張禎

摘要：2018年7月15日，長春長生問題疫苗引起社會廣泛關注，生產、銷售假藥罪和生產、銷售劣藥罪的相關問題值得進一步探討。兩罪的最高刑具有較大差距，“假藥”和“劣藥”的區(qū)分問題成為切入點，《刑法修正案（八）》前后此二罪發(fā)生重大變化，并于2014年兩高發(fā)布了相關司法解釋，對生產、銷售假藥罪和生產、銷售劣藥罪作出進一步指導，區(qū)分“假藥”和“劣藥”將直接影響行為人的定罪情況以及量刑差別。2019年《藥品管理法》也對假藥、劣藥有了進一步修訂。

關鍵詞：生產、銷售劣藥罪;生產、銷售假藥罪;刑事違法性

2018年長春長生生物科技有限責任公司凍干人用狂犬病疫苗生產存在記錄造假等行為，這并不是首次進入大眾視野的疫苗事件，早在2010年的山西疫苗事件就一度引起過社會廣泛關注，此外還有2016年未經嚴格冷鏈存儲的問題疫苗運輸銷往20多個個省市的山東非法疫苗事件。

問題疫苗事件屢次發(fā)生，《刑法》中與其聯(lián)系最為直接的是生產、銷售假藥罪和生產、銷售劣藥罪。生產、銷售假藥罪的最高刑直至死刑，而生產、銷售劣藥罪不存在死刑的情形，在最高刑具有較大差距的情形下，兩罪最直接的切入點為“假藥”和“劣藥”的區(qū)分。同時，此兩個罪名規(guī)定的內容也在《刑法修正案（八）》前后發(fā)生重大變化，兩高2014年發(fā)布了《關于辦理危害藥品安全刑事案件適用法律若干問題的解釋》，對生產、銷售假藥罪和生產、銷售劣藥罪作出進一步指導，區(qū)分“假藥”和“劣藥”將直接影響行為人的定罪情況以及量刑差別。

一、“假藥”與“劣藥”的界定

（一）立法對兩者的區(qū)分

《刑法》第141條規(guī)定了生產、銷售假藥罪，第142條規(guī)定了生產、銷售劣藥罪，對“假藥”和“劣藥”的認定援引了《中華人民共和國藥品管理法》的規(guī)定。新修訂的《藥品管理法》，中對假藥和劣藥也進一步修訂。刑法一般理論認為，假藥與劣藥的重要區(qū)別在于劣藥不會失去藥物的有效性，只能部分減少或增加藥物的標準成分，藥物作用略有延遲，降低了藥物的療效，幾乎沒有危害;假藥犯罪的特點是藥物作用完全喪失，沒有效力標準的成分，完全喪失藥物效果，甚至對人體造成重大傷害。

（二）學者對區(qū)分“假藥”與“劣藥”的不同看法

對于假藥和劣藥二分的區(qū)分方法，已經有不少學者發(fā)出質疑，原因大致有以下幾點：首先，刑法將不合格的藥品按劣質程度劃分為假藥和劣藥。目前，法律認為劣質藥物的社會危害小于假藥的社會危害性。但司法實踐中假冒藥品和劣質藥品的社會危害難以區(qū)分，差異在犯罪的確立和量刑上卻非常大。這種違反了劃分假藥和劣質藥物的初衷。第二，《藥品管理法》本身對假藥、劣藥的劃分界限就不清晰，刑法不應該直接依據藥品管理領域的區(qū)分標準來劃定罪與罪的界限。第三，由于法律不斷加大生產、銷售假藥罪的懲罰力度，與假藥罪相比，生產、銷售劣藥罪處罰輕，則會導致犯罪率高，人身危險性高。這進一步表明，目前通過區(qū)分假藥和劣藥來確定兩罪犯罪行為的社會危害性是不科學的。

總而言之，假藥和劣藥對個人和社會的危害不能單單通過這樣簡單的劃分來區(qū)分，劣藥也完全有可能造成與假藥相當甚至更重的危害結果，這種情況違背了罪刑法定原則。在一定條件下，劣藥完全有可能變?yōu)榧偎?，或者視為假藥和視為劣藥的情形之間有交叉，界限模糊，不利于刑法指導司法實踐。

一些學者提出根據假冒藥品和劣質藥品二元標準立法模式的缺陷，要廢除生產和銷售劣質藥品的罪行，并將劣質藥品直接納入假藥類別。[1]有學者認為，刑法可以統(tǒng)一偽制藥品和劣質藥品這兩個概念，將其統(tǒng)稱為偽劣藥品，形成生產、銷售偽劣藥品罪，除量刑外不在罪名方面進行區(qū)別。[2]

將假藥和劣藥刑法學定義的界限取消有可取之處。首先，如前所述，假藥和劣藥的社會危害人和人身傷害性孰輕孰重并不能單單靠對兩者的定義解決，將兩者合并顯然更有利于罪責刑相適應原則的貫徹;其次，從生產、銷售偽劣商品罪一節(jié)中不難發(fā)現(xiàn)，除了與藥品相關的第141條生產、銷售假藥罪和第142條生產、銷售劣藥罪之外，其他的所有罪名都將偽劣產品合并在一個罪名下。第141條和142條之所以相較于本節(jié)其他罪名稍顯特殊，就是因為立法者認為假藥的危害性極大，所以它的定罪處罰尤為嚴厲，但如前所述，劣藥的社會危害性并不遜于假藥，將兩者合并，不拘泥于假藥、劣藥，而根據犯罪最終導致的社會危害性量刑，也是可行的。

二、生產、銷售假藥罪的性質是抽象危險犯還是行為犯

刑法修正案（八）從三個方面修改了生產、銷售假藥的罪行：首先，刪除了原法中“足以危害人體健康”的表述，將危險犯變?yōu)樾袨榉?第二是改為無限額罰金;三是進一步明確了法定刑情節(jié)要求的表述。

而《刑法修正案（八）》只對生產、銷售劣藥罪在無限額罰金制上做了修改，其仍然要求“對人體健康造成嚴重危害的”現(xiàn)實結果。2014年兩高出臺了相關司法解釋，其中“對人體健康造成嚴重危害”的四種情形正是與生產、銷售假藥罪的第二檔法定刑相對應。

修正后的生產、銷售假藥罪性質是行為犯還是抽象危險犯，有不同的觀點。前述黃太云在進行《刑法修正案（八）》的解讀時，將其認定為行為犯，但是有學者認為，“足以嚴重危害人體健康”是具體危險犯的規(guī)定，這一要素一經刪除，生產、銷售假藥罪就從一個具體危險犯罪變?yōu)槌橄笪ｋU犯。[3]還有一種觀點認為，修訂后的假藥劣藥犯罪既是一種抽象的危險犯罪，也是一個行為犯。[4]生產和銷售假藥的罪行是由于抽象危險罪犯與行為罪犯在修改過程中混同，這種行為犯（或抽象危險犯）行為一旦完成就會成立犯罪。[5]

一些學者認為，犯罪者只要實施刑法規(guī)定的某種有害行為，就構成行為犯。一些學者認為，行為犯意味著只要實施刑法中規(guī)定的構成要件就足以構成犯罪，而不需要某些犯罪后果，行為人的行為就構成犯罪。結果犯包含實害犯和危險犯，危險犯又劃分為具體危險犯和抽象危險犯，這是依據所造成的危險發(fā)生的概率大小。修正前，生產、銷售假藥罪中“足以嚴重危害人體健康”的表述代表其是具體危險犯，危險是否存在需司法結合案件具體情況做出判斷。刪除這一要件，意味著司法可基于銷售假藥行為本身，認定該行為具有對法益侵害的危險，進而認定成立犯罪，該罪性質就變?yōu)榱顺橄笪ｋU犯。根據抽象危險犯的基本理論來說，只要實施生產、銷售假冒藥品的行為，行為有可能會帶來風險，這就是抽象危險犯。而認為生產、銷售假藥罪是行為犯，是因為生產、銷售行為本身就蘊含了刑法所不允許的法益侵害危險。總之，修正前的生產、銷售假藥罪入罪門檻變低，從行為犯的角度來說，只要行為人實施了生產、銷售假藥的行為就可以構成此罪，從抽象危險犯的角度來說，只要生產、銷售假藥的行為可能存在侵犯法益的風險，就可以成立犯罪。而生產、銷售劣藥罪則仍然還是結果犯，需要該罪行發(fā)生“對人體健康造成嚴重危害”的實害結果，才可以進行定罪處罰。這兩個罪名經過修訂差距明顯加大。

三、刑事違法與行政違法的關系

生產、銷售假藥罪不論是按照行為犯的觀點，還是抽象危險犯的觀點，按照《刑事案件立案追訴標準（一）》的規(guī)定，對其刑事立案幾乎可以認為是只要有生產、銷售假藥的行為和造成社會危害的風險就可以追責，嚴格按照刑法分則條文的規(guī)定進行定罪處罰。但是一旦生產、銷售假藥罪嚴格按照刑法規(guī)定來，那么又如何與行政法和行政處罰相銜接呢？中國采取行政處罰和刑罰二元處罰制度——行政機關行使行政處罰權和司法當局行使刑事處罰權。除了兩項處罰所規(guī)定的部分處罰外，大多數同樣的行為都會受到行政處罰和刑事處罰，這視嚴重程度而定。為了實現(xiàn)這種二元懲罰制度，刑法對犯罪的數量和情節(jié)設定了限制。這種二元懲罰制度當然有利于限制犯罪范圍，但涉及制度技術，如行政處罰與刑事處罰之間的聯(lián)系。從目前情況來看，效果并不理想。

（一）行政違法與刑事違法的屬性連接

由于假藥和劣藥的標準是完全按照《藥品管理法》進行認定的，而且兩者的界限并不是那么明顯，由于存在技術和專業(yè)上的分工，司法部門可能不具備檢驗藥品的專門技能?？梢哉J為，只有當相關機構將生產、銷售的藥品認定為假藥，才有可能被立案追責。對于行政違法和刑事違法之間的關系問題，目前也有不同的觀點。這類犯罪的出入罪解釋方法，也體現(xiàn)在實質解釋和形式解釋的爭論上。對于行政違法與刑事違法之間的屬性差異，理論上存在“質的差異說”、“量的差異說”及“質量差異說”三種不同見解，而對于只要有行為即定罪的生產、銷售假藥罪來說，它除刑事犯罪的性質外，是否已經不再存在行政違法?！傲康牟町愓f”認為，行政違法和刑事違法的違法性上無區(qū)別，它們唯一的區(qū)別在量的差異上，這種觀點又被稱為“法秩序統(tǒng)一說”。落實在生產、銷售假藥罪和生產、銷售劣藥罪上，在刑法定罪前還是需要有一個過度的，只是存在量的差別?！百|的差異說”認為，行政違法和刑事違法在本質上就不屬于同一類違法行為，它們保護的側重點不同，行政法保護的法律關系不一定屬于刑法保護的范疇，這主要體現(xiàn)了刑法的獨立性。因此即便刑法對于生產、銷售假藥罪進行了嚴格的處罰，也不能免除其行政處罰。質的差異說是目前的通說理論?！百|量差異說”認為，在有些領域，行政違法和刑事違法之間是量的差異，而有些領域則是質的差異。對于生產、銷售假藥罪就需要視具體情況而定。

（二）風險刑法下的“行刑銜接”

行政違法行為犯罪化是風險刑法的狀態(tài)之一，將生產、銷售假藥罪改變?yōu)槌橄笪ｋU犯也是為了應對風險社會所可能帶來的潛在危害，風險刑法理論強調發(fā)動刑事制裁的重心從侵害或事故發(fā)生后轉移到事前，通過行為規(guī)范的設定，禁止個人實施危險性的行為，達到事前風險控制，防患于未然。以疫苗事件為例，疫苗的生產數量一般非常大，而且會銷往全國各地，一旦中間某個環(huán)節(jié)出現(xiàn)問題，存在對社會造成巨大危害的風險，而且發(fā)生問題不易被察覺，危險后果具有滯后性，給公眾造成恐慌，因此非常必要在事前就進行一定的預防來控制風險的發(fā)生。

總的來說，通過《刑法修正案（八）》對生產、銷售假藥罪入罪標準的修改，體現(xiàn)了風險社會行政違法行為犯罪化的傾向，降低了此罪的入罪門檻，加重了對其的刑事責任和刑罰處罰。從這一方面來說，生產、銷售假藥罪與生產、銷售劣藥罪的入罪標準和刑罰力度都與生產、銷售劣藥罪相差巨大。這也是不合理之一。

長春長生疫苗事件爆發(fā)之后，國家藥品監(jiān)督管理局于2019年6月通過了《疫苗管理辦法》，嚴格規(guī)定了問題疫苗在各個環(huán)節(jié)出現(xiàn)問題之后的應對措施，以及行政處罰方式，并在其中第80條專門規(guī)定了“行刑銜接”的具體條款，要求藥品相關部門及時移送涉嫌犯罪的疫苗案件，在刑事和行政之間做到無縫銜接，重罪重判輕罪輕罰。疫苗管理辦法加大了對問題疫苗的行政處罰力度，在醫(yī)事疫苗領域引起高度重視。不僅對于疫苗是如此，在偽劣藥品方面更應該注意刑事與行政的連接。

四、結語

劣藥的危險程度其實并不亞于假藥，對假藥和劣藥危險程度的區(qū)別對待，在實踐中引發(fā)了眾多問題。生產、銷售假藥罪和生產、銷售劣藥罪都應具備風險刑法預防的性質。結合長春長生問題疫苗事件的分析，對于此類案件的定罪不能盲目追尋刑罰最大化，而要結合具體情況和法律規(guī)定，具體時間具體分析。

參考文獻：

[1] 陳志鑫.生產、銷售劣藥罪的立法模式評析——以山東問題疫苗事件為切入點[J].上海政法學院學報（法治論從），2016（5）.

[2] 龍敏，倪超，李志民.刑法中假藥、劣藥界定之反思[J].人民檢察，2010（19）.

[3] 陳興良.“風險刑法”與刑法風險：雙重視角的考察[J].法商研究，2011（4）.

[4] 周光權.刑法歷次修正案權威解讀[M].中國人民大學出版社，2011.

[5] 肖怡，龔力.對生產、銷售假藥罪的探討與解析[J].法學研究，2016（2）.