程德理

商標的顯著性分為固有顯著性與獲得顯著性，獲得顯著性是立體商標獲得注冊的必要條件。然而，立體商標獲得顯著性的判斷是一個棘手的問題。實踐中存在對同一或類似立體商標顯著性的認定結果或認定理由不一致的現(xiàn)象。正確認識相關公眾的認知習慣和科學衡量商標的使用方式、時長和范圍等因素是立體商標獲得顯著性判斷的兩個重要方面。文章通過分析立體商標主要案例以及商標行政審查和司法部門的認定思路及理由，對立體商標獲得顯著性認定因素從法律規(guī)定、邏輯推理及國外實踐等方面進行分析論證，提出了正確認識相關公眾的認知習慣，科學界定商標的使用方式、時長和范圍等因素的認定建議。

立體商標; 認知習慣; 獲得顯著性; 認定因素

D913.9-A-0108-09

一、 引?言

2018年4月26日，我國最高人民法院審理了克里斯蒂昂迪奧爾香料公司（以下簡稱迪奧公司）與由原國家工商行政管理總局（現(xiàn)為國家市場監(jiān)督管理總局）設立的商標評審委員會（以下簡稱商評委）的商標申請駁回復審行政糾紛再審案，并當庭作出判決：撤銷一審、二審判決，并判令商標評審委員會重新針對涉案商標作出復審決定。①迪奧公司于2014年8月以自己旗下的產品——真我香水瓶（申請注冊第1221382號）（見圖1）申請商標注冊。迪奧公司通過世界知識產權組織國際局，向包括中國在內的若干國家等提出領土延伸保護申請。2015年7月，原國家工商行政管理總局商標局（以下稱商標局）以申請商標缺乏顯著性為由，駁回全部指定商品在中國的領土延伸保護申請。迪奧公司不服，向商評委提出復審。商評委同樣以缺乏顯著性做出了駁回決定。迪奧公司不服商評委做出的復審決定，

向北京市知識產權法院提起行政訴訟。一審法院駁回了迪奧公司的訴訟請求，認為所申請商標不具有固有顯著性，提交的證據不能證明該商標通過使用獲得了顯著性。②迪奧公司不服一審判決，向北京市高級人民法院提起上訴，二審法院以類似理由維持了原判③。迪奧公司不服終審判決，向最高人民法院提出再審請求。最高人民法院判決認為，商評委應當注重審查申請商標的固有顯著性與商標經過使用取得的顯著性，特別是申請商標進入中國市場的時間、實際使用與推廣等情況。因與本案商標外觀相同的第7505828號商標（見圖1）已經獲得商標局核準注冊，不能以個案審查為由忽視執(zhí)法標準的統(tǒng)一性。這個案例再一次把立體商標的顯著性判斷問題推到了研究前沿。

二、 立體商標獲得顯著性認定存在的問題

關于立體商標顯著性的判斷問題一直是難題。回顧歷年案件，可以發(fā)現(xiàn)不少類似案例，這些案例往往都經歷了多次審理，并且各審查機關之間的觀點和理由大多不盡相同，從而出現(xiàn)了對顯著性判斷不同的情況。主要表現(xiàn)為：（1）對同一或類似商標認定不一致，如迪奧香水瓶案、芬達瓶案參見北京市高級人民法院（2011）高行終字第348號行政判決書。 、愛馬仕包案參見北京市高級人民法院（2009）高行終字第635號行政判決書。 、寶馬汽車模型商標案參見北京市高級人民法院（2015）高行知終字第799號行政判決書。等;（2）商標局與商評委認定不一致，如寶潔洗發(fā)水瓶案中國工商報：《2017年商標評審典型案例》，中國知識產權律師網，http：//www.ciplawyer.cn/html/ndjxsb/20180427/138813.html，訪問日期：2018年4月27日。、雀巢方形瓶案參見北京市高級人民法院（2012）高行終字第1750號行政判決書。等;（3）一審法院與二審法院認定不一致，如圣·托斯商標案參見北京市高級人民法院（2014）高行終字第3866號行政判決書。;（4）行政審查與司法審查認定不一致，如金莎巧克力商標案參見北京市第一中級人民法院（2007）一中行初字第815號行政判決書。、之寶打火機案參見北京市高級人民法院（2013）高行終字第1249號行政判決書。等;（5）缺乏顯著性被駁回注冊的，如三葉草密封鈕案參見北京市高級人民法院（2010）高行終字第131號行政判決書。、大眾汽車立體商標案參見北京市高級人民法院（2011）高行知終字第1360號行政判決書。、樂高玩具案參見北京市高級人民法院（2016）高行知終字第3473號行政判決書。、萬寶龍鋼筆案參見北京市高級人民法院（2017）高行知終字第734號行政判決書。、薩爾瓦多·菲拉格案參見北京市知識產權法院（2017）京73行初2901號行政判決書。、阿姆司株式會社案參見北京市知識產權法院（2015）京知行初字第1373號行政判決書。等。造成裁定結果不一致的原因是對立體商標顯著性的理解存在較大差異。主要問題是對證明獲得顯著性的證據缺乏分析。

目前為止，幾乎沒有立體商標被承認通過使用獲得了顯著性的案例。商標申請人往往提交大量的使用證據，比如商標的廣告宣傳、媒體對于該商標的報道、指定使用商品的市場份額和排名等。但是，這些證據基本都沒有得到行政審查機關與司法部門的認可，并且審查機關也沒有對此進行分析。一些判決不加分析便認定申請商標不具有顯著性，難以令人信服。所以，如何從使用方式、使用時長、使用范圍等方面證明商標是否通過使用獲得了顯著性這一問題非常值得研究。

三、 立體商標的特征及對其顯著性裁定的探討

1. 立體商標的發(fā)展及其特征

明確立體商標的特征是裁定其顯著性的重要前提。立體商標是一種與平面商標相對應的商標。2001年修改后的《中華人民共和國商標法》（以下簡稱《商標法》）明確了立體商標的注冊適格性。立體商標顯著性的認定是立體商標能否獲得注冊的關鍵。當前我國關于判斷立體商標顯著性的相關法律規(guī)定集中體現(xiàn)在《中華人民共和國商標法》《中華人民共和國商標法實施條例》、商標局和商評委的《商標審查及審理標準》以及《最高人民法院關于審理商標授權確權行政案件若干問題的規(guī)定》等法律法規(guī)中，但僅僅依據這些法律規(guī)定判斷商標顯著性往往會造成分歧，導致了商標局、商評委以及一審、二審法院認定結果或認定理由不一致的情形。立體商標的保護重點在于其三維標志而非其他組成要素。商標申請人的根本目的和動機就是為了讓三維標志本身獲得保護劉莉：《立體商標的保護范圍及近似判斷規(guī)則》，載《人民司法》，2015年第4期，第69頁。，三維標志本身是否具備顯著性至關重要賓岳成：《司法實踐中對三維標志的審查》，載《中國知識產權報》，2015年11月13日。。立體商標可以分為三類：第一類為與商品沒有關系的立體商標，如米其林的輪胎小人;第二類為商品包裝容器;第三類為商品本身形狀。實踐中存在較大爭議的立體商標為后兩類，本文重點討論這兩類立體商標。

立體商標作為與平面商標相對的一種商標，兩者在顯著性的認定上是存在差異的。平面商標一般由文字、圖片或者這兩種元素組合組成。對于文字商標而言，一個詞匯的含義我們可以通過查閱字典來進行辨析。對于圖片商標而言，一般只是對一張二維圖片進行顯著性的判斷，而且圖片一般都是附著在商品上的，相關公眾容易將其識別為商標。而以商品包裝容器或商品形狀作為商標的立體商標，相關公眾可能不易將其識別為商標，因為這兩類立體商標的呈現(xiàn)方式并不會獨立于商品而存在，而是與商品合為一體。所以，在相關公眾的認知方面會有一定的差異?！吨腥A人民共和國商標法實施條例》規(guī)定：“以三維標志申請商標注冊的，應當在申請書中予以聲明，說明商標的使用方式，并提交能夠確定三維形狀的圖樣，提交的商標圖樣應當至少包含三面視圖?！绷Ⅲw商標的審查視圖為三面，而非圖形商標的一面。對于立體商標而言最好的描述方式就是通過圖片，而非文字。顏世杰：《對我國立體商標顯著性認定分析與建議》，載《中華商標》，2013年第3期，第56頁。當然這種圖片的內容必須是三維的，想用二維的文字去描述三維的商標并且想通過文字來判斷其顯著性，這是很難的，因為沒有辦法來確定立體形狀的含義以及立體形狀與產品本身關系的遠近。?？』ⅲ骸度绾闻袛嗔Ⅲw商標的顯著性》，載《中華商標》，2016年第6期，第79頁。國內外實務界和學術界對此都有不同的觀點。

2. 國內外主要學術觀點

《商標法》對于立體商標顯著性特征的判斷并未做出特殊規(guī)定。但是根據《最高人民法院關于審理商標授權確權行政案件若干問題的意見》第五條的規(guī)定，對于立體商標顯著性的判斷，應當從整體上以及該商標標志與指定使用商品之間的關系等方面加以綜合認定。周波：《三維標志整體顯著特征的判斷》，載《中國知識產權報》，2015年5月15日。袁博認為消費者習慣于商標與商品本身和包裝物的分離，對于商標與商品本身或者包裝物合二為一密不可分的情形，一般情況下無法認知其同時還代表著商標。顯著性并不僅僅意味著符號的獨特，判斷顯著性必須把符號和商品結合起來考察，即相關公眾看到商品或服務上使用的標識是否馬上就能意識到該標識是用于指示商品或服務提供者，否則，即使形式上滿足商標的一般要求也不能獲得注冊。袁博：《論立體商標的注冊條件：非功能性和顯著性》，載《中華商標》，2013年第3期，第77頁。因此，立體商標固有顯著性判斷的關鍵在于消費者是否有可能將產品外形或包裝等視為識別產品來源的標志。凌宗亮：《立體商標的顯著性判斷——從美國司法判例的理論軌跡考察》，載《蘇州大學學報》（法學版），2014年第1卷第2期，第90頁。以產品外形或商品包裝來注冊立體商標的標志一般不具有固有顯著性，在證明獲得顯著性時對于“相關公眾”的界定應當以申請商標指定使用的商品或服務項目為準，而不能以申請者實際使用的商品或者服務為準，這是根據商標注冊的公示公信理念進行判斷的。俞惠斌：《立體商標獲得顯著性的判斷》，載《中華商標》，2017年第9期，第49頁。行政機關應當對自己做出的具體行政行為負有舉證責任，在費列羅巧克力案中，商評委從未向法院提交任何證據，其做出的判斷只給出了結論而沒有理由和證據。所以具體行政行為主要證據不足的判決應當被撤銷。佟姝：《“金莎”巧克力立體商標跨洋訴訟》，載《中國審判》，2008年第4期，第44頁。鐘鳴認為商業(yè)外觀作為商標的顯著性判斷應該從嚴把握，只有經過使用使消費者看到這種外形就能識別商品提供者時，才可以注冊為商標。鐘鳴：《用商品及其包裝容器形狀申請注冊立體商標的審查》，載《人民司法》，2012年第24期，第37頁。

Lotte Anemaet研究發(fā)現(xiàn)，歐盟法院認為消費者不會把商品包裝、外形和顏色認作商品來源只是一個猜想而已，其真正目的是為了讓商品包裝和產品外形以及顏色應當保留在公共領域而不能以商標的形式被壟斷專有權。歐盟法院認為的消費者認知習慣并不符合我們所認可的從科學角度以及醫(yī)學角度得出的消費者認知習慣，事實上消費者是可以將這些非傳統(tǒng)的標識認作為商品來源的。法院之所以提出其所認為的消費者認知理論，并不是因為消費者真的這么認為，而是基于競爭策略的考慮。⑤Lotte Anemaet， “The Public Domain Is Under Pressure — Why We Should Not Rely on Empirical Data When Assessing Trademark Distinctiveness”， International Review of Intellectual Property and Competition Law， 2016， 47（3）， ?p.335; p.304.學者Moreau和Diakomichali通過研究Darts?IP數據庫得出這樣的結論：在沒有文字和圖片的情況下，一般消費者不習慣根據產品的形狀或包裝的形狀來推測產品的來源。Donatienne Moreau， Ioanna Diakomichali， “Distinctiveness of 3D Trade Marks”， Managing Intell. Prop， 2017， 18， ?p.21.Anemaet從科學和心理學的角度對法院所持消費者認知習慣的觀點進行了分析，從而認為Moreau等人的觀點是站不住腳的，其觀點并沒有真實地反映出消費者的認知習慣，消費者能夠很容易地將一個描述性的符號、抽象的顏色或形狀識別為商業(yè)來源的標識符。法院持有該觀點的目的是為了讓所申請的立體商標留在公共領域，但是該理由根本不符合客觀事實，所以需要制定出一套更加規(guī)范的標準。⑤Michele Shpetner認為可以要求商標申請人展示消費者知曉該商業(yè)外觀顯著性的證據，以證明通過使用獲得顯著性。Michele A. Shpetner， “Determining a Proper Test for Inherent Distinctiveness in Trade Dress”， 8 Fordham Intell. Prop. Media & Ent. L.J.， 1998，947，p1011.Mark Partridge認為對于顯著性的認定以及混淆的可能性應當從相關公眾出發(fā)，而不是從法院或者原告以及被告出發(fā)。這樣認定時結果才會統(tǒng)一并且更加貼近《商標法》的目的。Mark V. B. Partridge， “Trade Dress Protection and the Problem of Distinctiveness”， 1 J. Marshall Rev. Intell. Prop. L.， 2002， ?p.237.由此可以看出理論界對此問題也是有分歧的，未形成統(tǒng)一結論，并且一般只將研究的焦點放在對立體商標固有顯著性的判斷上，所依據的案例也都比較早。所以對于立體商標獲得顯著性的認定仍需結合最新案例繼續(xù)探索。

四、 立體商標獲得顯著性認定因素分析

不具有固有顯著性的立體商標要想獲得注冊必須通過使用來獲得顯著性。從使用方式、使用時長及范圍的角度對證據進行分析考量，從而判斷申請商標是否通過使用獲得了顯著性是常見的方式。

1. 使用方式因素分析

使用方式對于判斷獲得顯著性來說是最為基礎的因素，只有把一個標志作為商標進行使用，才可能通過使用獲得顯著性。我國《商標法》第四十八條規(guī)定：本法所稱商標的使用，是指將商標用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上，或者將商標用于廣告宣傳、展覽以及其他商業(yè)活動中，用于識別商品來源的行為。但是該條規(guī)定過于寬泛，那到底應如何使用標志可以讓相關公眾認為這是一個商標呢？

對使用方式這一因素的考量本質上是一個心理學問題，所以對于這一點的研究要從消費者個體認知心理學出發(fā)進行探討。人們在認知事物、區(qū)分此物與彼物時，無意識地遵循著一些規(guī)律。比如，在對“康師傅”商標進行認知時，當這三個字以字體為黑色毛筆、字號大小相近的方式，連續(xù)緊湊地出現(xiàn)在方便面包裝上時，它們具有統(tǒng)一知覺特征，我們會認為它是一個對象，與同時出現(xiàn)在包裝上其他位置的，以另外字體和字號書寫的“紅燒牛肉面”“就是這個味兒”“升級”等字句不是同一物體。此外，包裝中的面條圖案顯然與這些文字不是同一物體。劉媛：《論商標顯著性的動態(tài)特征——以認知心理學為視角》，載《知識產權》，2014年第2期，第54頁。這就能看出人的認知規(guī)律是習慣把注意力集中在一個認知對象的圖案上而忽略了周圍其他的圖案，這就是認知心理學上的“圖形—背景分離現(xiàn)象”。劉國輝：《當代語言學理論與應用研究》，中國社會科學出版社，2010年，第188頁。同樣地，美國有這么一個試驗可以用來說明上述原理：把一個描述性的詞匯“wonderful”使用在巧克力椰子餅干的包裝上（如圖2）。一般而言，該詞匯可能表示的含義是該商品口味很好。然后再通過變化包裝顏色、背景等因素，來判斷消費者對該詞匯的判斷是否會變化。

實驗結果表明：認為是商標的人數從第一張圖開始依次遞減。這就表明了使用方式直接決定了顯著性的有無和強弱。同樣，立體商標的使用方式決定了其顯著性的有無和強弱。值得注意的是，立體商標在使用過程中往往夾雜著其他一些具有顯著性的標志，比如一些具有顯著性的文字或圖形。那么這時候就要像前面所進行的這個實驗一樣，一個立體商標要通過使用獲得顯著性，就要求其在使用中擺在突出的位置，或者至少應當占據的醒目位置不低于其他具有顯著性的標志。此外，具有顯著性的商標會有唯一的來源指向，所以在使用的時候應該是獨家使用的，這樣才能保證商標可以將商品與商品來源形成一一對應關系。綜合上述分析可以得知，要想通過使用獲得顯著性就必須要求使用方式滿足如下兩個條件：第一，是否突出使用，比如可口可樂公司就將其瓶體印在其商品的突出醒目位置;第二，是否獨家使用，如果是獨家使用就比較容易獲得顯著性。

2. 使用時長及范圍因素分析

對商標使用時長及范圍這個因素的考量，目的在于通過對一種相對客觀的要素來揣度相關公眾是否在內心可以通過該標志將特定的商品或服務與特定的提供者之間形成一一對應的關系。無論是對于使用時間而言，還是對于使用范圍而言，都只是為了從客觀角度衡量消費者內心是否形成確信的一個維度而已。如果把達到相關公眾內心確信的最低值比作Sn，把使用時長比作Tn，使用范圍比作Dn，那么必須在Tn與Dn的乘積大于Sn的情況下，該標識才有可能獲得顯著性。這里還需要明確的一點是，無論是商標行政部門審查商標，還是司法機關對商標的顯著性進行司法審查，都是建立在一個前提之下，這個前提就是審查者是一個普通消費者。

在認定使用時長時，應當考慮當前社會受到科技的影響，互聯(lián)網大數據讓市場經濟的各種信息可以快速無阻地進行傳播，快捷時尚的生活方式影響著人們消費理念的變化。無論是對于一件商品而言還是對于一則新聞而言，通過多渠道的幾番輪流“轟炸”，其往往就會在人們腦海中形成一個深刻的印象。比如之前網上新聞所報道的星巴克貓爪杯遭到瘋搶《瘋搶星巴克貓爪杯，這到底是個什么梗？》，故事窩，http：//www.tianjinyingpei.com/zuowen/9517.html，2019年2月27日。，輔之以圖文，幾小時之內便給公眾留下了極其深刻的印象。其達到的效果便是讓人一看到該杯體就會聯(lián)想到商品的提供者，從而在腦海中形成強鏈接。所以，在高度信息化的今天，商標行政管理部門和司法機關應該根據當前社會的特點進行使用時長上的定奪;在認定使用時長的證據上，可以參考網絡新聞、銷售記錄等。

使用范圍包括實際的銷售范圍和推廣范圍。這里不得不再次提到一個現(xiàn)實的社會條件，即互聯(lián)網大數據所帶來的積極作用。首先，如今的電子商務加上成熟的物流體系幾乎可以讓任何一件商品到達中國的任何一個角落。之前一些商品，特別是一些奢侈品，一般只會在一二線城市銷售，銷售方式基本上采取線下售賣的方式，對于其他一些地區(qū)的公眾而言不了解該商品也是情有可原的，該商品的使用范圍自然就比較窄。但是如今，一件在網上銷售的商品的使用范圍就能夠滿足覆蓋全國這個條件。其次，推廣范圍更是較實際銷售范圍來得廣，比如一些網站上的廣告只負責推廣，不負責出售。因此，使用范圍的證據可以包括該商品在同類商品中的市場份額報告、廣告推廣情況、線上銷售情況等。

五、 國外的司法實踐

美國和歐盟在商標的獲得顯著性方面具有較為成熟的經驗，我國可以借鑒和參考其合理的實踐經驗來完善我國的司法實踐。

1. 美國的司法進展

美國《商標法》對獲得顯著性的認定做出了規(guī)定，即申請人已在商業(yè)活動中將商標在其商品上連續(xù)地實質上獨家使用（substantially exclusive and continuous use）滿5年，可以作為初步證明該商標已經獲得顯著性的證據?？梢钥闯?，美國在認定獲得顯著性的問題上最低的標準為滿5年連續(xù)地實質上獨家使用。其《商標審查指南》在此基礎上進行了進一步的細化解釋，具有較明確的操作標準和清晰的認定流程。其中規(guī)定實質上的獨家（substantially exclusive）是指允許存在他人已經終止了的使用，以及經過商標權主張人許可的使用。同時存在針對同一商標提出的其他申請或者他人對該商標的使用，并不自動消滅能夠證明獲得顯著性的可能性。審查員應當分析這些使用的時間段并確信其沒有實質影響。連續(xù)（continuous）使用是指在五年以上的使用期間內，申請人對商標的使用必須是連續(xù)的，不得存在被放棄或者中止使用的階段。并且該使用是要作為商標的使用，如果商標并沒有實際投入到商品銷售和服務經營當中，哪怕是投放了大量關于商標的廣告，也不能被認定為作為商標的使用。姚洪軍：《商標獲得顯著性認定標準的中美比較》，載《知識產權》，2015年第7期，第92頁。

在證據方面，美國的《商標審查指南》將證據歸納為三種：（1）該商標在相關產品登記冊上的登記;（2）連續(xù)五年獨家使用該商標的證據;（3）獲得顯著性的實際證據。美國比較重視對直接證據的采納，即重視消費者調查證據的審查，這是對實際使用效果的審查。權利主張人應當提交消費者問卷調查的結果，需要滿足的條件是大多數消費者會將申請的標志認為是指向某一個特定來源。問卷的問題設計一般為：“你認為該標志對應一個提供者還是多于一個提供者？”如果受訪的消費者有超過一半的人認為這個標志對應一個提供者，那么該項舉證就可以成立。

2. 歐盟的司法進展

歐盟在其《商標審查指南》里對于標志通過使用獲得顯著性進行了較為詳細的規(guī)定，包含了九大部分，其中融合了大量歐盟地區(qū)的司法判例，是法律規(guī)定與司法實踐的結合體。

對于使用方式的審查，歐盟認為如果是與其他商標一起使用的標志，可以證明其獲得顯著性，前提是相關公眾會認為該商標具有識別功能。必須證明的是該申請商標單獨發(fā)揮了區(qū)分商品來源的作用而不是與其他商標一起發(fā)揮出該作用。申請人必須提交證據，必須證明大部分的公眾會認定有關產品或服務源自某一特定企業(yè)。See judgment of 15/12/2015， T?262/04， Briquet à Pierre， EU：T：2005：463，§61 and the case?law cited therein.證據必須清晰可信，比如專業(yè)協(xié)會的聲明等。此外，獲得的顯著性必須是標志作為一種商標使用的結果，而不是單純的功能性包裝使用或者是包裝上的描述性說明。比如在Gifflar案See judgment of 09/07/2014， T?520/12， Gifflar， EU：T：2014：620，§4445.中，“Gifflar”是瑞典的一種面包，將它使用在糕點的外包裝上，輔以描述味道的詞，那么這就不是作為商標使用了，因為它的上下語境沒有表現(xiàn)出商標的意思。

在使用時間的審查方面，商標應表明開始使用的時間，同時應表明使用是連續(xù)的，或表明使用期間存在空白的原因。一般來說，長期使用可能是獲得顯著性的一個重要的、有說服力的因素?？蛻艉蜐撛诳蛻艚佑|商標的時間越長，他們就越有可能將該商標與商品來源聯(lián)系起來。同時可以通過其他方式彌補時長的不足，比如商品和服務是廣告宣傳的主題或者申請的商標是以前長期使用商標的變體等。例如，一個標志實質上復制了應用于該產品以前版本的商標的結構或內容，這類產品的商標將能夠在相當短的時間內獲得廣泛的顯著性，因為所有現(xiàn)有用戶將立即獲悉所使用的商標是升級到新版本的商標。對這種快速獲得的顯著性的評估將遵循一般標準，甚至在某些情況下，獲得顯著性的過程可能非常迅速，甚至是瞬間發(fā)生的。

在使用范圍方面，應當證明在整個歐盟地區(qū)通過使用獲得了顯著性。法院認為，盡管標志必須在整個歐洲聯(lián)盟表現(xiàn)出獲得顯著性，但要求其提供在每個會員國通過使用獲得了顯著性的證明是不合理的See judgment of 24/05/2012， C?98/11 P， Hase， EU：C：2012：307，§62.。那么如何通過優(yōu)化舉證責任來實現(xiàn)證據平衡呢？歐盟法院認為可以通過部分證據來推斷出更為廣泛的結論，即利用在部分地區(qū)的使用證據來對未使用地區(qū)進行推斷，但前提是兩地的市場必須是同質的。

歐盟也非常注重對反映實際效果證據的評估，具體表現(xiàn)為對以下幾方面進行審查：（1）民意與意見調查（opinion polls and surveys）。有關公眾對有關商標在市場上的認可度的意見調查，如能妥善進行，可成為最直接的證據之一，因為民意調查可顯示有關公眾的實際看法。然而，要正確地制定和實施一項民意調查，使其真正做到中立和具有代表性，并不是一件容易的事情。應避免引導性問題、不具代表性的公眾樣本和對答復的不當編輯，因為這些會損害此類調查的證明價值，對選擇接受采訪的公眾的標準必須仔細評估。樣本必須表明整個相關公眾，并且必須隨機選擇。然而，法院已明確指出，消費者調查的結果不能是支持通過使用獲得顯著性這一結論的唯一決定性標準，必須輔以其他證據。See judgment of 19/06/2014， C?217/13 and C?218/13， Oberbank e.a.， EU：C：2014：2012，§48.（2）市場份額、廣告和營業(yè)額（market share， advertising and turnover）。市場滲透可能使相關公眾將某一商品或服務與一個特定的經營者建立起較強的聯(lián)系，從而與其他經營者提供的商品或服務區(qū)別開來。營業(yè)額和廣告費用的資料是最容易獲得的證據之一，這些數字可以對證據的評估產生重大影響。但在絕大多數情況下，僅憑這些數字不足以證明商標通過使用獲得了顯著性，因為單是營業(yè)額或者廣告費用，而沒有額外的細節(jié)，往往過于籠統(tǒng)，無法就某一特定商標的使用得出具體結論。因此，有必要準確地確定與申請商標有關的營業(yè)額或者廣告數字和證據，以及它們與有關商品和服務的聯(lián)系。（3）聲明、宣誓書及書面聲明（declarations， affidavits and written statements）。法定聲明的分量和證明價值是由在評估這類證據時適用的一般規(guī)則決定的。特別是，必須考慮到提供證據的人的能力、陳述的內容與具體情況的相關性。來自獨立行業(yè)協(xié)會、消費者組織和競爭對手的聲明是重要的證據來源，前提是這些證據是獨立獲得的，同時要仔細審查這些文件，因為它們可能不足以證明通過使用而獲得了顯著性。一般來說，來自供應商或分銷商的證據應給予較少的重視，主要是由于它們的證據可能不太客觀。See judgment of 28/10/2009 T?137/08， Green/Yellow， EU：T：2009：417，§5456.工商總會或其他貿易和專業(yè)協(xié)會的聲明、證書和裁決必須準確地指明所申請的商標See judgment of 13/09/2012， T?72/11， Espetec， EU：T：2012：424，§82 et seq.。如果達到了相關要求，也可以作為證明標識獲得顯著性的證據。

六、 完善我國立體商標獲得顯著性的建議

1. 科學認定相關公眾的認知習慣

在認定立體商標的顯著性方面，用五分法的理論來判斷商品形狀與商品包裝容器的顯著性是不夠的。必須改變行政管理部門和司法部門的認知習慣，在固有顯著性不滿足的情況下，更多地考察標識的獲得顯著性的證據。美國的做法并不值得我國借鑒，商標連續(xù)實質上獨家使用滿5年以及美國對社會調查證據認可的制度固然提高了商標獲得顯著性審查效率，但是卻犧牲了公平，因為其缺乏嚴密的論證。歐洲學者從科學、心理學和醫(yī)學的角度對相關公眾的認知習慣進行研究，得出的結論與歐盟法院所聲稱的理由相悖，而法院之所以持有該觀點是基于市場競爭的考慮，是想找一個拒絕授權的理由，從而達到讓所申請的商標留在公共領域的目的。所以，對相關公眾認知習慣的認定需要更加科學的認定方法。由于相關公眾的認知習慣是由市場使用習慣所養(yǎng)成的，應該對申請商標的市場使用情況來進行分析，在這一點上可以適當借鑒歐盟的做法。首先，考察特定的細分市場是否習慣以商品形狀或包裝容器來區(qū)分彼此的產品，如果習慣用它們來進行區(qū)分彼此的產品，則再結合產品的特性來進行下一步的判斷，若該細分市場不習慣用它們來區(qū)分彼此的商品，則可以要求申請人舉證證明相關公眾會將此類形狀識別為商標。其次，再結合商品的特性來進行判斷，即不同造型的形狀與其用途之間的關系越緊密則其越不會被識別為商標，越疏遠越可能被識別為商標。

2. 優(yōu)先考察使用方式

標志的使用方式對獲得顯著性起到基礎性作用。所以，在判斷申請商標是否通過使用獲得了顯著性時，應當優(yōu)先考察其使用方式，即考察其是否是突出使用、是否是獨家使用，這里可以借鑒美國實質獨家使用的概念。以愛馬仕包案中所提交的證據材料為例，該案中申請人一共提交了25份證明材料。那么我們首先應該尋找的是能體現(xiàn)使用方式的證據，即在這些證據中該標志是否為獨家使用，并且是否處于突出的位置，是單獨使用還是與其他具有顯著性的標志共同使用。共同使用的時候是否占據主要醒目的位置或者至少與其他具有顯著性的標志同樣醒目。按照這個思路，從25項證據里篩選出可以體現(xiàn)使用方式的證據進行考察，即在中國進行的宣傳（證據8）、在中國的電視宣傳活動集錦（證據9）、Jane Birkin拿著Birkin包在法國Faubourg專賣店前的照片（證據12）、Birkin包在法國進行的廣告策劃（證據14）、在各種雜志上為Birkin包做的宣傳（證據18）、Birkin包中國廣告剪頁（證據19）。對于這些證據而言，重點應當考察申請商標是否占據了主要的醒目位置或者與其他具有顯著性的標志同樣醒目，只有滿足了以上條件，才有必要繼續(xù)對其使用時長及范圍進行考察，反之，則屬于基本上不符合條件。

3. 綜合考量使用時長及范圍

使用時長及范圍是立體商標通過使用獲得顯著性的必要條件，也是衡量相關公眾是否可以在內心通過特定的標志將商品與商品提供者建立唯一穩(wěn)定聯(lián)系的外在尺度。在進行審查時，應當客觀考慮到當前社會所處的時代，以及信息化技術對于傳統(tǒng)認定思路上的沖擊。不宜借鑒美國劃定的連續(xù)使用5年以上的時限，而是可以借鑒歐盟的做法，即不設定最低的使用時長，但應當明確開始的時間。在使用時長短但是頻率高的情況下，某些標志也是可以獲得顯著性的，甚至存在瞬時獲得顯著性的情形。對于使用范圍而言，理論上要求提供在全國范圍的使用證據，但是這對于申請人來說顯得負擔過重且不合情理，也可以借鑒歐盟的做法，即進行合理推斷，從一部分地區(qū)的使用證據對另一部分未使用的地區(qū)進行推斷，前提是這些地區(qū)的市場是同質的。該商品在同類商品市場中所占的份額是考量該商品銷售覆蓋面的重要證據。綜合對使用時長及范圍進行考量，就是要求所提交的證據須能同時滿足這兩方面的要求。同時可以借鑒歐盟與美國重點審查反映實際效果的證據，如競爭對手、行業(yè)協(xié)會和獨立第三方所出具的報告、消費者調查報告等。這些都是反映使用時長及范圍是否產生了實際效果的直接證據，但對此也要保證是由獨立第三方做出的報告，以免影響該項證據的客觀性。

七、 結?語

隨著我國改革開放的進一步深化，市場活力進一步釋放，立體商標的申請會越來越多。與此同時，我國的相關配套法律法規(guī)也在不斷制定和完善之中，但對于該類案件的審查思路仍需做進一步的研究，并且對于授權所帶來的影響也有待做進一步的評估。對于立體商標顯著性的認定問題沒有最佳解。正確認識相關公眾的認知習慣和科學衡量商標的使用方式、時長和范圍等因素是立體商標獲得顯著性判斷的兩個重要方面。本文就這兩個方面進行分析并提出一些建議，希望為以后此類案件的解決提供有益的思路。也希望未來的《商標法》《商標審查及審理標準》以及相關的司法解釋能夠更加完善，在借鑒國外先進經驗的同時，也能夠融入本國國情，并進行更加嚴密的論證，從而讓此類問題的解決更加公正統(tǒng)一。

An Identification Study on the Acquired Distinctiveness

of Three?Dimensional Trademark

CHENG Deli

Shanghai International College of Intellectual Property， Tongji University，

Shanghai 200092， China

Distinctiveness of trademarks， either inherent or acquired， is a necessary condition for the registration of a three?dimensional trademark， but the judgment of the distinctiveness is a common problem. In practice， there are differences in the results of the identification of the same or similar three?dimensional trademarks or the reasons for the inconsistency. The relevant publics cognitive habits and scientific measurement of the use of the trademark， duration and scope are important identification factors. This article analyzes the main cases of three?dimensional trademarks， as well as the ideas of trademark administrative review and judicial department. ?Identification factors from the perspective of legal regulations， logical reasoning and foreign practices are summarized. Suggestions for correct understanding of the relevant publics cognitive habits， scientific definition of the use of trademarks， scope and duration are proposed.

three?dimensional trademark;?cognitive habits;?acquired distinctiveness;?identification factors