的機(jī)構(gòu)與體制升級(jí)改革為有國(guó)際司法權(quán)的“國(guó)際體育法院”，以解決強(qiáng)制性的來(lái)源與執(zhí)行主體，使得“強(qiáng)制性”可以合法化。

此方面改革的優(yōu)點(diǎn)在于：首先，所成立的“國(guó)際體育法院”屬于標(biāo)準(zhǔn)的司法部門(mén)，無(wú)論其人員組成，機(jī)制建構(gòu)還是具體的審理案件的程序性要求都可以依據(jù)最為嚴(yán)格的司法標(biāo)準(zhǔn)建立， 可以極大提高體育爭(zhēng)議的程序公正與實(shí)體公正的動(dòng)態(tài)平衡。其次，成立“國(guó)際體育法院” 必然需要各國(guó)的承認(rèn)與權(quán)力讓與，以保證“國(guó)際體育法院”的合法性、權(quán)威性與司法權(quán)力。由此，“國(guó)際體育法院”的判決就無(wú)需接受各國(guó)的司法監(jiān)督、承認(rèn)與執(zhí)行，即《紐約公約》不對(duì)其判決適用，既增加了判決的約束力與公信力，也可以節(jié)約各國(guó)國(guó)內(nèi)司法資源， 并減少爭(zhēng)議當(dāng)事人不必要的訴訟支出。最后，成立“國(guó)際體育法院”有利于形成具有國(guó)際約束力的體育法判例與法律原則， 在此基礎(chǔ)上甚至可以推動(dòng)國(guó)際體育法的統(tǒng)一化與標(biāo)準(zhǔn)化， 減少體育糾紛的產(chǎn)生與糾紛解決的成本。

但是，“國(guó)際體育法院”本身并無(wú)任何權(quán)力，其所有權(quán)力都應(yīng)來(lái)自愿意成立“國(guó)際體育法院”國(guó)家的部分司法權(quán)力的讓渡，否則即便“國(guó)際體育法院”可以成立，也無(wú)法達(dá)到所預(yù)想的目標(biāo)。最為棘手的問(wèn)題在于權(quán)力的讓渡， 盡管早在二十多年前有學(xué)者提到希望各國(guó)可以通過(guò)其法律的授權(quán)，給予CAS 更為強(qiáng)力的裁判管轄權(quán)， 即將某些不涉及公法調(diào)整范圍的體育糾紛的司法審判權(quán)讓渡給“國(guó)際體育法院”，然而無(wú)論從難度還是工作量， 以目前的國(guó)際政治與法律發(fā)展態(tài)勢(shì)在可以預(yù)期的未來(lái)都較難有所突破。因此，雖然將“強(qiáng)制性”徹底合法化在理論上具備可行性，但是現(xiàn)實(shí)性的不可能才是其無(wú)法實(shí)現(xiàn)的根本所在。

2.2 回歸傳統(tǒng)仲裁模式

事實(shí)上，現(xiàn)存“強(qiáng)制性體育仲裁協(xié)議”目前位于較為尷尬的境地，即由于無(wú)法解決其“強(qiáng)制性”的合法來(lái)源與執(zhí)行主體，使得“強(qiáng)制性”的合法化成為鏡花水月。 同時(shí)，如果繼續(xù)保持目前模式，對(duì)于“強(qiáng)制性”的質(zhì)疑與爭(zhēng)議之聲只會(huì)越來(lái)越大，并且隨著時(shí)代的進(jìn)步，社會(huì)大眾權(quán)利意識(shí)的進(jìn)一步發(fā)展，只會(huì)愈發(fā)不滿(mǎn)“強(qiáng)制性”本身具有的強(qiáng)烈的反仲裁性。因此，重新回到常規(guī)的仲裁模式實(shí)際成為現(xiàn)存 “強(qiáng)制性體育仲裁協(xié)議”改良路徑的必然選擇。

具體而言，需將現(xiàn)有的“強(qiáng)制性體育仲裁協(xié)議”格式化條款中的強(qiáng)制性部分去除， 體育仲裁協(xié)議條款仍然保留。當(dāng)然，其他關(guān)于舉辦或參加奧運(yùn)會(huì)的法律文件中涉及強(qiáng)制體育仲裁的相關(guān)條款也應(yīng)一并隨之變動(dòng)，即一旦發(fā)生體育爭(zhēng)議糾紛，運(yùn)動(dòng)員可以選擇仲裁或訴訟，一旦選擇仲裁，運(yùn)動(dòng)員同時(shí)應(yīng)當(dāng)出具書(shū)面證明，表示其明確、自主地放棄司法救濟(jì)權(quán)利，而將爭(zhēng)議遞交CAS 仲裁裁決。 而運(yùn)動(dòng)員一旦選擇訴訟，即意味著其放棄更加快捷便利、有著巨大效率利益的體育仲裁。 另外，還需注意的是，運(yùn)動(dòng)員擁有奧運(yùn)體育爭(zhēng)議解決方式的選擇權(quán)利與自由， 并不意味著其可以隨意選擇仲裁機(jī)構(gòu)或者進(jìn)行訴訟的司法機(jī)關(guān)。原因在于，對(duì)于奧運(yùn)體育爭(zhēng)議解決機(jī)構(gòu)的隨意選擇實(shí)際是一種“九龍治水”的模式，重新回到CAS 建立之前的時(shí)代， 這種對(duì)于爭(zhēng)議解決混亂與不統(tǒng)一不僅無(wú)法維護(hù)運(yùn)動(dòng)員的合法權(quán)益， 而且本身是一種對(duì)權(quán)益的損害。因此，回歸傳統(tǒng)仲裁模式并不代表運(yùn)動(dòng)員可以隨意選擇奧運(yùn)體育爭(zhēng)議解決機(jī)構(gòu)， 應(yīng)當(dāng)將仲裁解決限于CAS 管轄，而將法院訴訟解決歸于奧運(yùn)會(huì)舉辦國(guó)的司法機(jī)關(guān)專(zhuān)屬管轄。

總之，對(duì)于體育爭(zhēng)議，應(yīng)給予運(yùn)動(dòng)員充分的意思自治，由其選擇爭(zhēng)議解決方式，所產(chǎn)生的一切后果自然也由其負(fù)責(zé)。 而這并不會(huì)造成CAS 或國(guó)際奧委會(huì)包括權(quán)威性、 影響力或者公正性等在內(nèi)的各方面的任何損失，也不會(huì)增添糾紛解決成本，反而CAS 與國(guó)際奧委會(huì)可以視此改良路徑為一種以退為進(jìn)的發(fā)展步驟，從中獲益，具體如下。

第一，有利于CAS 專(zhuān)業(yè)性的保證。 CAS 如今所具有的廣泛的國(guó)際影響力與權(quán)威性并非依靠 “強(qiáng)制性體育仲裁協(xié)議”而建立，而是緣于CAS 成立以來(lái)解決體育爭(zhēng)議的專(zhuān)業(yè)性受到體育爭(zhēng)議各方的認(rèn)可。同時(shí)，去除“強(qiáng)制性”并不會(huì)造成目前CAS 國(guó)際體育仲裁領(lǐng)域內(nèi)主導(dǎo)地位的任何減損。 因?yàn)椤皬?qiáng)制性”的取消只是為運(yùn)動(dòng)員提供仲裁或訴訟的自主選擇性，但是國(guó)際體育仲裁機(jī)構(gòu)有且僅有CAS 一家，其壟斷地位不會(huì)發(fā)生改變， 反而會(huì)因?yàn)樽鹬禺?dāng)事人選擇得到更為廣泛的支持。

第二， 有利于CAS 公正性的保障。 自1994 年CAS 改革以來(lái)，其公正性與獨(dú)立性得到了堅(jiān)實(shí)的鞏固，然而“強(qiáng)制性”仲裁的存在使其公正性仍舊存在瑕疵。 因?yàn)榧词埂皬?qiáng)制性”無(wú)法否定體育仲裁的結(jié)果公正，但“強(qiáng)制性”卻使得體育仲裁的程序公正不足。因此，去除“強(qiáng)制性”實(shí)際是對(duì)CAS 公正性的維護(hù)。

第三，有利于CAS 效率性的體現(xiàn)。 相較法院訴訟的爭(zhēng)議解決模式，CAS 具有無(wú)與倫比的效率利益，并且對(duì)于大部分體育爭(zhēng)議，尤其是在奧運(yùn)比賽期間發(fā)生的體育糾紛的當(dāng)事人來(lái)說(shuō)， 時(shí)效性是其選擇爭(zhēng)議解決模式的首要因素。 而“強(qiáng)制性”的去除會(huì)給予體育爭(zhēng)議當(dāng)事人最大限度的意思自治， 最終使其會(huì)更加冷靜地判斷與選擇， 實(shí)際上是對(duì)爭(zhēng)議解決成本的控制。因此，“強(qiáng)制性”的去除不僅不會(huì)改變仲裁作為解決體育爭(zhēng)議的主要模式的地位， 反而是一種補(bǔ)強(qiáng)。

第四，“強(qiáng)制性” 的去除意味著某種程度上CAS與國(guó)際奧委會(huì)不再尋求對(duì)于體育爭(zhēng)議解決的壟斷，這不僅可以降低其濫用壟斷地位的風(fēng)險(xiǎn)， 而且可以重塑其在外界眼中的形象， 即一個(gè)排斥監(jiān)督的壟斷獨(dú)裁者， 提升其對(duì)于體育爭(zhēng)議解決主導(dǎo)地位的正當(dāng)性與裁決的公正性和合法性， 最后可以促使其進(jìn)入一個(gè)飛速發(fā)展期。

第五，“強(qiáng)制性” 的去除也是對(duì)各國(guó)國(guó)內(nèi)法治的尊重，是對(duì)濫用體育自治權(quán)的限制，是現(xiàn)代法治原則在體育自治領(lǐng)域的集中體現(xiàn)， 而仲裁與訴訟在體育爭(zhēng)議解決領(lǐng)域的雙軌制也使體育爭(zhēng)議當(dāng)事人追求的效率與公正達(dá)到一種巧妙的平衡。因此，“強(qiáng)制性”的去除實(shí)質(zhì)上一種法定主義與體育自治的動(dòng)態(tài)平衡，在最大程度上保障體育爭(zhēng)議各方當(dāng)事人的利益。

2.3 強(qiáng)制體育仲裁可在特例中存在

現(xiàn)代法治社會(huì)對(duì)于個(gè)體自由與權(quán)利保障的同時(shí)，也會(huì)產(chǎn)生不同個(gè)體間自由權(quán)利的重疊與沖突。在充分保障運(yùn)動(dòng)員選擇奧運(yùn)體育爭(zhēng)議解決方式的自由與權(quán)利的同時(shí)，在類(lèi)似需要24 h 內(nèi)作出裁決的奧運(yùn)體育爭(zhēng)議的特例中也會(huì)存有運(yùn)動(dòng)員權(quán)益的沖突。 畢竟，從客觀(guān)上觀(guān)察，在需要速裁的奧運(yùn)體育爭(zhēng)議中，仲裁的時(shí)效利益與優(yōu)勢(shì)更符合運(yùn)動(dòng)員的根本利益，因而運(yùn)動(dòng)員選擇解決體育爭(zhēng)議方式的自由必然會(huì)在此發(fā)生沖突。 同時(shí)，“自由并不像我們所說(shuō)的那樣，意味著給每一個(gè)人做他想做的一切事情的自由”[19]。自由止于對(duì)他人的可能傷害已經(jīng)成為不可挑戰(zhàn)的社會(huì)共識(shí)。 因此， 在這類(lèi)特例中需要保留強(qiáng)制體育仲裁，在最大程度上全面維護(hù)所有運(yùn)動(dòng)員的權(quán)益。

具體而言，其一，運(yùn)動(dòng)員對(duì)奧運(yùn)體育爭(zhēng)議解決方式的選擇須明示做出， 意思表示不夠明確或未做出的應(yīng)當(dāng)適用強(qiáng)制體育仲裁。其二，當(dāng)體育爭(zhēng)議的雙方當(dāng)事人都為運(yùn)動(dòng)員， 且雙方選擇爭(zhēng)議解決的方式不一致時(shí)，也應(yīng)當(dāng)適用強(qiáng)制體育仲裁。這既是防止對(duì)運(yùn)動(dòng)員選擇自由過(guò)度保障所造成的權(quán)利濫用， 也是在比例原則之下，綜合考慮體育爭(zhēng)議的特殊性，做出的能夠衡平運(yùn)動(dòng)員自由權(quán)利沖突的最適宜選擇。另外，還要注意的是， 并非所有需要快速裁決的體育爭(zhēng)議都能適用強(qiáng)制體育仲裁。 對(duì)于當(dāng)事人僅一方為運(yùn)動(dòng)員并需要速裁的奧運(yùn)體育爭(zhēng)議仍應(yīng)以運(yùn)動(dòng)員的選擇為主。 因?yàn)樵诖饲樾沃虏淮嬖谶\(yùn)動(dòng)員間的自由和權(quán)利之沖突。 并且，運(yùn)動(dòng)員作為理性人，既會(huì)以最符合自身利益進(jìn)行抉擇，也應(yīng)為自己的選擇負(fù)責(zé)。而假若在此適用強(qiáng)制體育仲裁， 實(shí)際是以一種 “家長(zhǎng)作風(fēng)”假借“為他人之好”干預(yù)運(yùn)動(dòng)員的選擇，是對(duì)于自由原則的本質(zhì)侵犯。因此，強(qiáng)制體育仲裁只能以特例的方式存在， 補(bǔ)全運(yùn)動(dòng)員對(duì)選擇奧運(yùn)體育爭(zhēng)議解決方式意思自治的權(quán)益保障的漏洞。

3 結(jié)語(yǔ)

雖然對(duì)“強(qiáng)制性體育仲裁協(xié)議”的改良任重而道遠(yuǎn)，并必然將接連伴隨陣痛，但是體育仲裁的制度價(jià)值不應(yīng)止于體育爭(zhēng)議的解決， 更根本在于體育爭(zhēng)議主體的權(quán)利保障。 而讓目前“強(qiáng)制性體育仲裁協(xié)議”重新回歸傳統(tǒng)仲裁模式， 僅在特例中允許強(qiáng)制體育仲裁的存在， 實(shí)質(zhì)是重新尊重與保障運(yùn)動(dòng)員對(duì)奧運(yùn)體育爭(zhēng)議糾紛解決方式選擇的自由與權(quán)利。 這既不會(huì)損害體育仲裁本身固有的積極屬性， 原本有意選擇仲裁的運(yùn)動(dòng)員們并不會(huì)因開(kāi)放限制而利益受損，也可以維護(hù)原本因“強(qiáng)制性”而被迫仲裁的運(yùn)動(dòng)員群體的權(quán)益?？傊?，在傳統(tǒng)仲裁模式下將強(qiáng)制體育仲裁限制于特例中，是對(duì)目前“強(qiáng)制性體育仲裁協(xié)議”最為適宜的改良， 也是對(duì)體育仲裁本身價(jià)值與優(yōu)勢(shì)的維護(hù)， 更是對(duì)體育仲裁在整個(gè)體育爭(zhēng)議解決領(lǐng)域內(nèi)權(quán)威性和廣泛性的補(bǔ)強(qiáng)。