臧德勝

另外，從法定刑的性質來看，在同時規(guī)定有主刑和附加刑的情況下，二者是一個有機整體，只能同時適用于某一犯罪分子，而不能割裂使用。適用某一法律條文，必須做到完整。如果主刑用新法，附加刑用舊法，新法舊法同時適用，則違背了從舊兼從輕原則，造成法律適用上的混亂。這種情況，在《刑法修正案（九）》發(fā)布之后，關于貪污罪、受賄罪的刑法選擇適用較為突出，現(xiàn)在已經(jīng)形成了較為統(tǒng)一的做法，即“對于2015年10月31日以前實施的貪污罪、受賄罪，一般適用新法新解釋。即適用《刑法修正案（九）》修正后規(guī)定將判處更輕自由刑的，適用修正后刑法和本解釋規(guī)定。其中，修正前刑法未規(guī)定罰金刑但修正后刑法規(guī)定了罰金刑的，應當按照本解釋確定的判罰標準一并適用修正后刑法有關罰金刑的規(guī)定；一審在《刑法修正案（九）》實施之前已經(jīng)判處沒收財產(chǎn)刑的，二審可以按照本解釋確定的判罰標準改判罰金刑”。這一解讀雖然是針對貪污賄賂犯罪而言，但其基本精神對其他犯罪同樣適用。比如，利用邪教組織破壞法律實施罪，《刑法修正案（九）》調整了法定刑，增設了“情節(jié)較輕的，處三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剝奪政治權利，并處或者單處罰金”這一量刑幅度，并對其他量刑幅度增設了罰金刑，在立法修改以后，出臺了新的司法解釋調整了定罪量刑標準。在辦案過程中，就應當貫徹這樣的附加罰金刑判處規(guī)則。

如果同一行為根據(jù)新舊法構成不同的犯罪，則應當將該行為放在不同的法律規(guī)定中，比較對應的法定刑，然后選擇適用較輕的刑罰。最高人民法院〔2017〕最高法刑申262號駁回申訴通知書確定，在審判時，將原來法律規(guī)定的重罪根據(jù)新法以輕罪判處，符合法律規(guī)定。

林少華因職務侵占一案，對四川省成都市中級人民法院〔2005〕成刑初字第96號刑事判決、四川省高級人民法院〔2005〕川刑終字第394號刑事裁定不服，以本案系行政干預和媒體虛假報道造成的冤錯案件，偵查機關違反法律規(guī)定，故意將其分成兩地拘留，造成兩地審判，侵害其合法權益，認定其侵占190萬美元缺乏證據(jù)支持，以及根據(jù)1997年刑法關于溯及力的規(guī)定，對本案不能以犯罪論處等理由，向最高人民法院提出申訴。

最高人民法院經(jīng)審查認為，原判認定林少華利用擔任成都友誼商店有限公司副董事長兼總經(jīng)理的職務之便，將該公司190萬美元以付貨款名義匯給與該公司無任何業(yè)務往來的深圳物資運輸工貿(mào)有限公司，用于歸還其個人公司的欠款。后以成都友誼商店有限公司付威成（香港）有限公司裝修工程包干費并轉款至深圳物資運輸工貿(mào)有限公司入賬，并用威成（香港）有限公司自制發(fā)票將該190萬美元予以沖抵，事實清楚，證據(jù)確實、充分。

其中，關于原判是否違反1997年刑法關于溯及力規(guī)定的問題，通知書中論證如下：你的非法侵占行為發(fā)生于1993年5月，根據(jù)1997年修訂前的《中華人民共和國刑法》和1988年《全國人民代表大會常務委員會關于懲治貪污罪賄賂罪的補充規(guī)定》的規(guī)定，你的行為已構成貪污罪。原判根據(jù)1997年修訂的《中華人民共和國刑法》第12條規(guī)定的“從舊兼從輕”原則，依照《中華人民共和國刑法》第271條第1款，認定你的行為構成職務侵占罪，定性準確，不違反1997年刑法關于溯及力的規(guī)定。

從通知書表述的內容可見，林少華的行為按照舊法構成貪污罪，按照新法構成職務侵占罪，兩相比較，職務侵占罪的法定刑必然輕于貪污罪，故應當選擇適用職務侵占罪。盡管舊刑法只有貪污罪、侵占罪，而沒有職務侵占罪，以職務侵占罪判處之前的行為仍然符合法律的規(guī)定。

第四，新舊法法定刑相同的，適用舊法。

有些情況下，刑法條款作了修改，主要是調整了罪狀，但法定刑沒有變化。這種情況下的法律適用體現(xiàn)了“從舊兼從輕原則”中的從舊為主，即首先考慮從舊，有輕重之別的才考慮從輕。《刑法第十二條的解釋》規(guī)定：“一九九七年十月一日以后審理一九九七年九月三十日以前發(fā)生的刑事案件，如果刑法規(guī)定的定罪處刑標準、法定刑與修訂前刑法相同的，應當適用修訂前的刑法?！边@一解釋是針對1997年刑法修訂做出的，其中體現(xiàn)的適用原則，對以后的刑法修正案同樣適用。

比如，《刑法修正案（九）》將刑法第237條修改為：“以暴力、脅迫或者其他方法強制猥褻他人或者侮辱婦女的，處五年以下有期徒刑或者拘役。聚眾或者在公共場所當眾犯前款罪的，或者有其他惡劣情節(jié)的，處五年以上有期徒刑。猥褻兒童的，依照前兩款的規(guī)定從重處罰。”在該條第1款中將強制猥褻的對象由婦女擴大到他人，范圍更大，但法定刑相同。據(jù)此，在《刑法修正案（九）》施行之前發(fā)生的強制猥褻男人案件，不能適用新法，也就不能入罪。而在《刑法修正案（九）》施行之前發(fā)生的強制猥褻婦女的案件，根據(jù)新法則構成強制猥褻罪。在這種情況下新舊法的法定刑相同，就應當適用舊法即1997年刑法，判處被告人犯強制猥褻婦女罪。如果判決被告人犯強制猥褻罪，則違背了從舊兼從輕原則。只有發(fā)生在《刑法修正案（九）》施行之后的犯罪才能以強制猥褻罪定罪。

論及刑法的溯及力問題，不得不提刑法立法解釋的適用問題。根據(jù)2000年出臺的立法法規(guī)定，全國人民代表大會常務委員會是唯一的立法解釋主體，可以對刑法進行解釋。立法解釋不同于刑法修改，只是在刑法文本之外對某一規(guī)定的含義作進一步的釋明。比如，《全國人民代表大會常務委員會關于〈中華人民共和國刑法〉有關信用卡規(guī)定的解釋》（以下簡稱《信用卡立法解釋》），明確了刑法中“信用卡”的含義，即具體范圍。這一規(guī)定并不是新的立法，而是在刑法原有規(guī)定的基礎上明確其含義。關于刑法立法解釋的時間效力問題，即立法解釋是自發(fā)布之日起生效，還是與所解釋的法律的生效時間相同，有不同的認識。一種觀點認為立法解釋在溯及力問題上應遵循從舊兼從輕的原則；另一種觀點認為立法解釋的生效時間與刑法相同，不具有獨立性；還有一種觀點認為應當區(qū)分是當然解釋還是補充解釋，采取不同的原則。從性質上看，立法解釋不是創(chuàng)設新的法律規(guī)范，而只是進一步闡明刑法條文的含義，所以不具有獨立的時間效力?！傲⒎ń忉寣Ψ蓷l文的效力沒有影響。對于立法解釋公布前還沒有判決的案件，應當根據(jù)立法解釋的精神適用有關刑法條文作出判決?！睆囊呀?jīng)發(fā)布的立法解釋看，也沒有規(guī)定生效時間。所以刑法立法解釋的時間效力與所對應的刑法條文一致，可以適用于刑法發(fā)布以后立法解釋發(fā)布之前的行為，也就是說刑法立法解釋無所謂獨立的溯及力問題。當然，如果對刑法的同一問題，曾經(jīng)發(fā)布了兩個以上內容不一致的立法解釋，則應當堅持從舊兼從輕的原則。因為，在立法機關對某一問題作出立法解釋之后，公民可以按照該解釋的規(guī)定行事，之后發(fā)布的與此不一致且不利于行為人的解釋不宜適用，否則會讓公民無所適從，有違罪刑法定原則。

（未完待續(xù)）