王妍妍 黃碩

目前，學(xué)前教育法草案公開征求意見正在征集中。業(yè)內(nèi)人士對(duì)草案中涉及的如何突破幼兒園現(xiàn)有的公民辦兩套投入體制;怎樣解決民辦園總體運(yùn)營(yíng)成本與收入的不匹配問題;如果投資者不愿意投入資產(chǎn)變?yōu)榫璜I(xiàn)資產(chǎn)，是否在立法前給民辦園投資者合理的補(bǔ)償退出機(jī)制和退出時(shí)間等較為關(guān)注。結(jié)合這一背景關(guān)注“民轉(zhuǎn)公”話題，似乎能發(fā)現(xiàn)某些共性。

針對(duì)“民轉(zhuǎn)公”過程中遇到的實(shí)際情況，我們邀請(qǐng)北京市京師（中山）律師事務(wù)所教育法律事務(wù)部主任龍鏡鋒、廣東卓建律師事務(wù)所律師肖燕從舉辦者的補(bǔ)償和獎(jiǎng)勵(lì)、員工的接收和安置、保障民辦園的合法權(quán)益等角度建言獻(xiàn)策，真正為疫后的民辦園紓困。

“民轉(zhuǎn)公”過程中，應(yīng)如何妥善安置民辦幼兒園的教職工？受轉(zhuǎn)型影響，幼兒園教職工被辭退是否能給予補(bǔ)償？請(qǐng)列舉一些具體措施。

龍鏡鋒：“民轉(zhuǎn)公”時(shí)，對(duì)教職工的處理方式一般有幾種。

第一種，教職工“原班人馬”與轉(zhuǎn)公后的幼兒園簽訂勞動(dòng)合同，勞動(dòng)合同的主體分別是公辦園和教職工。這是最理想的一種情形，既能夠避免教職工失業(yè)，又能夠穩(wěn)定家長(zhǎng)的情緒，更能夠緩解原舉辦者的壓力。

第二種，“民轉(zhuǎn)公”后，政府委托原舉辦者繼續(xù)管理幼兒園，由原舉辦者負(fù)責(zé)聘用人員組成教職工團(tuán)隊(duì)實(shí)施保教工作。這種情形下，因教職工之前都是與原來的民辦園訂立勞動(dòng)合同，而在“民轉(zhuǎn)公”時(shí)，民辦園已注銷，那么原舉辦者就需要另外設(shè)立一個(gè)合法的用工主體作為聘用方，重新聘用“原班人馬”，即由教職工與新設(shè)立的用工主體建立勞動(dòng)關(guān)系。這種情形下，雖然保住了教職工的“飯碗”，但可能仍會(huì)產(chǎn)生工作年限的糾紛。

第三種，“民轉(zhuǎn)公”后，政府將幼兒園的所有權(quán)和管理權(quán)全部收回，原幼兒園的教職工解散。這種情形下，根據(jù)《勞動(dòng)合同法》等法律的規(guī)定，作為用工主體的原幼兒園應(yīng)當(dāng)對(duì)解散的教職工支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。

《勞動(dòng)合同法》第四十一條第一款規(guī)定：“有下列情形之一，需要裁減人員二十人以上或者裁減不足二十人但占企業(yè)職工總數(shù)百分之十以上的，用人單位提前三十日向工會(huì)或者全體職工說明情況，聽取工會(huì)或者職工的意見后，裁減人員方案經(jīng)向勞動(dòng)行政部門報(bào)告，可以裁減人員……其他因勞動(dòng)合同訂立時(shí)所依據(jù)的客觀經(jīng)濟(jì)情況發(fā)生重大變化，致使勞動(dòng)合同無法履行的。”《勞動(dòng)合同法》第四十六條規(guī)定：“有下列情形之一的，用人單位應(yīng)當(dāng)向勞動(dòng)者支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償……用人單位依照本法第四十一條第一款規(guī)定解除勞動(dòng)合同的……”

因此，“民轉(zhuǎn)公”時(shí)，原幼兒園應(yīng)當(dāng)依法“提前三十日向工會(huì)或者全體職工說明情況，聽取工會(huì)或者職工的意見后，裁減人員方案經(jīng)向勞動(dòng)行政部門報(bào)告”，并且應(yīng)當(dāng)依法向原幼兒園教職工支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。對(duì)于這種情形，政府部門在“民轉(zhuǎn)公”時(shí)，為了爭(zhēng)取舉辦者的支持和配合，可以負(fù)責(zé)為幼兒園支付教職工的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，這樣可以獲得“三贏”的效果。

對(duì)“民轉(zhuǎn)公”幼兒園的補(bǔ)償，核心問題是物業(yè)歸屬問題。但由于歷史原因，部分民辦園物業(yè)產(chǎn)權(quán)不明晰，如何對(duì)這部分民辦園舉辦者合理地進(jìn)行補(bǔ)償？

肖燕：就我現(xiàn)在所了解的歷史原因?qū)е碌拿褶k園產(chǎn)權(quán)不明晰，主要包括兩個(gè)方面，一是物業(yè)權(quán)屬爭(zhēng)議，二是民辦園產(chǎn)權(quán)爭(zhēng)議。而且二者是緊密相連，無法分開的。

物業(yè)產(chǎn)權(quán)不清晰，是可以查清楚的，也應(yīng)當(dāng)查清楚。如果雙方爭(zhēng)議太大，僵持不下，可以考慮通過司法程序確認(rèn)權(quán)屬。但是，司法程序走下來，也有弊端，即時(shí)間成本高，可能會(huì)影響“民轉(zhuǎn)公”的推進(jìn)進(jìn)度。至于如何補(bǔ)償，如果查清土地使用權(quán)和地上建筑物的所有權(quán)屬于民辦園，應(yīng)按照市場(chǎng)價(jià)格給予回購(gòu)或者補(bǔ)償;如果土地使用權(quán)和地上建筑屬于國(guó)家或者集體組織，需要對(duì)于加建的建筑物或者教育設(shè)施，進(jìn)行評(píng)估，按照評(píng)估的價(jià)值進(jìn)行補(bǔ)償;對(duì)于確實(shí)無法查清產(chǎn)權(quán)的民辦園物業(yè)，可以考慮采用協(xié)商補(bǔ)償?shù)姆绞?，在不超過市場(chǎng)價(jià)格的范圍內(nèi)回購(gòu)。

“民轉(zhuǎn)公”的關(guān)鍵是物業(yè)歸屬或者物業(yè)租賃期限問題，但如果民辦園歸屬或者舉辦者身份存在爭(zhēng)議，單純談物業(yè)問題的意義就不大了。實(shí)踐中有一類幼兒園，由社會(huì)主體運(yùn)營(yíng)，自負(fù)盈虧，但是登記的舉辦者為國(guó)家機(jī)關(guān)、事業(yè)單位或者集體組織。這一類幼兒園由于產(chǎn)權(quán)不清晰，在“民轉(zhuǎn)公”的過程中容易出現(xiàn)爭(zhēng)議。對(duì)于這一類幼兒園，我建議按照“實(shí)質(zhì)重于形式”的標(biāo)準(zhǔn)做出判斷，確定舉辦者身份。確定舉辦者身份之后，按照既有的規(guī)則和當(dāng)?shù)氐恼哐a(bǔ)償即可。

一些民辦幼兒園管理不甚完善，辦學(xué)資金緊張，可能存在不同程度的借款、擔(dān)保等問題。如果遇到這種情況，應(yīng)如何解決呢？

肖燕：幼兒園“民轉(zhuǎn)公”，從邏輯上存在兩個(gè)步驟，一是民辦幼兒園的注銷，二是公辦幼兒園的設(shè)立。由于債權(quán)具有相對(duì)性，因此不論是借貸產(chǎn)生的債務(wù)還是擔(dān)保產(chǎn)生的債務(wù)，都只會(huì)影響作為合同當(dāng)事人的民辦幼兒園，與新設(shè)立的公辦幼兒園無關(guān)。但是，如果民辦幼兒園（一般性質(zhì)為民辦非企業(yè)法人）債務(wù)沒有履行完畢，是無法完成注銷手續(xù)的。如果無法完成注銷手續(xù)，必然影響“民轉(zhuǎn)公”的進(jìn)度。

這種情況的最好結(jié)果是民辦幼兒園及其舉辦者積極履行債務(wù)，債務(wù)履行完畢之后，注銷民辦幼兒園，順利完成具體民辦幼兒園的轉(zhuǎn)公程序。但這是一種理想狀態(tài)，在存在較大債務(wù)的情況下，舉辦者的償債意愿和民辦幼兒園的償債能力都不可能太強(qiáng)。

解決這個(gè)問題，需要區(qū)分不同情況，循序漸進(jìn)，著力推進(jìn)。

第一，幫助民辦幼兒園查清債務(wù)的真實(shí)性及產(chǎn)生原因。對(duì)于借款，重點(diǎn)查清借款的資金是否用于民辦幼兒園的經(jīng)營(yíng)，是否存在虛構(gòu)債務(wù)的情況，是否存在利息約定過高的情況。對(duì)于擔(dān)保，重點(diǎn)審查擔(dān)保的合法性及責(zé)任方：非營(yíng)利性的民辦幼兒園是不允許擔(dān)保的，簽署了擔(dān)保協(xié)議也是無效的;若擔(dān)保無效，承擔(dān)過錯(cuò)責(zé)任后要考慮是否可以向債務(wù)人追償。

第二，引導(dǎo)資不抵債、無力辦學(xué)的民辦幼兒園走破產(chǎn)清算程序?！睹褶k教育促進(jìn)法》第五十八條明確規(guī)定：“因資不抵債無法繼續(xù)辦學(xué)而被終止的，由人民法院組織清算?！比嗣穹ㄔ航M織民辦學(xué)校破產(chǎn)清算，參照適用《企業(yè)破產(chǎn)法》規(guī)定的程序，并依照《民辦教育促進(jìn)法》第五十九條規(guī)定的順序清償。對(duì)于資不抵債、無力辦學(xué)的民辦幼兒園來說，走破產(chǎn)清算程序還債，公辦幼兒園接收和安置學(xué)生，是一個(gè)可行性較高的思路，一舉兩得，既解決了民辦幼兒園的經(jīng)營(yíng)困境，也完成了“民轉(zhuǎn)公”任務(wù)。

第三，合理設(shè)置并簽署“民轉(zhuǎn)公”協(xié)議。作為“民轉(zhuǎn)公”推進(jìn)部門的行政機(jī)關(guān)，在設(shè)置和簽署“民轉(zhuǎn)公”協(xié)議時(shí)，要求民辦幼兒園的舉辦者清理債務(wù)，明確民辦幼兒園的債務(wù)與公辦幼兒園無關(guān)，可以考慮將履行完畢債務(wù)或者注銷民辦幼兒園作為支付補(bǔ)償款的條件。

民辦園轉(zhuǎn)型成公辦園后，有人表示，原舉辦方可以取得的僅是“參與辦園管理”權(quán)，而不再享有《民辦教育促進(jìn)法》規(guī)定的民辦教育舉辦者權(quán)利。對(duì)此您怎么看？

龍鏡鋒：除了部分捐贈(zèng)辦學(xué)的舉辦者之外，大部分民辦學(xué)校的舉辦者舉辦教育都有一定的經(jīng)濟(jì)利益訴求和動(dòng)機(jī)，其主要根據(jù)《民辦教育促進(jìn)法（2002）》關(guān)于“取得合理回報(bào)”的規(guī)定實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)利益訴求。

《民辦教育促進(jìn)法》修改后，民辦學(xué)校需實(shí)行分類管理，對(duì)于非營(yíng)利性民辦學(xué)校，舉辦者沒有辦學(xué)收益權(quán)，也沒有剩余財(cái)產(chǎn)分配權(quán);對(duì)于營(yíng)利性民辦學(xué)校，舉辦者享有辦學(xué)收益權(quán)及剩余財(cái)產(chǎn)分配權(quán)。而“民轉(zhuǎn)公”后，幼兒園的主體法律性質(zhì)已經(jīng)發(fā)生根本性改變，即改成了以政府為舉辦主體的非營(yíng)利性的公辦園，原民辦園的舉辦者對(duì)轉(zhuǎn)型后的公辦園當(dāng)然沒有辦學(xué)收益權(quán)及剩余財(cái)產(chǎn)分配權(quán)了。

部分地區(qū)在“民轉(zhuǎn)公”后，可能會(huì)委托原舉辦者繼續(xù)“參與辦園管理”，但這種模式實(shí)質(zhì)上是一種委托代理合同關(guān)系，雙方可通過合同約定原舉辦者可以獲得一定的代理報(bào)酬，但該報(bào)酬與修法前的“合理回報(bào)”及修法后的營(yíng)利性民辦學(xué)校的辦學(xué)利益是完全不同的法律性質(zhì)。所以，轉(zhuǎn)型后，原舉辦者繼續(xù)“參與辦園管理”的，仍享有一定的管理權(quán)利，但已不能享有辦學(xué)收益權(quán)及剩余財(cái)產(chǎn)分配權(quán)。不過，原舉辦者可以與當(dāng)?shù)亟逃鞴懿块T約定比較高的管理報(bào)酬或者辦學(xué)效益獎(jiǎng)勵(lì)。

在“民轉(zhuǎn)公”背景下，如何保障民辦園的合法權(quán)益，順利推進(jìn)改革進(jìn)程？

肖燕：“民轉(zhuǎn)公”的順利推進(jìn)，民辦園及其舉辦者的配合和參與至關(guān)重要。我認(rèn)為，激發(fā)民辦園及其舉辦者的積極性，可以從以下三個(gè)方面著手。

合理補(bǔ)償舉辦者。民辦幼兒園在辦學(xué)的過程中，舉辦者投入了時(shí)間、精力、資金或者資產(chǎn)，形成了一定的教育品牌，具有一定影響力，舉辦者有繼續(xù)承辦和獲利的心理預(yù)期。民辦幼兒園轉(zhuǎn)為公辦幼兒園，舉辦者存在直接或者間接損失，補(bǔ)償合情合理。補(bǔ)償金額的確定，建議綜合考量班級(jí)數(shù)量、物業(yè)價(jià)值（租賃物業(yè)的剩余期限）、幼兒園等級(jí)、教育設(shè)施凈殘值等方面的內(nèi)容?？筛鶕?jù)當(dāng)?shù)氐膶?shí)際情況，制定出合理可行的補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)，這是快速推進(jìn)“民轉(zhuǎn)公”的前提。

解除民辦園注銷的后顧之憂。民辦幼兒園的注銷，可能導(dǎo)致出現(xiàn)退費(fèi)、終止員工勞動(dòng)合同和提前解除場(chǎng)地租賃合同三個(gè)方面的后果。從我了解的情況來看，民辦幼兒園終止與員工的勞動(dòng)合同產(chǎn)生的賠償或者補(bǔ)償問題，是舉辦者顧慮最多的一點(diǎn)，特別是辦園時(shí)間長(zhǎng)的民辦園舉辦者。因此，可考慮由當(dāng)?shù)刎?cái)政來承擔(dān)因民辦幼兒園注銷產(chǎn)生的債務(wù)（終止勞動(dòng)合同的補(bǔ)償金、提前解除租賃合同的違約金），解除舉辦者的后顧之憂，對(duì)于激發(fā)民辦園及其舉辦者的積極性意義重大。

設(shè)立進(jìn)度獎(jiǎng)勵(lì)機(jī)制。對(duì)優(yōu)先完成“民轉(zhuǎn)公”手續(xù)的民辦園舉辦者設(shè)置一定獎(jiǎng)勵(lì)，能有效發(fā)揮激勵(lì)作用和示范作用?？梢钥紤]以民辦園的補(bǔ)償總金額為基數(shù)，按照不同的時(shí)間節(jié)點(diǎn)，設(shè)置獎(jiǎng)勵(lì)比例，時(shí)間越早，獎(jiǎng)勵(lì)比例越高。

龍鏡鋒：“民轉(zhuǎn)公”后，法律屬性必然發(fā)生改變;在利益實(shí)現(xiàn)上，原舉辦者不能取得辦學(xué)收益和剩余財(cái)產(chǎn)，利益主體必然發(fā)生改變。因此，在“民轉(zhuǎn)公”過程中，部分民辦園的原舉辦者出現(xiàn)了“不理解、不接受、不配合”的消極對(duì)待情形。如果國(guó)家能出臺(tái)兼顧原舉辦者利益的配套法規(guī)，讓原舉辦者能在辦學(xué)過程中得到比較合理的利益回報(bào)，那么，一方面可以繼續(xù)激發(fā)他們的辦學(xué)積極性，另一方面可以吸引其他社會(huì)力量參與整個(gè)學(xué)前教育的改革進(jìn)程。