李然 鄭思清

一、問題的提出

案例一：2013年11月，宋某購買豫龍陵園墓位一處，將其亡母骨灰安放于此，由豫龍陵園代為保管，2014年3月因豫龍陵園管理疏忽導(dǎo)致骨灰被盜，自案發(fā)至今無法確定盜竊者。①參見宋某訴豫龍陵園公司骨灰保管合同糾紛案，河南省焦作市中級(jí)人民法院（2016）豫08民終2351號(hào)民事判決書。故宋某依據(jù)雙方之間的骨灰保管合同，對(duì)豫龍陵園公司提起訴訟，主張精神損害賠償。

案例二：2014年2月，邱某向息山骨灰園林公司購買墓位一處，用于安放其亡父骨灰，2015年9月因管理不善導(dǎo)致墓位發(fā)生坍塌，邱某父親的墓位及相鄰的56座墓位發(fā)生坍塌事故，致骨灰無法尋得。①參見邱某訴息山骨灰園林公司骨灰保管合同糾紛案，遼寧省撫順市中級(jí)人民法院（2017）遼04民終127號(hào)民事判決書。故邱某依據(jù)雙方之間簽訂的骨灰保管合同起訴息山骨灰園林公司，主張精神損害賠償。

對(duì)于案例一，焦作市中級(jí)人民法院認(rèn)為，由于豫龍陵園管理不善，造成宋某親人的骨灰被盜，致使親屬無法向亡故親人的骨灰祭拜，哀思無處寄托，給死者親屬造成精神痛苦，故應(yīng)當(dāng)賠償精神損害撫慰金6萬元。然而，對(duì)于案例二，撫順市中級(jí)人民法院則認(rèn)為，違約損害賠償是合同責(zé)任，其理念是填補(bǔ)合同一方當(dāng)事人因違約所受損失，該損失是指財(cái)產(chǎn)損害，不包括精神損害，精神損害撫慰金應(yīng)適用于侵權(quán)之訴，故邱某在合同之訴中主張精神損害撫慰金，不應(yīng)支持。

兩則案例同案不同判的現(xiàn)象反映了我國審判實(shí)踐對(duì)“違約是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)精神損害賠償”這一問題的探索與矛盾。依據(jù)上述兩則裁判案例顯示，司法實(shí)務(wù)對(duì)這一問題的理解呈現(xiàn)為分歧甚至是沖突，這種沖突制約著此類糾紛的統(tǒng)一裁判，削弱了裁判的權(quán)威性以及法的指引功能。因此，本文以《民法典》第996條規(guī)定為請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)，立足司法案例，以此類裁判問題為研究對(duì)象，通過對(duì)問題的思考、原因分析以及比較法研究，對(duì)《民法典》第996條的法律適用作出學(xué)理解釋，以期指引司法裁判。

二、違約精神損害賠償?shù)牟门鞋F(xiàn)狀與原因

（一）基于有限樣本的裁判現(xiàn)狀

事實(shí)上，上述兩則案例并非個(gè)案呈現(xiàn)，而是諸多裁判矛盾性的典型體現(xiàn)。筆者通過中國裁判文書網(wǎng)，隨機(jī)選取出十七個(gè)中院以上二審案例（詳見表1），其中有11個(gè)案例駁回當(dāng)事人的違約精神損害賠償請(qǐng)求。經(jīng)對(duì)其裁判結(jié)果分析，可得出兩個(gè)結(jié)論：一方面，是否支持違約精神損害賠償，呈現(xiàn)了兩種截然相反的裁判觀點(diǎn)；另一方面，裁判觀點(diǎn)總體上傾向于否定適用違約精神損害賠償。

從裁判理由上分析，不支持違約精神損害賠償?shù)牟门欣碛删⒆阌诰駬p害賠償非屬于違約責(zé)任承擔(dān)方式，典型如何某訴馬鞍山市公交公司城市公交運(yùn)輸合同糾紛案②參見何某訴馬鞍山市公交公司城市公交運(yùn)輸合同糾紛案，安徽省馬鞍山市中級(jí)人民法院（2017）皖05民終1278號(hào)二審民事判決書。，即嚴(yán)格秉持精神損害系侵權(quán)行為的獨(dú)占性責(zé)任承擔(dān)方式，認(rèn)為何某選擇起訴的案由為運(yùn)輸合同糾紛，屬于合同糾紛，而精神損害撫慰金屬于侵權(quán)之訴的賠償項(xiàng)目，故對(duì)該項(xiàng)請(qǐng)求不予支持。這與前述“邱某訴息山骨灰園林保管合同糾紛案”裁判觀點(diǎn)一致。

應(yīng)當(dāng)注意的是，在筆者選取的有限樣本案例中，并不缺乏同一案件“一審與二審裁判觀點(diǎn)相?！钡默F(xiàn)象，例如（2014）烏民終字第102號(hào)、（2018）蘇07民終1741號(hào)、（2003）佛中法民一終字第1號(hào)，這三個(gè)案件也呈現(xiàn)出一定的地域規(guī)律性，比如終審法院分別為內(nèi)蒙古、江蘇、廣東，在地理分布上分別為北方、長江一帶以及南方地區(qū)。在這三例個(gè)案中，一審法院均試圖證明違約行為對(duì)精神造成了一定損害，但二審法院卻無一例外的以“精神損害系侵權(quán)責(zé)任的專屬承擔(dān)方式”為由，否定了在違約之訴中主張精神損害賠償?shù)目臻g。此類裁判理由正是一眾反對(duì)違約精神損害賠償?shù)暮诵睦碛?，決定了精神損害與違約之訴的相互排斥的立場。

表1：二審案件情況

（二）裁判結(jié)果發(fā)生爭議的原因

無論學(xué)界還是司法實(shí)務(wù)界，對(duì)違約精神損害賠償?shù)囊娊饩胁灰恢?，但多?shù)立場對(duì)此持謹(jǐn)慎態(tài)度，即否定違約精神損害賠償?shù)暮戏ㄐ裕科湓?，多囿于精神損害賠償專屬于侵權(quán)責(zé)任承擔(dān)方式這一通說。如張新寶教授認(rèn)為，精神損害賠償系侵權(quán)責(zé)任的專屬責(zé)任，適用于一般侵權(quán)案件或者適用于過錯(cuò)侵權(quán)案件，尤其是過錯(cuò)侵害人格權(quán)益和身份關(guān)系導(dǎo)致?lián)p害的。

此種裁判理念之所以盛行于司法實(shí)踐，除了學(xué)者理論觀點(diǎn)的作用，還源于我國現(xiàn)行的法律規(guī)定，即精神損害賠償?shù)姆筛拍罴捌湟?guī)定均集中于侵權(quán)責(zé)任法體系之中，在合同法體系上卻未見相應(yīng)的立法呈現(xiàn)?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》第1條規(guī)定：“自然人因人格權(quán)利遭受非法侵害，向人民法院起訴請(qǐng)求賠償精神損害的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法予以受理?！痹摋l在立法表達(dá)上以“人格權(quán)利”“非法侵害”進(jìn)行了立法限定，強(qiáng)調(diào)了精神損害對(duì)侵權(quán)責(zé)任的歸屬關(guān)系。同時(shí)，該解釋第4條規(guī)定，對(duì)于具有侵害人格象征意義的物品，當(dāng)事人以侵權(quán)為由提起訴訟的，法院支持精神損害賠償。該條更是直接將案由定為侵權(quán)之訴。這些立法均屬于侵權(quán)責(zé)任法律體系，且立法表述均以“侵害”作為法律行為，促成了“精神損害賠償專屬于侵權(quán)責(zé)任”成為通說。

在合同法領(lǐng)域，《合同法》第113條規(guī)定違約損失包括違約行為所造成的損失和符合合理預(yù)見規(guī)則的預(yù)期利益損失，但未言明該“損失”是否包含精神損害，這在一定程度上引發(fā)了理解異議。2010年《最高人民法院關(guān)于審理旅游合同糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》出臺(tái)，該解釋第21條①《最高人民法院關(guān)于審理旅游合同糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》第21條：旅游者提起違約之訴，主張精神損害賠償?shù)?，人民法院?yīng)告知其變更為侵權(quán)之訴；旅游者仍堅(jiān)持提起違約之訴的，對(duì)于其精神損害賠償?shù)闹鲝?，人民法院不予支持。?guī)定，對(duì)以違約之訴主張精神損害賠償?shù)?，法官?yīng)積極釋明變更為侵權(quán)之訴，對(duì)堅(jiān)持以違約之訴主張精神損害賠償?shù)模瑧?yīng)予以駁回。該司法解釋切斷了違約之訴與精神損害賠償之間的聯(lián)系，鑒于該司法解釋的明確指向，相當(dāng)程度上影響了裁判者對(duì)《合同法》第113條的理解，導(dǎo)致司法實(shí)踐對(duì)該條“損失”的理解逐漸趨于僅限物質(zhì)損失，將精神損害排除在違約損失之外。

基于上述種種原因，精神損害賠償在立法和司法實(shí)踐中被長期認(rèn)為系侵權(quán)行為的專屬責(zé)任，合同行為因具有強(qiáng)烈的財(cái)產(chǎn)屬性而被排除在精神損害賠償之外。但隨著社會(huì)的發(fā)展，脫離純粹財(cái)產(chǎn)利益而追求人格精神利益的合同屢見不鮮，違約行為導(dǎo)致人格利益受損的情形也逐漸凸顯。例如河北省邯鄲市中級(jí)人民法院審理的（2018）冀04民終4274號(hào)的旅游合同糾紛，旅游公司提供嚴(yán)重不合格的旅游體驗(yàn)。顯然，保守的沿用“精神損害系侵權(quán)責(zé)任專屬”的理念，已無法適應(yīng)新時(shí)代權(quán)利保障的需要，但囿于現(xiàn)行法律和司法解釋的規(guī)定，我國大部分的司法實(shí)踐對(duì)此仍持消極態(tài)度，而把問題拋給了具有“精神損害賠償救世主”之稱的侵權(quán)責(zé)任。鑒于對(duì)裁判價(jià)值的衡量與思考，部分裁判者開始通過學(xué)理解釋，尋求違約精神損害救濟(jì)的突破口，開啟問題思考的同時(shí)也逐漸加劇了我國違約精神損害賠償?shù)牟门袪幾h。

三、適用《民法典》第996條的辯證思考

法律的價(jià)值貴在明確，因?yàn)榉蓪?duì)所涉問題的明確規(guī)定必將有利于法律的實(shí)施和司法的運(yùn)作。目前，我國《民法典》正處于已生效但未施行的狀態(tài)，為民法典的準(zhǔn)確適用提供學(xué)理解釋是當(dāng)前第一要?jiǎng)?wù)，而學(xué)理解釋的前提是全面且辯證的對(duì)《民法典》第996條作出思考。

（一）《民法典》第996條的適用價(jià)值

我國民法典的問世確立了精神損害賠償對(duì)違約責(zé)任的制度價(jià)值。依據(jù)《民法典》第996條規(guī)定：“因當(dāng)事人一方的違約行為，損害對(duì)方人格權(quán)并造成嚴(yán)重精神損害，受損害方選擇請(qǐng)求其承擔(dān)違約責(zé)任的，不影響受損害方請(qǐng)求精神損害賠償?！逼湟饬x在于，該規(guī)定首次正面回應(yīng)了違約精神損害賠償?shù)目陀^存在及其法律地位，將違約行為與精神損害賠償建立了初步聯(lián)系，一定程度上打破了“違約是否適用精神損害賠償”的認(rèn)識(shí)矛盾。

一方面，《民法典》第996條打破了精神損害賠償系侵權(quán)專屬責(zé)任承擔(dān)方式這一通說。這使眾多奉行“精神損害賠償不適用于違約責(zé)任”的裁判觀點(diǎn)失去依托，違約方損害合同相對(duì)人的人格權(quán)但無需承擔(dān)責(zé)任的悖論也將隨之消弭，由此引發(fā)的判決信服力和利益失當(dāng)?shù)膯栴}也得到了一定程度的矯正。這也在客觀上完善了我國的權(quán)利保障體系，給予當(dāng)事人更多的權(quán)利保障路徑，例如違反醫(yī)療服務(wù)合同造成就診者健康權(quán)受損的，受害人可以通過合同之訴主張精神損害賠償，而無需執(zhí)著于醫(yī)療侵權(quán)之訴的過錯(cuò)責(zé)任證明，拓寬了受害人的救濟(jì)途徑?？梢哉f，《民法典》第996條的意義在于開啟了精神損害賠償準(zhǔn)入違約責(zé)任的大門，這種立法思維的轉(zhuǎn)變象征著我國的民事立法開始關(guān)注合同領(lǐng)域的人文屬性，是法制文明在民事立法上的呈現(xiàn)。

另一方面，《民法典》第996條確立了違約精神損害賠償責(zé)任的構(gòu)成要件。首先，損害人格權(quán)的違約行為引發(fā)了違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任的競合，且受損害方請(qǐng)求承擔(dān)違約責(zé)任。這是該條適用的前提，因?yàn)槿羰軗p害方選擇請(qǐng)求違約方承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，可以直接依據(jù)《民法典》第1183條第1款主張精神損害賠償，而無需適用本條。①參見黃薇：《中華人民共和國民法典釋義》，法律出版社2020年版，第1824-1829頁。其次，違約行為損害對(duì)方人格權(quán)且應(yīng)造成嚴(yán)重精神損害。如此設(shè)置避免了因違約精神損害漫無邊際而致規(guī)范失控的困境。王利明教授是反對(duì)違約精神損害賠償?shù)拇韺W(xué)者之一，其理由之一正是因?yàn)檫`約精神損害難以控制，將帶來自由裁量上的過度自由。②參見王利明：《合同法研究》（第2卷），中國人民大學(xué)出版社2011年版，第612-618頁。如果令精神損害濫觴于合同之訴，必將導(dǎo)致出現(xiàn)“有違約必主張精神損害”的情形，甚至出現(xiàn)“倒一面墻毀一座城池”的風(fēng)險(xiǎn)，這實(shí)非良性的立法導(dǎo)向。

顯然，民法典起草者已預(yù)見此種情形，擔(dān)憂違約精神損害賠償制度的確立將打開違約精神損害的“潘多拉盒子”。但因?yàn)榇嬖谒痉L(fēng)險(xiǎn)而放棄某一法律制度，屬于典型的因噎廢食的立法態(tài)度，顯然，我們不應(yīng)也不能因?yàn)槟骋恢贫却嬖谝欢L(fēng)險(xiǎn)，就忽視其存在的必要性和客觀性，而應(yīng)勇敢突破原有的理論成見，進(jìn)而在理論上對(duì)其謀求正當(dāng)化和系統(tǒng)化。①參見韓世遠(yuǎn)：《合同法總論》，法律出版社2018年版，第782頁。所謂系統(tǒng)化即如何實(shí)現(xiàn)違約精神損害賠償?shù)倪m用和限制，《民法典》第996條即通過成立要件的設(shè)置，在一定程度上回應(yīng)了非財(cái)產(chǎn)之法益被過度商業(yè)化而無限擴(kuò)大，以致無法規(guī)范控制的危險(xiǎn)。

（二）適用《民法典》第996條的典型問題

馬克思曾言：辯證法不崇敬任何東西，按其本質(zhì)來說它是批評(píng)和革命的。顯然《民法典》第996條也存在著諸多理解與適用上的問題，如該條“人格權(quán)”的范圍界定，是一般人格權(quán)還是具體的有名人格權(quán)？該精神損害賠償?shù)呢?zé)任屬性是違約責(zé)任還是侵權(quán)責(zé)任？違約精神損害賠償制度作為我國民法典革故鼎新的規(guī)定之一，在法律適用上將革新以往的守舊裁判思維，若未解決上述問題，必將在民法典施行之后引發(fā)法律適用與理解的爭議，導(dǎo)致新一輪的同案不同判結(jié)果。

1.“人格權(quán)”的范圍界定不清：“一般人格權(quán)”之爭

不可否認(rèn)的是，該條“人格權(quán)”的范圍限定在一定程度上規(guī)范了制度效果，但也阻隔了身份權(quán)以及其他人格利益成為違約精神損害賠償保護(hù)客體的可能性。以身份權(quán)為例，其作為與人格權(quán)并列的絕對(duì)權(quán)之一，關(guān)乎自然人親屬關(guān)系的保障，涉及倫理性和義務(wù)性，是權(quán)利保障體系中不可或缺的對(duì)象之一，②參見程嘯：《侵權(quán)責(zé)任法》，法律出版社2015年版，第126頁。但《民法典》第996條并未將身份權(quán)納入保護(hù)范圍。這一問題同樣呈現(xiàn)在其他合同領(lǐng)域，例如婚禮服務(wù)這一類特殊服務(wù)合同，實(shí)踐中的糾紛往往發(fā)生于因服務(wù)方原因?qū)е禄槎Y遲延，甚至婚禮嚴(yán)重背離預(yù)期的結(jié)果。從合同行為及合同目的上分析，婚禮具有唯一性或不可復(fù)制性，更具有人格上的象征，此類違約行為造成嚴(yán)重精神損害不言而喻。然而現(xiàn)有情況卻是，此類合同所損害的法益雖客觀存在，但因無法被評(píng)價(jià)為“人格權(quán)”，而無法適用《民法典》第996條主張精神損害賠償。

思考這一問題的關(guān)鍵在于《民法典》第996條將保護(hù)客體限制于“人格權(quán)”是否具有充分的保護(hù)力。依據(jù)《民法典》第990條的規(guī)定，我國民法典對(duì)人格權(quán)的立法采例舉式，例舉出九種有名權(quán)利以及基于人身自由、人格尊嚴(yán)形成的人格利益。是否還有值得法律保護(hù)的其他利益？假設(shè)除了《民法典》第990條規(guī)定的人格權(quán)及特定人格利益外，就不具有其他利益值得法律保護(hù)，那么第996條即屬于完美的立法。但若除此之外尚有諸多值得法律保護(hù)的利益存在，那么第996條將保護(hù)客體限制于“人格權(quán)”的設(shè)定就有失當(dāng)之嫌，因?yàn)檫@將導(dǎo)致那些應(yīng)受法律保護(hù)，但不屬于第990條的有名權(quán)利的利益，無法獲得違約精神損害賠償。法律滯后性的天然特點(diǎn)決定了社會(huì)實(shí)踐總是在不斷地挑戰(zhàn)法律規(guī)定，當(dāng)社會(huì)實(shí)踐創(chuàng)造出新型亟待保護(hù)的民事權(quán)益時(shí)，必將引發(fā)新一輪的司法實(shí)踐困惑。值得注意的是，在各國或地區(qū)的理論界中，始終存在著是否認(rèn)可一般人格權(quán)的爭議，事實(shí)上，這一問題的思考也決定著我國《民法典》第996條規(guī)定的人格權(quán)的適用范圍之爭議，因此，對(duì)《民法典》第996條保護(hù)客體這一問題的思考可轉(zhuǎn)化為第996條規(guī)定的人格權(quán)是否指“一般人格權(quán)”。

2.“精神損害賠償”法律屬性不明：違約與侵權(quán)之爭

我國民法典將違約精神損害賠償設(shè)置在人格權(quán)一編，這一立法體系的缺點(diǎn)在于，該條所述的精神損害賠償具有侵權(quán)責(zé)任的外觀和表現(xiàn)，導(dǎo)致在法律適用的過程中可能引發(fā)對(duì)《民法典》第996條的“精神損害賠償”法律性質(zhì)的異議，即這一精神損害賠償究竟屬于違約責(zé)任還是侵權(quán)責(zé)任，并產(chǎn)生兩種法律適用上的理解：一是受害人請(qǐng)求相對(duì)人承擔(dān)違約責(zé)任后，可以再行提起侵權(quán)之訴，主張精神損害賠償；二是受害人請(qǐng)求相對(duì)人承擔(dān)違約責(zé)任的同時(shí)可以一并提出精神損害賠償。

若是前一種理解，則《民法典》第996條反映的立法效果在于突破了《合同法》第122條關(guān)于侵權(quán)責(zé)任與違約責(zé)任競合的規(guī)定，即在主張違約財(cái)產(chǎn)損害賠償后，依據(jù)侵權(quán)法律關(guān)系再行主張精神損害撫慰金，本質(zhì)上屬于在侵權(quán)法律關(guān)系中尋求救濟(jì)，如此，《民法典》第996條就不能理解為是關(guān)于違約精神損害賠償?shù)牧⒎?。柳?jīng)緯教授也對(duì)此提出質(zhì)疑，其認(rèn)為這一規(guī)定“態(tài)度曖昧”，將在適用過程中產(chǎn)生該條是否屬于違約精神損害賠償?shù)恼J(rèn)識(shí)分歧。①參見柳經(jīng)緯：《違約精神損害賠償立法問題探討——以《民法典各分編（草案）》第七百七十九條為對(duì)象》，載《暨南學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）》2019年第7期。若是后一種理解，將精神損害賠償作為違約損害賠償?shù)姆绞街?，屬于?yán)格意義上的基于相對(duì)人的違約行為而主張精神損害賠償，其邏輯關(guān)系表現(xiàn)為“因?yàn)檫`約，所以承擔(dān)精神損害賠償責(zé)任”。誠然，第二種理解才是我們所探討的真正意義上的違約精神損害賠償?；凇睹穹ǖ洹返?96條對(duì)精神損害賠償?shù)膶傩誀幾h，將產(chǎn)生權(quán)利能否實(shí)現(xiàn)以及實(shí)現(xiàn)程序上的差異性。

四、比較法上的違約精神損害賠償制度及其適用

違約精神損害賠償制度是合同領(lǐng)域人文關(guān)懷的折射，是當(dāng)社會(huì)發(fā)展到一定程度后法制對(duì)社會(huì)秩序的應(yīng)然思考。諾爾瓦里斯說：一切認(rèn)識(shí)、知識(shí)均可溯源于比較。這是比較法發(fā)展的樸素價(jià)值理論，故對(duì)于境外國家或地區(qū)的立法或司法理念，對(duì)我國以法律適用為目的的法律解釋具有一定的參考價(jià)值。

（一）域外國家或地區(qū)的立法演變

對(duì)人格權(quán)之外的人格利益是否納入保護(hù)客體，其他國家或地區(qū)也存在探索發(fā)展的過程。1982年修正的《瑞士民法》第28條將“人格關(guān)系”修正為“人格”，王澤鑒教授對(duì)瑞士民法的這一立法轉(zhuǎn)變解釋為“以概括性表述擴(kuò)大精神損害賠償制度的保護(hù)范圍，而非局限在人格權(quán)之中”。①王澤鑒：《人格權(quán)法》，北京大學(xué)出版社2013年版，第22頁。為保證違約精神損害賠償制度的準(zhǔn)確確立與適用，另在《瑞士債務(wù)法》作出更為精細(xì)的規(guī)定，其第99條第3款規(guī)定“在其他方面，對(duì)違約行為準(zhǔn)用關(guān)于侵權(quán)行為責(zé)任范圍的規(guī)定?！睋?jù)此，瑞士法上較為全面的實(shí)現(xiàn)了責(zé)任競合中的違約精神損害賠償?shù)闹鲝埪窂健?/p>

2002年債法改革后的《德國民法典》第253條第2款規(guī)定，因侵害身體、健康、自由和性的自我決定而需賠償損害的，也可以因非財(cái)產(chǎn)損害而請(qǐng)求公平的金錢賠償，同時(shí)刪除了原規(guī)定于侵權(quán)行為中關(guān)于精神損害賠償?shù)牡?47條。該條通過承認(rèn)非財(cái)產(chǎn)損害存在的普遍性，改變了非財(cái)產(chǎn)損害與侵權(quán)行為的獨(dú)占性對(duì)應(yīng)關(guān)系。但德國的立法也存在一定問題，即保護(hù)客體較為狹窄。對(duì)此，德國法學(xué)家基爾克在1917年提出“一般人格權(quán)”概念，并將《德國基本法》第1條、第2條的效力界域擴(kuò)展至私法，以之作為“一般人格權(quán)”的規(guī)范基礎(chǔ)，完成了一般人格權(quán)的理論實(shí)證化，實(shí)現(xiàn)了司法實(shí)務(wù)從具體人格權(quán)擴(kuò)展至一般人格權(quán)的發(fā)展。②參見朱慶育：《民法總論》，北京大學(xué)出版社2016年版，第403頁。值得提出的是，德國式“一般人格權(quán)”的解釋路徑也得到我國部分學(xué)者的支持，程嘯教授認(rèn)為一般人格權(quán)是“二戰(zhàn)”后為彌補(bǔ)《德國民法典》對(duì)人格權(quán)規(guī)定的不足，由聯(lián)邦德國法院依據(jù)《德國基本法》而發(fā)展出來的獨(dú)特的產(chǎn)物，其與“具體人格權(quán)”相對(duì)應(yīng)，是法律采取高度概括的方式賦予民事主體享有具有權(quán)利集合性特點(diǎn)的框架性人格權(quán)，主要目的是在于補(bǔ)充法律規(guī)定的具體人格權(quán)不足之弊端。③參見程嘯：《侵權(quán)責(zé)任法》，法律出版社2015年版，第126頁。

我國臺(tái)灣地區(qū)在1999年增訂了“民法典”第227條第1款，規(guī)定“債務(wù)不履行行為損害人格權(quán)的，準(zhǔn)用非財(cái)產(chǎn)損害之規(guī)定?！彪m然，臺(tái)灣地區(qū)“民法典”對(duì)違約精神損害賠償?shù)谋Ｗo(hù)客體局限于人格權(quán)，然而，其通過其他規(guī)定補(bǔ)充發(fā)展了違約精神損害賠償?shù)谋Ｗo(hù)范圍，如通過“民法典”第514條規(guī)定旅客時(shí)間浪費(fèi)之非財(cái)產(chǎn)上的賠償，確立了旅游服務(wù)合同違約所致的精神損害賠償?shù)暮戏ㄐ?；通過特別法，如“性別平等工作法”“個(gè)人資料保護(hù)法”“通訊保障及監(jiān)察法”等，將損害性別平等、個(gè)人信息保護(hù)以及通訊自由的違約行為納入精神損害賠償范圍。此外，除了單行法的補(bǔ)充規(guī)定之外，臺(tái)灣地區(qū)“民法典”也作出違約精神損害賠償總綱性規(guī)定，其第227條規(guī)定“債務(wù)人因債務(wù)不履行致債權(quán)人受侵害者，準(zhǔn)用第192條至195條及第197條之規(guī)定，負(fù)損害賠償責(zé)任?！倍?92條至195條及197條是關(guān)于侵權(quán)損害賠償責(zé)任的規(guī)定，以引致性規(guī)定建立起違約精神損害與侵權(quán)精神損害之間的聯(lián)系。

在國際立法上，《國際商事合同通則》第7.4.2條、《歐洲合同法原則》第9.501條、《歐洲合同法典》第164條以及《歐洲司法共同參考框架》第3-3、701條都允許了在責(zé)任競合時(shí)，在違約責(zé)任中予以精神損害賠償。①參見黃薇：《中華人民共和國民法典釋義》，法律出版社2020年版，第1824頁。以《國際商事合同通則》第7.4.2條第2款為例，在法律規(guī)范表達(dá)為“受損害方當(dāng)事人對(duì)由于不履行而遭受的損害有權(quán)得到完全賠償，該賠償包括非金錢性質(zhì)的損害賠償，如肉體或精神上的痛苦。該國際規(guī)范性文件的制定者對(duì)其的解釋為本條第2款明確規(guī)定對(duì)非金錢性質(zhì)的損害也可以賠償，這可能是悲痛和痛苦，失去生活的某些愉快，喪失美感等等，也指對(duì)名譽(yù)或榮譽(yù)的攻擊造成的損害。該意義在于違約精神損害賠償突破了“人格權(quán)”之限制，適用范圍更廣。

（二）域外國家或地區(qū)的司法案例推動(dòng)

除了以完善立法的方式建立違約精神損害賠償制度外，境外國家或地區(qū)亦有通過司法行為推動(dòng)違約精神損害賠償制度的適用，此種以司法力量推動(dòng)一國或地區(qū)審判發(fā)展路徑的方式，對(duì)我國法律適用具有重要的借鑒意義。

在英國，作為英美法系的發(fā)源地，其利用普通法系“法官造法”的功能，以“假期財(cái)產(chǎn)化”的解釋作為旅游服務(wù)合同違約精神損害賠償?shù)某醪教剿?，雖然假期財(cái)產(chǎn)化的解釋在后來的英國司法實(shí)踐中被默認(rèn)廢止，但以此為基礎(chǔ)的違約精神損害賠償最終通過“Jarvis v. Swan’s Tours Ltd.”這一判例得到了確立，法院認(rèn)為違反契約所致的精神痛苦不予賠償而僅限于原告受有身體不便時(shí)始許其賠償，此項(xiàng)限制已屬落伍，不合時(shí)宜，違約所致精神痛苦同于侵權(quán)行為所致精神震撼，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)因違約給對(duì)方帶來的失望、痛苦、不滿或沮喪等精神損害賠償。②參見王澤鑒：《民法學(xué)說與判例研究》（第7冊(cè)），北京大學(xué)出版社2009年版，第103頁。以此案為基礎(chǔ)，英國利用判例法模式在英聯(lián)邦地區(qū)確立了違約精神損害制度，自此，違約精神損害賠償制度逐漸被英聯(lián)邦地區(qū)裁判者認(rèn)可。

對(duì)于大陸法系國家的司法活動(dòng)，以日本和法國為例，日本民法典和法國民法典均未對(duì)因債務(wù)不履行所致的精神損害作出具體規(guī)定，雖有立法上的不足，但其通過典型司法案例的價(jià)值引導(dǎo)，在涉及人身事故的合同責(zé)任上，通過長年累月的司法案例發(fā)展，令違約精神損害賠償逐步獲得認(rèn)可。在法國，典型的司法案例如1932年賽努商事法院認(rèn)為，殯儀公司應(yīng)該就遲延而承擔(dān)死者親屬的非財(cái)產(chǎn)損害賠償責(zé)任。之后法院的判例認(rèn)為因?qū)彝ズ嫌笆鸬姆秦?cái)產(chǎn)損害賠償，甚至由于違約致馬死亡而給人帶來的巨大的悲痛也可獲得賠償。相較之下，日本的司法活動(dòng)則較為嚴(yán)格，僅在以照顧義務(wù)為中心的債務(wù)不履行的情況下認(rèn)可違約精神損害，如日本裁判院認(rèn)為，關(guān)涉人身事故的合同責(zé)任盡管仍是問題，然基于與侵權(quán)行為之間的均衡，應(yīng)當(dāng)允許其主張精神損害慰謝金，以促進(jìn)違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任之間的平衡。③參見韓世遠(yuǎn)：《合同法總論》，法律出版社第2018年版，第781頁。此處的“慰謝金”是日本民法對(duì)精神損害撫慰金的稱呼。

五、解釋論視角下《民法典》第996條的司法適用

法律的生命在于邏輯，而完美的邏輯需要經(jīng)受社會(huì)大眾的長遠(yuǎn)思辨。我國民法典對(duì)違約精神損害賠償已作出立法規(guī)定，解決了頂層設(shè)計(jì)這一問題，故如何確保該規(guī)定得到妥當(dāng)?shù)姆蛇m用是當(dāng)前的首要任務(wù)。王澤鑒教授認(rèn)為：“凡法律均需解釋始能適用。”①王澤鑒：《民法實(shí)例研習(xí)基本理論》，中國政法大學(xué)出版社2002年版，第128頁。換言之，要獲得妥當(dāng)?shù)姆蛇m用，必須要有妥當(dāng)?shù)姆山忉專使P者以解釋論為視角，探析《民法典》第996條的司法適用。

（一）“權(quán)利——法益”的二元保護(hù)體系

“人格權(quán)有別于人格利益，它是一個(gè)封閉性概念，非經(jīng)立法創(chuàng)設(shè)不能稱之為權(quán)利。”②許中緣、崔雪煒：《論合同中人格利益損害賠償》，載《法律科學(xué)》2018年第3期。我國對(duì)人格權(quán)的立法采取了列舉式，即《民法典》第990條具體化九種有名權(quán)利，以及基于人身自由、人格尊嚴(yán)產(chǎn)生的其他人格權(quán)益。但列舉式的立法永遠(yuǎn)趕不上現(xiàn)實(shí)生活中權(quán)利需求更新的速度，這是導(dǎo)致權(quán)利體系必須向法益進(jìn)行開放的根本原因?；诖耍瑥埩淌谝搿胺ㄒ妗边@一概念作為人格權(quán)的補(bǔ)充。所謂法益是指獨(dú)立于有名人格權(quán)，但應(yīng)當(dāng)受法律保護(hù)的民事利益。故法益是居于人格權(quán)和一般民事利益之間，即雖劣后于人格權(quán)，但高于一般民事利益，特點(diǎn)在于具有法律保護(hù)的必要性。這些法益存在于社會(huì)實(shí)踐中，發(fā)揮著類似于“無名權(quán)利”的作用，充實(shí)著我國人格保護(hù)體系，組成了“權(quán)利——法益”的二元保護(hù)體系。③參見張力：《權(quán)利、法益區(qū)分保護(hù)及其在民法總則中的體現(xiàn)——評(píng)〈民法總則（草案）第五章〉》，載《河南社會(huì)科學(xué)》2016年第11期。

值得肯定的是，此種理論開創(chuàng)了法律解釋的新路徑。通過細(xì)究此種解釋路徑蘊(yùn)含著法理，事實(shí)上這是對(duì)“一般人格權(quán)”理論的深度發(fā)展，雖未直接提出“一般人格權(quán)”這一爭議性概念，但以“法益”這一更為柔和的表述，引出了有名人格權(quán)之外的亟待法律保護(hù)的利益。其與一般人格權(quán)理論的區(qū)別在于，通過“法益”的概念在一定程度上過濾掉普遍存在于社會(huì)但無需納入保護(hù)的一般民事利益，一定程度上有助于避免一般人格權(quán)范圍寬泛所致的不利后果。因此，面對(duì)違約精神損害賠償制度在保護(hù)客體上面臨的問題，“權(quán)利—法益”二元保護(hù)體系可為該條因人格權(quán)設(shè)置導(dǎo)致的保護(hù)客體狹窄的問題帶來解決思路，將人格權(quán)之外的其他值得法律保護(hù)的利益有條件的納入保護(hù)客體，豐富了《民法典》第996條的適用空間。

但法益是一個(gè)廣泛的私法概念，這與精神損害賠償?shù)闹?jǐn)慎態(tài)度相悖，故如何認(rèn)定法益的“法律保護(hù)必要性”這一條件，是司法者應(yīng)當(dāng)思考的問題。不可否認(rèn)的是，自然人只要生活于這個(gè)世界，就無可避免地要體驗(yàn)喜怒哀樂、悲歡離合等各種積極或消極的情緒，任何國家的法律都不會(huì)對(duì)每一個(gè)人內(nèi)心的情感變化給予保護(hù)，如果不假思索地以精神利益作為保護(hù)客體，勢必極大地限制人們的行為自由。①參見程嘯：《侵權(quán)責(zé)任法》，法律出版社2015年版，第134頁?！叭绻麑?duì)違反合同導(dǎo)致的任何情感和不愉快都給予賠償，最終將使合同這一交易工具不堪重負(fù)而死亡。”②李永軍：《非財(cái)產(chǎn)性損害的契約性救濟(jì)及其正當(dāng)性》，載《比較法研究》2003第6期。因此，對(duì)于法益的界定應(yīng)當(dāng)遵循一定的邏輯。對(duì)此，筆者提出，對(duì)違約精神損害賠償制度所保護(hù)的法益，應(yīng)當(dāng)具備兩個(gè)“可擇其一”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。

一是應(yīng)當(dāng)具備人格屬性。值得提出的是，即使是對(duì)精神利益再寬容的立法，如英國，也承認(rèn)精神損害賠償是具有一定的人格關(guān)聯(lián)性，因此，談及什么樣的利益值得法律保護(hù)時(shí)，人格屬性必定是第一要素，因?yàn)橹挥信c“人格”相關(guān)聯(lián)，才有精神損害的產(chǎn)生。一個(gè)成熟且被廣泛適用的立法往往經(jīng)過一定的社會(huì)調(diào)查，具有強(qiáng)大的立法邏輯，故從現(xiàn)行立法中尋求答案往往不失為一個(gè)正確的選擇。關(guān)于法益與權(quán)利之論述，在我國立法早已有之，依據(jù)《侵權(quán)責(zé)任法》第22條“侵害他人人身權(quán)益，造成嚴(yán)重精神損害的，被侵權(quán)人可以請(qǐng)求精神損害賠償”，侵權(quán)是產(chǎn)生精神損害最早最直接的行為方式，違約精神損害賠償是在侵權(quán)責(zé)任中的精神損害賠償?shù)幕A(chǔ)上逐漸發(fā)展起來的，顯然和侵權(quán)行為相比，違約行為引發(fā)的精神損害賠償更應(yīng)當(dāng)課以嚴(yán)格的限制，依據(jù)舉輕以明重的原則，當(dāng)侵權(quán)領(lǐng)域?qū)⒕駬p害賠償?shù)谋Ｗo(hù)客體限制在人身屬性時(shí)，違約精神損害固然自當(dāng)嚴(yán)守人身屬性這一范圍。鑒于我國《民法典》第1001條已將因婚姻家庭產(chǎn)生的身份權(quán)利保護(hù)參照適用人格權(quán)保護(hù)之規(guī)定，故筆者將身份關(guān)系合并入人格關(guān)系，得出受違約精神損害賠償制度保護(hù)的法益應(yīng)當(dāng)具備人格屬性這一結(jié)論。

二是其他法律已有規(guī)定或保護(hù)理念的利益。這種解釋路徑源自于我國臺(tái)灣地區(qū)的立法實(shí)踐，即基于對(duì)民事單行法或其他部門法的現(xiàn)有規(guī)定，發(fā)掘現(xiàn)已受法律保護(hù)的利益范圍。以受教育權(quán)為例，從《民法典》第990條上看，其并不屬于有名人格權(quán)的范疇，但這并不影響公民受教育權(quán)應(yīng)當(dāng)被保護(hù)的事實(shí)，因?yàn)槭芙逃龣?quán)系我國憲法規(guī)定的公民基本權(quán)利。在“山東膠州篡改高考志愿”案③參見溫偉偉：《膠州篡改高考志愿時(shí)間新進(jìn)展：郭某被提請(qǐng)逮捕》，載青島新聞網(wǎng)2016年8月9日，http：//qingdao.sdchina.com/show/3869697.html。中，有學(xué)者在研究這一問題的民事規(guī)制時(shí)提出，受教育權(quán)系憲法賦予的基本權(quán)利，公民接受自己理想的受教育利益屬于公民重要的人格利益，應(yīng)以法益解釋的路徑將不屬于有名權(quán)利的“受教育利益”納入精神損害的保護(hù)范圍。④參見張力、張自軒：《高考志愿被篡改的民事規(guī)制》，載《甘肅政法學(xué)院學(xué)報(bào)》2017年第4期。又如，針對(duì)陵園骨灰保管不善這一行為的評(píng)價(jià)，我國《刑法》第302條規(guī)定：“盜竊、侮辱、故意毀壞尸體、尸骨、骨灰的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制?！憋@然，我國刑法已將骨灰列入刑法保護(hù)對(duì)象，在此背景下，可以認(rèn)定遺屬對(duì)先人的骨灰享有合法利益，因此產(chǎn)生的利益可被評(píng)價(jià)為系受法律保護(hù)之利益，該利益雖非《民法典》第990條規(guī)定的權(quán)利，但屬于法律應(yīng)當(dāng)保護(hù)的利益之一，故若陵園保管不善，導(dǎo)致骨灰滅失或被盜，遺屬有權(quán)主張違約精神損害賠償。需要補(bǔ)充說明的是，無論是何種解釋路徑，法益的認(rèn)定應(yīng)當(dāng)符合公序良俗原則，任何違背這一原則的利益均不應(yīng)當(dāng)?shù)玫街С帧?/p>

（二）違約精神損害賠償?shù)男再|(zhì)應(yīng)定為違約責(zé)任

有學(xué)者提出，違約精神損害賠償?shù)谋举|(zhì)為違約責(zé)任，基于這一責(zé)任歸屬，應(yīng)當(dāng)將該條置于民法典合同編，而不宜放在人格權(quán)編。①參見柳經(jīng)緯：《違約精神損害賠償立法問題探討——以《民法典各分編（草案）》第七百七十九條為對(duì)象》，載《暨南學(xué)報(bào)》（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）2019年第7期。這一主張的立足點(diǎn)是認(rèn)為《民法典》第996條規(guī)定的精神損害應(yīng)當(dāng)歸入違約責(zé)任之中，作為違約責(zé)任的一種責(zé)任承擔(dān)方式。但我國卻將該條置于民法典的人格權(quán)編之中，故該條是否屬于嚴(yán)格意義上的違約精神損害賠償留有爭議。

首先，從規(guī)制目的上分析，《民法典》第996條后半段立法表述為“受損害方選擇請(qǐng)求其承擔(dān)違約責(zé)任的，不影響受損害方請(qǐng)求精神損害賠償”。如前所述，該規(guī)定引發(fā)的思考是，此處的“精神損害賠償”是應(yīng)歸入違約責(zé)任還是侵權(quán)責(zé)任？對(duì)此，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)屬于違約責(zé)任。若將該精神損害賠償界定為侵權(quán)責(zé)任，那將與《民法典》第1183條第1款的規(guī)制功能重疊。現(xiàn)代化法制的規(guī)制應(yīng)當(dāng)是簡潔確定，在《民法典》第1183條已經(jīng)規(guī)定侵權(quán)精神損害賠償?shù)那疤嶂?，再次在《民法典》?96條重復(fù)規(guī)定，顯然和民法典的體系化、科學(xué)化的主基調(diào)不相符。

值得提出的是，全國人大法工委民法室主任黃薇對(duì)該條的解釋提出，適用《民法典》第996條的條件之一是既符合侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成，也符合違約責(zé)任，且只有在受害方選擇請(qǐng)求違約方承擔(dān)違約責(zé)任時(shí)才適用該條，若受害人選擇違約方承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，則完全可以依據(jù)《民法典》第1183條第1款之規(guī)定主張侵權(quán)精神損害賠償，無須適用本條。②參見黃薇：《中華人民共和國民法典釋義》（下），法律出版社2020年版，第1825頁。據(jù)此，可以確定的是，該條旨在服務(wù)于違約之訴，若是侵權(quán)之訴，則自有《民法典》侵權(quán)編第1183條予以規(guī)制，故對(duì)于《民法典》第996條規(guī)定的精神損害賠償，其法律屬性應(yīng)當(dāng)是違約責(zé)任，而非侵權(quán)責(zé)任。

其次，從制度的立法目的上分析，所謂違約精神損害賠償旨在完善違約損害賠償體系，即建立與侵權(quán)損害賠償“財(cái)產(chǎn)損害”與“非財(cái)產(chǎn)損害”并存的救濟(jì)途徑，進(jìn)而構(gòu)建“侵權(quán)-違約”相互獨(dú)立又互為補(bǔ)充的“二元精神損害賠償體系”?？梢哉f，違約精神損害賠償實(shí)質(zhì)是對(duì)《合同法》第113條“違約損害賠償”這一概念的發(fā)展，即從財(cái)產(chǎn)損失擴(kuò)大到精神損害。在《民法典》第996條作出規(guī)定之前，也早有學(xué)者通過《合同法》第113條解釋違約精神損害賠償?shù)暮侠硇裕赐ㄟ^《合同法》第113條“損害賠償”應(yīng)包括財(cái)產(chǎn)損害和精神損害，故《合同法》第113條可以作為違約精神損害賠償?shù)恼?qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)雛形。①參見徐靜：《我國違約精神損害賠償責(zé)任制度的構(gòu)建——以合同法第113條解釋論為中心》，載《甘肅政法學(xué)院學(xué)報(bào)》2012年第1期。換言之，之所以主張《民法典》第996條系違約責(zé)任屬性，是為了構(gòu)建民法典完整的損害賠償體系，形成了違約財(cái)產(chǎn)損害賠償責(zé)任、違約精神損害賠償責(zé)任以及侵權(quán)財(cái)產(chǎn)損害賠償責(zé)任、侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任分條羅列、有條不紊的損害賠償責(zé)任立法格局。若將其界定為侵權(quán)責(zé)任屬性，那么這一立法功能將喪失殆盡，與《民法典》第996條的立法目的背離。

結(jié) 語

基于現(xiàn)行立法和司法解釋傳遞出的邏輯性，精神損害賠償長期被視為侵權(quán)的專屬責(zé)任承擔(dān)方式。隨著社會(huì)的發(fā)展，這一理念對(duì)權(quán)利保障、糾紛解決已不合時(shí)宜，這引發(fā)一些學(xué)者和裁判者的思考，也導(dǎo)致了違約精神損害賠償?shù)膶W(xué)術(shù)爭議和裁判悖論?！睹穹ǖ洹返?96條回應(yīng)了這一爭議，但該條的立法規(guī)范在法律適用中仍存在一些問題亟待解決，例如保護(hù)客體局限于人格權(quán)，但人格權(quán)具有法定性和封閉性，將導(dǎo)致諸多值得法律保護(hù)的利益淪為無根之木，導(dǎo)致新一輪的法律適用障礙。同時(shí)，第996條規(guī)定精神損害賠償屬性不明，是侵權(quán)責(zé)任還是違約責(zé)任，模棱兩可。

法的目的不在于立法、司法或法律本身，而在于社會(huì)實(shí)踐。民法典即將實(shí)施，學(xué)術(shù)研究的價(jià)值在于促進(jìn)法律理解的科學(xué)性。依據(jù)精神損害在侵權(quán)責(zé)任和違約責(zé)任中的關(guān)系，借鑒域外立法的發(fā)展演變和審判理念，在適用民法典時(shí)，應(yīng)以一般人格權(quán)為原理，發(fā)展為“權(quán)利——法益”二元保護(hù)體系的解釋路徑，將保護(hù)客體從人格權(quán)擴(kuò)展至法益；并明確該條所述的精神損害賠償屬于違約責(zé)任承擔(dān)方式，權(quán)利人可在合同之訴中徑直主張精神損害賠償，以實(shí)現(xiàn)違約精神損害賠償?shù)闹贫饶康摹?/p>