賈智辰

摘要：詐騙犯罪與盜竊犯罪是侵犯財產類犯罪中最為常見的兩種類型，前者屬于帶有欺騙性的自損類型，后者屬于帶有秘密性的他損類型，兩者在客觀方面的特征區(qū)別較為明晰。但近年來司法實踐中出現(xiàn)了很多盜騙行為交織的案件，案件中既有欺騙性又有秘密性，導致司法辦案過程中定性、量刑均有不同程度的差異。

關鍵詞：盜騙交織;典型案件;區(qū)分認定

一、盜騙交織典型案件類型歸納

本文以臧進泉等詐騙、盜竊案，詹星星詐騙案，黃某某詐騙案，文宇等盜竊、詐騙案等典型案例和上海市奉賢區(qū)人民檢察院 2016 年至 2017 年度盜竊類、詐騙類案件[1]為樣本，對盜騙交織案件進行了簡單的類型歸納。

（一）借用手機、汽車后非法占有、銷贓類案件

（二）騙取被害人銀行卡、密碼后取財類案件

（三）調包類案件

（四）網絡釣魚案件

通過上述案件的類型歸納可知，詐騙罪和盜竊罪都是把他人占有的財物，通過犯罪方法變?yōu)樽约赫加械娜〉眯拓敭a犯罪，兩罪的關鍵區(qū)別在于受騙人是否基于認識錯誤處分或交付財產。[2]但在實踐中，認定盜竊和詐騙時，容易出現(xiàn)只要犯罪行為中有欺騙性的成分，就一律成立詐騙罪的錯誤。例如，何某詐騙案中，何某借用汽車后銷贓，被法院以詐騙罪判決。另一種錯誤是對盜竊罪的間接正犯和詐騙罪的區(qū)別判斷不清。例如，劉某詐騙案中，劉某騙取被害人銀行卡、密碼后取財，被法院以詐騙罪判決。

在大致了解盜騙交織典型案件的類型與其問題爭議后，讓我們具體分析并探求網絡釣魚這一新興盜騙交織案件的認定規(guī)則。

二、案情介紹

2010 年5月至6月間，被告人臧某、鄭某、劉某分別以虛假身份開設無貨可供的淘寶網店鋪，并以低價吸引買家。三被告人事先在網游網站注冊一賬戶，并對該賬戶預設充值程序，充值金額為買家欲支付的金額，后將該充值程序代碼植入到一個虛假淘寶網鏈接中。三被告人獲取買家貨款后，在網游網站購買游戲點卡、騰訊Q幣等，然后將其按事先約定統(tǒng)一放在臧某的淘寶網店鋪上出售套現(xiàn)，所得款均匯入臧某的工商銀行卡中，由臧進泉按照獲利額以約定方式分配。2010年6月1日，臧進泉以尚未看到金某付款成功的記錄為由，發(fā)送給金某一個交易金額標注為1 元而實際植入了支付305000 元的計算機程序的虛假鏈接，謊稱金某點擊該1元支付鏈接后，其即可查看到付款成功的記錄。金某在誘導下點擊了該虛假鏈接，其建設銀行網銀賬戶中的305000元隨即通過臧某預設的計算機程序，經上海快錢信息服務有限公司的平臺支付到臧某提前注冊的“kissal23”賬戶中。

三、案件爭議及認定

本案既俱有以非法占有為目的，秘密竊取公私財物的盜竊罪特征，也存在著以非法占有為目的，采用虛構事實或者隱瞞真相的方法，騙取公私財物的詐騙罪特征，是典型的盜騙交織案件。在本案中，臧某等人實施的兩種網絡釣魚犯罪行為，即非法獲取小額貨款的犯罪行為與非法獲取網上銀行 30.5 萬元存款的犯罪行為存在些許相同點：

1、被告人都實施了虛構事實、隱瞞真相的欺騙行為。

2、被害人都受到了欺騙，陷入了錯誤認識。

3、被告人獲取被害人錢款過程中，都介入了被害人點擊付款鏈接行為，表面上被害人都是主動支付。

但法院認為，如果行為人獲取財物時起決定性作用的手段是秘密竊取，詐騙行為只是為盜竊創(chuàng)造條件或作掩護，被害人也沒有“自愿”交付財物的，就應當認定為盜竊;如果行為人獲取財物時起決定性作用的手段是詐騙，被害人基于錯誤認識而“自愿”交付財物，盜竊行為只是輔助手段的，就應當認定為詐騙。在信息網絡情形下，行為人利用信息網絡，誘騙他人點擊虛假鏈接而實際上通過預先植入的計算機程序竊取他人財物構成犯罪的，應當以盜竊罪定罪處罰;行為人虛構可供交易的商品或者服務，欺騙他人為支付貨款點擊付款鏈接而獲取財物構成犯罪的，應當以詐騙罪定罪處罰。基于案件事實，臧某構成盜竊罪，鄭某構成盜竊罪，劉某構成詐騙罪。[3]因此在判斷此類案件時，應當以被害人具有處分意識為條件。

四、學說爭議

詐騙罪和盜竊罪的關鍵區(qū)別在于受騙人是否基于認識錯誤處分或交付財產，即被騙人在作出處分行為之時主觀上是否具備處分意識，理論界對此存在較大的爭議，大致可分為處分意識必要說、處分意識不必要說與折衷說。爭議的實質在于受騙者只要實施了客觀的轉移財物占有的行為就足矣，還是必須意識到轉移財物占有。

筆者贊同處分意識必要說，該說認為被騙人在客觀上處分財產之時，其主觀必須具有處分財產的意識。處分意識作為處分行為的主觀要素，是成立詐騙罪不可或缺的。[4]處分意思是指受騙人具有將財產轉移給行為人或第三者支配或控制的意思。如果僅存在表面的交付形式而沒有真正交付意識，則不屬于處分行為，不構成詐騙罪。換言之，如果受騙人在客觀上實施了處分行為，但該行為不是基于其內心真正的意思，也不成立詐騙罪。[5]

五、網絡釣魚案件盜竊罪和詐騙罪的區(qū)別認定

首先需要受害人基于認識錯誤處分或者交付財產。受害人，雖然產生了認識錯誤，但并未因此而處分財產的，行為人的行為不構成詐騙罪。受害人雖然產生了認識錯誤，但倘若不具有處分財產的權限或地位時，其幫助轉移財產的行為不屬于詐騙中的處分行為，行為人的行為也不成立詐騙罪。

其次，受害人的處分行為和處分意思緊密相關。處分行為意味著將財產轉移給行為人或第三人占有;處分意思，是指受害人具有將財產轉移給行為人或第三者支配或控制的意思，在處分行為和處分意識，不存在的場合不成立詐騙罪。

再次，若行為人實施欺騙行為，誘騙受害人同意為購買商品而支付貨款，因被害人具有處分貨款的意識，被告人獲取貨款系基于被害人的處分行為，應判處詐騙罪。

最后，若行為人采取欺騙方法，誘騙受害人同意支付小額錢款，實際上通過預先植入的計算機程序竊取他人財物的，因被害人沒有處分銀行賬戶內存款的意識，行為人獲取該存款系在受害人未察覺的情況下秘密竊得而非受害人的自愿處分，應判處盜竊罪。

參考文獻：

[1]?馬淑娟：《處分行為視野下盜騙交織案件定性的實證分析》，載《犯罪研究》，2017年第6期，第106頁。

[2]?周光權《刑法各論》，人民大學出版社2015年版，第130頁。

[3]?臧進泉等詐騙、盜竊案，載《人民司法·案例》，2013年第12期

[4]?鄭澤善：“詐騙罪中的處分行為”，《時代法學》，2011年第4期，第50頁。

[5]?張武舉：《盜、騙交織型財產犯罪的司法認定研究》，第18-19頁。

（作者單位：南昌大學法學院）