摘? 要：在認(rèn)定行為人偷換商家二維碼取財(cái)行為的問題上，存在兩種主流觀點(diǎn)，即詐騙罪說與盜竊罪說。詐騙罪說內(nèi)部又可包括普通詐騙說、雙向詐騙說、三角詐騙說。盜竊說內(nèi)部則存在一般盜竊說、盜竊罪的間接正犯說、三角盜竊說。但是諸多學(xué)說之間存在許多分歧以及在定罪上不明確的地方，本文通過歸納和演繹的方法，找出一種最適合偷換二維碼案的定罪模式，即新型三角詐騙。

關(guān)鍵詞：偷換二維碼;盜竊罪;詐騙罪;新型三角詐騙

隨著虛擬經(jīng)濟(jì)的進(jìn)一步發(fā)展，人們的支付方式也從傳統(tǒng)的紙幣支付轉(zhuǎn)換成了利用第三方支付工具進(jìn)行支付，出現(xiàn)了許多“無現(xiàn)金城市”，同時(shí)引發(fā)了新型犯罪行為以及其定性問題。2017年8月15日，石獅市人民檢察院對(duì)鄒某提起了公訴，指控其趁店主不注意時(shí)偷換店主在攤位上擺放的二維碼，通過此行為鄒某共獲取錢款6983.03元，石獅市人民法院最后將鄒某的行為認(rèn)定為盜竊罪。這一案件引發(fā)了學(xué)界爭(zhēng)議。

一、案情分析

所謂二維碼支付是指二維碼名片中包含商家的簡(jiǎn)單信息，顧客通過掃描二維碼并填入付款數(shù)量，然后第三方支付平臺(tái)收到支付指令向商家轉(zhuǎn)賬。這個(gè)支付過程的主體涉及三方：顧客、商家、第三方支付平臺(tái)。支付過程為顧客掃描二維碼進(jìn)行付款，錢款進(jìn)入第三方支付平臺(tái)，第三方支付平臺(tái)在確認(rèn)顧客付款后，將錢款給付給行為人，其中顧客與商家的關(guān)系是合同關(guān)系，顧客與第三方支付平臺(tái)是債權(quán)債務(wù)關(guān)系，顧客是債權(quán)人，商家是債務(wù)人，具體而言就是顧客將自己對(duì)第三方支付平臺(tái)的債權(quán)轉(zhuǎn)移給了商家，由此商家可以向平臺(tái)主張自己的債權(quán)。故掃碼支付本質(zhì)上就是一種債權(quán)轉(zhuǎn)移。^①

二、爭(zhēng)議學(xué)說及其存在的不足

理論界對(duì)偷換二維碼的行為有不同的認(rèn)識(shí)和學(xué)說，主要存在的學(xué)說是：盜竊罪說與詐騙罪說，給一個(gè)行為定性就如同量體裁衣，需在主客觀上都對(duì)行為做出合理解釋，接下來筆者對(duì)涉及偷換二維碼行為的觀點(diǎn)進(jìn)行整理歸納。

（一）詐騙說

1、普通詐騙說

“普通詐騙說”認(rèn)為，被告人將商家的二維碼偷換成自己的二維碼，顧客產(chǎn)生認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，并基于認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤將自己的財(cái)物處分給了被告人，被告人取得財(cái)物。②不難看出普通詐騙說將顧客看作是被害人。那么究竟顧客是不是被害人呢？在三方關(guān)系中，商家在買賣關(guān)系中給付了顧客貨物，但是未能獲得相應(yīng)的貨款，沒有實(shí)現(xiàn)自己的交易目的，而顧客在付款后，顧客作為買方的義務(wù)就已經(jīng)履行完畢，若商家以未收到貨款向顧客主張?jiān)俅沃Ц?，顧客可以自己已?jīng)支付貨款進(jìn)行抗辯，所以顧客并不是受害人。

2、三角詐騙說

三角詐騙說認(rèn)為在偷換二維碼這一案件中，被騙人與被害人分離，即行為人對(duì)顧客實(shí)施了欺詐行為，顧客產(chǎn)生認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，處分了本屬于商家的財(cái)產(chǎn)，商家遭受損失，行為人最終獲得利益。在三角詐騙的行為模式中，成立三角詐騙需要被騙人具有可以處分被害人財(cái)產(chǎn)的地位。③被騙人是顧客，被害人是商家，顧客與商家只有合同關(guān)系，顧客作為合同的相對(duì)方，擁有債務(wù)人的身份，其只有付款的義務(wù)，沒有權(quán)利處分商家的財(cái)產(chǎn)，所以三角詐騙也很難成立。

3、雙向詐騙說

雙向詐騙是指行為人偷換二維碼，既使得商家產(chǎn)生錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，又使得顧客產(chǎn)生錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，商家沒有意識(shí)到二維碼的真實(shí)性從而產(chǎn)生錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)處分了商品，顧客沒有意識(shí)到二維碼背后是行為人從而產(chǎn)生錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)處分了財(cái)產(chǎn)，即偷換二維碼的行為侵犯了兩個(gè)法益，即顧客的財(cái)產(chǎn)權(quán)和商家的財(cái)產(chǎn)權(quán)。那么顧客的法益有沒有受到侵犯、財(cái)產(chǎn)有沒有損失呢？本文認(rèn)為顧客支付了財(cái)產(chǎn)但獲得對(duì)價(jià)貨物，故沒有損失。

（二）盜竊說

1、一般盜竊說

在鄒某的案例中，法院認(rèn)為鄒某構(gòu)成一般的盜竊罪，理由如下：一、在行為上，行為人與被害人之間無溝通聯(lián)系，無詐騙行為。二、偷換二維碼的行為就是用行為人的收款箱替換商家的收款箱。筆者認(rèn)為法院的理由在以下幾個(gè)問題上并未作出說明。首先、通說認(rèn)為，盜竊罪是指被告人采用秘密手段把他人的財(cái)物變更為自己占有。④偷換二維碼是顧客將自己的財(cái)務(wù)轉(zhuǎn)移到第三方支付平臺(tái)，第三方支付平臺(tái)轉(zhuǎn)移到行為人手中，而商家沒有一刻占有過財(cái)物，這樣就不存在將商家財(cái)物變更的行為，也就無法滿足盜竊罪的客觀方面中的必要要素即危害行為的構(gòu)成。同時(shí)，將二維碼比作收款箱顯然是不妥當(dāng)?shù)?，這樣的比喻忽略了第三方支付平臺(tái)這一主體，認(rèn)為鄒某偷換二維碼的行為只有兩方主體，對(duì)主體的認(rèn)識(shí)存在缺陷。

2、盜竊罪的間接正犯說

盜竊罪的間接正犯說是指，鄒某利用顧客對(duì)二維碼的不知情，將顧客當(dāng)作工具，而顧客在不知情的情況下向鄒某轉(zhuǎn)移了商家的財(cái)產(chǎn)。要明確是否是間接正犯，首先需要找到實(shí)行行為，在偷換二維碼的過程中，顧客是實(shí)行行為的實(shí)施者，但是顧客只有通過掃描二維碼并支付商品對(duì)價(jià)的行為，盜竊罪的實(shí)行行為要求轉(zhuǎn)移占有并且建立新的占有，而前文也說到商家從未占有，又何談轉(zhuǎn)移占有，而連實(shí)行行為都無法找到，盜竊罪的間接正犯自然也不存在。

3、三角盜竊說

所謂三角盜竊，則存在三方主體，即行為人以非法占有為目的，違背被害人意志，利用不知情但與被害人有密切關(guān)系的處分權(quán)限人，通過間接手段轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)占有;處分權(quán)限人雖然沒有占有財(cái)產(chǎn)，但由于其與被害人具有緊密關(guān)系而具有處分財(cái)產(chǎn)的權(quán)限，在不知情的情況下處分由被害人觀念占有的財(cái)產(chǎn)至行為人占有。⑤在這個(gè)觀點(diǎn)中，商店老板對(duì)財(cái)物是觀念占有，那么意味著顧客在實(shí)際占有，而商店老板同時(shí)是財(cái)物所有人，盜竊罪保護(hù)的法益是占有而非所有，這里就出現(xiàn)邏輯上的矛盾。

三、焦點(diǎn)問題歸納

盜竊罪與詐騙罪在犯罪構(gòu)成中的主體、主觀方面、客體上幾乎一致，下文只有在客觀方面上尋求二者的根本差別用以判斷鄒莫偷換二維碼的行為。

（一）占有的基礎(chǔ)原理

關(guān)于占有的概念，刑法學(xué)界有三種學(xué)說?！笆聦?shí)控制說”認(rèn)為，法律意義上的占有必須是占有人持續(xù)穩(wěn)定地控制財(cái)物，使財(cái)物處于其勢(shì)力范圍，而不是一時(shí)的接觸財(cái)物。占有作為一種事實(shí)狀態(tài)，不同于占有權(quán)且不必然產(chǎn)生占有權(quán)。⑥“事實(shí)、法律控制說”認(rèn)為，占有包括事實(shí)上的支配與法律上的支配;事實(shí)上的支配不僅包括物理支配范圍內(nèi)的支配，而且包括社會(huì)觀念上可以推知財(cái)物的支配人的狀態(tài);事實(shí)上的支配并不要求現(xiàn)實(shí)地握有，根據(jù)主體對(duì)財(cái)物的支配力、財(cái)物的形狀、性質(zhì)，可以認(rèn)為主體占有的財(cái)物的，就屬于事實(shí)上的占有。⑦“分類說”認(rèn)為，占有可以分為現(xiàn)實(shí)占有和觀念占有?，F(xiàn)實(shí)占有是指基于物理支配范圍內(nèi)的占有，觀念占有是指在社會(huì)一般觀念下形成的可以推知占有人的占有。本文持事實(shí)、法律控制說，也就是說被害人不需要實(shí)際的握有財(cái)產(chǎn)，但是需要有一定的支配力，筆者認(rèn)為支配力是指即使并未處于拿或者握的狀態(tài)，但是需要與該財(cái)產(chǎn)建立緊密聯(lián)系，甚至可以決定其去向。

（二）偷換二維碼案中財(cái)產(chǎn)的占有問題

對(duì)占有進(jìn)行明確定性后，需要討論商家有沒有占有過財(cái)產(chǎn)，這是認(rèn)定是否構(gòu)成盜竊罪的關(guān)鍵。筆者持占有意思必要說的觀點(diǎn)，占有意思必要說是指占有人必須對(duì)占有物具有認(rèn)識(shí)同時(shí)具有持該物的意思，但是不必有非常明確的占有意思，只要一般的、潛在的占有意思即可或者根據(jù)社會(huì)一般規(guī)則可以推論占有人具有占有意思也可以。⑧在占有事實(shí)上，以支付行為為分界點(diǎn)，支付前，財(cái)產(chǎn)由顧客實(shí)際占有，支付后經(jīng)歷了從第三方支付平臺(tái)到行為人實(shí)際控制的過程，商家對(duì)財(cái)產(chǎn)沒有任何支配力，可以說在這個(gè)過程中商家從未形成占有事實(shí)。故無法滿足盜竊罪轉(zhuǎn)移占有并建立新的占有的行為方式。通過對(duì)占有的論述，本文可以否定偷換二維碼的行為構(gòu)成盜竊罪。

四、偷換二維碼的定性

在對(duì)客觀方面進(jìn)行分析后，否定了偷換二維碼的行為構(gòu)成盜竊罪，那么偷換二維碼的行為是否滿足詐騙罪的行為模式。筆者特將詐騙罪的行為模式用圖1表現(xiàn)出來，并對(duì)每一個(gè)步驟都進(jìn)行證成。

（一）對(duì)詐騙罪構(gòu)成的第一步的證成

詐騙罪的欺詐行為必須是使他人陷入或者繼續(xù)維持處分財(cái)產(chǎn)的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤的行為。⑨欺詐行為主要表現(xiàn)為虛構(gòu)事實(shí)和隱瞞真相，雖然大多數(shù)虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相的行為都是以溝通交流的方式完成的，但不可否認(rèn)的是虛假的舉動(dòng)有時(shí)也是一種欺詐行為，二維碼案是用此二維碼冒充彼二維碼的行為，雖然沒有言語(yǔ)上的溝通，但是屬于消極的隱瞞真相的行為。現(xiàn)實(shí)中行為人詐騙方式多變，刑法運(yùn)用簡(jiǎn)單罪狀的方式表述詐騙罪，并沒有具體描述詐騙罪的行為方式，因此不能將溝通交流甚至是言語(yǔ)交談作為構(gòu)成詐騙罪的必要條件。

（二）對(duì)詐騙罪構(gòu)成的第二步與第三步的證成

在偷換二維碼這一案件中，顧客是受騙人，商家是最終損失者，顧客對(duì)自己交付錢款的對(duì)象產(chǎn)生了錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，滿足了構(gòu)成詐騙罪的第二步，而第二步與第三步之間必須具有因果關(guān)系，所以顧客有沒有基于認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤處分財(cái)產(chǎn)成為盜竊罪與詐騙罪的另一爭(zhēng)議焦點(diǎn)。持盜竊罪的學(xué)者認(rèn)為顧客是在不知情的情況下違背意愿處分財(cái)產(chǎn)，而構(gòu)成詐騙罪需要顧客是基于認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤而處于一種自愿的主觀心理處分財(cái)產(chǎn)，此時(shí)的問題焦點(diǎn)轉(zhuǎn)為顧客有沒有處分財(cái)產(chǎn)的意識(shí)。筆者堅(jiān)持處分意思必要說的觀點(diǎn)，即：處分行為要求受騙者實(shí)施財(cái)產(chǎn)處分行為時(shí)具有處分財(cái)產(chǎn)的意思。⑩根據(jù)處分意思必要說，顧客具有處分財(cái)產(chǎn)的意思，從顧客角度而言，對(duì)于處分對(duì)象，他無需知道是誰，他只需要知道自己能夠通過支付等額對(duì)價(jià)獲得自己需要的產(chǎn)品，所以在處分意思上，可以說顧客是受到冒充的二維碼的欺騙，基于對(duì)處分對(duì)象的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，而自愿實(shí)施付款這一處分行為的。

（三）對(duì)詐騙罪第四步與第五步的證成

在第四步的證成中，出現(xiàn)了一個(gè)分歧，這個(gè)受到財(cái)產(chǎn)損失的人不是被騙者顧客，而是被害人商店老板。一些否定詐騙罪的學(xué)者認(rèn)為，商家是被害人，但是商家并沒有處分財(cái)產(chǎn)，這就是在第四步的證成中沒有區(qū)分清楚被騙人與財(cái)產(chǎn)損失者，在三角詐騙中，被騙人與被害人分離，且被騙人有處分被害人財(cái)產(chǎn)的權(quán)利，而顧客沒有處分商店老板財(cái)產(chǎn)的權(quán)利，所以就需要新的理論來彌補(bǔ)這一點(diǎn)。

（四）新型三角詐騙的行為模式

張明楷教授針對(duì)上述異議提出了新型三角詐騙的理論，新型三角詐騙的構(gòu)造為：行為人實(shí)施欺騙行為——受騙人產(chǎn)生或者維持認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤——受騙人基于認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤處分自己的財(cái)產(chǎn)——行為人或者第三人獲得財(cái)產(chǎn)——被害人受到財(cái)產(chǎn)損失。⑾這一理論解決了受騙人處分權(quán)的問題，同時(shí)也解決了許多現(xiàn)實(shí)問題。根據(jù)新型三角詐騙的行為模式，本文對(duì)偷換二維碼的行為再進(jìn)行一次推演。行為人鄒某趁商家不注意實(shí)施偷換二維碼的欺騙行為，顧客以為自己付款給商家而產(chǎn)生錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，處分了自己的財(cái)產(chǎn)，商店老板給付了貨物未收到價(jià)款遭受損失，行為人取得自己在第三方平臺(tái)要求給付的債權(quán)，最后獲得財(cái)產(chǎn)?？梢园l(fā)現(xiàn)每一環(huán)節(jié)都可以完整覆蓋偷換二維碼的行為，偷換二字，偷只是手段，換才是關(guān)鍵，把別人的二維碼換成自己的二維碼本質(zhì)上就是一種冒充行為，是一種欺詐行為。所以，鄒某的行為應(yīng)以詐騙罪定罪量刑。

結(jié)語(yǔ)

科技日新月異，犯罪手段也不斷升級(jí)，固守傳統(tǒng)理論會(huì)使得大量問題無法解決，新型三角詐騙的理論雖然還需要不斷完善，但是它無疑是最適合偷換二維碼案件的理論。從客觀方面到主觀方面都解決了傳統(tǒng)理論所沒有解決的問題，同時(shí)也厘清了詐騙罪與盜竊罪的區(qū)別，盜竊罪保持了其轉(zhuǎn)移占有行為的確定構(gòu)成要件，詐騙罪也保持了其行為模式的邏輯，有極大的理論和現(xiàn)實(shí)意義。

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注釋

①? 紀(jì)冬雨：《偷換商家收款二維碼型取財(cái)之定性研究》，載《湖北職業(yè)技術(shù)學(xué)院學(xué)報(bào)》第 20 卷第1期。

②? 張慶立：《偷換二維碼取財(cái)?shù)男袨橐苏J(rèn)定為詐騙罪》，載《東方法學(xué)》2016年第2期。

③? 高銘暄、馬克昌：《刑法學(xué)》（第六版），北京大學(xué)出版社、高等教育出版社。

④? 高銘暄、馬克昌：《刑法學(xué)》（第六版），北京大學(xué)出版社、高等教育出版社 2015 年版，第 499 頁(yè)。

⑤? 夏朗：《論三角盜竊——從二維碼調(diào)包案說起》，載《江漢大學(xué)學(xué)報(bào)》2018年（35）2。

⑥? 趙秉志：《侵犯財(cái)產(chǎn)罪研究》，中國(guó)法制出版社1998年版，第22頁(yè)。

⑦? 張明楷：《刑法學(xué)（第二版）》，法律出版社2003年版。

⑧? 張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社2007年版。

⑨? 張明楷：《論詐騙罪的欺騙行為》，載甘肅政法學(xué)院學(xué)報(bào)》2005年第3期。

⑩? 張明楷：《詐騙罪與金融詐騙罪研究》，清華大學(xué)出版社2006年版，第158頁(yè)。

⑾? 張明楷：《三角詐騙的類型》，載《法學(xué)評(píng)論》2017年版，第1期.

作者簡(jiǎn)介：白悅（1998.1.4），女，漢族，陜西延安人，西北政法大學(xué)法律碩士教育學(xué)院，20級(jí)在讀研究生，碩士學(xué)位，專業(yè)：法律碩士（法學(xué)），研究方向：刑法。