儲(chǔ)陳城，劉 睿

一、研究背景：我國(guó)晚近刑法立法趨勢(shì)

1979年刑法典(以下簡(jiǎn)稱“79年刑法”)的頒行，是改革開(kāi)放以來(lái)我國(guó)刑事法制的奠基之舉，結(jié)束了我國(guó)長(zhǎng)期無(wú)刑法典時(shí)代，具有開(kāi)創(chuàng)性意義(1)參見(jiàn)高銘暄、孫道萃《我國(guó)刑法立法的回顧與展望——紀(jì)念中國(guó)共產(chǎn)黨十一屆三中全會(huì)召開(kāi)四十周年》，《河北法學(xué)》2019年第5期。。但受當(dāng)時(shí)刑法立法技術(shù)的限制，79年刑法的內(nèi)容較為原則，條文體系不夠完備，無(wú)法順應(yīng)社會(huì)發(fā)展之態(tài)勢(shì)?；诖?，立法機(jī)關(guān)相繼頒布了24個(gè)單行刑法和相關(guān)附屬刑法作為其補(bǔ)充，但是由于這些補(bǔ)充修改條文數(shù)量過(guò)多，有架空刑法典之趨勢(shì)，所以立法機(jī)關(guān)對(duì)79年刑法進(jìn)行了全面修改，誕生了1997年刑法典(以下簡(jiǎn)稱“97年刑法”)。相較于79年刑法，本部刑法典無(wú)論在體系還是在內(nèi)容上，都更為完備，并體現(xiàn)出“限制國(guó)家權(quán)力、保障公民權(quán)利”的理念。這標(biāo)志著我國(guó)刑法“日趨體系化、向合邏輯的方向發(fā)展”(2)時(shí)延安、王熠玨：《中國(guó)刑法的現(xiàn)代化與理論建構(gòu)——對(duì)四十年的歷史回顧與反思》，《中國(guó)刑事法雜志》2018年第3期。。但隨著時(shí)代的發(fā)展，既有的刑法典在治理不斷變化的犯罪上顯得捉襟見(jiàn)肘，因此，自1998年起，我國(guó)先后頒布了10個(gè)刑法修正案(參見(jiàn)表1)來(lái)加以應(yīng)對(duì)，以維護(hù)社會(huì)秩序(3)晚近我國(guó)十部刑法修正案中，《刑法修正案(一)》到《刑法修正案(五)》條文數(shù)量均為個(gè)位數(shù)，而《刑法修正案(六)》條文數(shù)量顯著增多。為體現(xiàn)晚近刑法立法整體趨勢(shì)，在此以晚近《刑法修正案(五)》至《刑法修正案(九)》為研究對(duì)象，而《刑法修正案(十)》僅一個(gè)條文(增加侮辱國(guó)歌罪)，在此不單獨(dú)作為比較對(duì)象。。

表1 近5次刑法修正案概況

從表1可以看出，近年來(lái)我國(guó)刑法立法整體上呈現(xiàn)積極態(tài)勢(shì)，具體呈現(xiàn)出以下三方面的特點(diǎn)：

(1)增設(shè)大量新罪，將輕微違法行為納入犯罪圈，其中包括預(yù)備行為實(shí)行化和幫助行為正犯化等，如《刑法修正案(八)》增設(shè)的第276條之一拒不支付勞動(dòng)報(bào)酬罪；《刑法修正案(九)》增設(shè)的第122條之二準(zhǔn)備實(shí)施恐怖活動(dòng)罪、第287條之二幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪。

(2)擴(kuò)張個(gè)罪的處罰范圍，降低入罪門檻。如《刑法修正案(六)》將第134條重大責(zé)任事故罪的主體范圍，由特殊主體擴(kuò)大為一般主體；《刑法修正案(八)》第143條由原先的生產(chǎn)、銷售不符合衛(wèi)生標(biāo)準(zhǔn)食品罪修改為生產(chǎn)、銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)食品罪，從“不符合衛(wèi)生標(biāo)準(zhǔn)”到“不符合安全標(biāo)準(zhǔn)”，降低了入罪的行為標(biāo)準(zhǔn)。

(3)加重個(gè)罪刑罰。如《刑法修正案(八)》提高了第274條敲詐勒索罪的法定最高刑，并在每一檔量刑中增設(shè)財(cái)產(chǎn)刑；《刑法修正案(九)》第280條的三款罪名的每一檔量刑中，都增加了“并處罰金”的規(guī)定。

針對(duì)近年來(lái)我國(guó)刑法立法趨勢(shì)，有學(xué)者認(rèn)為，這是刑法應(yīng)對(duì)當(dāng)前社會(huì)環(huán)境的應(yīng)然反應(yīng)，并且未來(lái)刑法立法應(yīng)繼續(xù)保持這樣的態(tài)勢(shì)，以回應(yīng)社會(huì)犯罪問(wèn)題。這一觀點(diǎn)被稱為積極刑法立法觀(4)也有學(xué)者稱其為預(yù)防性立法觀、風(fēng)險(xiǎn)立法觀、功能性刑法觀。。另有學(xué)者則認(rèn)為這樣的刑法立法觀念與刑法謙抑性原則相違背，應(yīng)當(dāng)在未來(lái)的刑法修正案中停止犯罪化，廢除一些罪名(5)參見(jiàn)劉艷紅《我國(guó)應(yīng)該停止犯罪化的刑事立法》，《法學(xué)》2011年第11期；劉艷紅《刑法理論因應(yīng)時(shí)代發(fā)展需處理好五種關(guān)系》，《東方法學(xué)》2020年第2期。。這一學(xué)說(shuō)被稱為消極的刑法立法觀。

二、理論陣營(yíng)：積極刑法立法觀與消極刑法立法觀的形成

(一)基于風(fēng)險(xiǎn)和預(yù)防主義的積極刑法立法觀

倡導(dǎo)積極刑法立法觀的學(xué)者主要落腳點(diǎn)在于風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)和積極預(yù)防(6)參見(jiàn)周光權(quán)《積極刑法立法觀在中國(guó)的確立》，《法學(xué)研究》2016年第4期；付立慶《論積極主義刑法觀》，《政法論壇》2019年第1期；趙秉志《中國(guó)刑法立法晚近20年之回眸與前瞻》，《中國(guó)法學(xué)》2017年第5期；焦旭鵬《現(xiàn)代刑法的風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)向——兼評(píng)中國(guó)當(dāng)下的刑法觀》，《西南民族大學(xué)學(xué)報(bào)(人文社會(huì)科學(xué)版)》2018年第12期；姚萬(wàn)勤《從盲目到評(píng)估：克服刑法規(guī)范科學(xué)性不足的另一種嘗試》，《法治研究》2018年第3期；等等。。關(guān)于風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)，他們認(rèn)為，隨著科學(xué)技術(shù)的飛速發(fā)展，當(dāng)前我國(guó)已完成從農(nóng)業(yè)社會(huì)到工業(yè)社會(huì)再到現(xiàn)今風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)的轉(zhuǎn)型。社會(huì)愈發(fā)成熟的同時(shí)，我們也面臨著各種技術(shù)風(fēng)險(xiǎn)所帶來(lái)的潛在危害。新的犯罪領(lǐng)域、犯罪手段的出現(xiàn)，導(dǎo)致從前沒(méi)有社會(huì)危害性或侵害性較小的行為，有變成較大危害行為的可能。因而，刑法立法需要適度擴(kuò)張犯罪圈，以規(guī)制風(fēng)險(xiǎn)引致的新型犯罪。關(guān)于積極預(yù)防，他們認(rèn)為，一旦當(dāng)前社會(huì)風(fēng)險(xiǎn)演變?yōu)槲ｋU(xiǎn)甚至產(chǎn)生實(shí)害結(jié)果，將會(huì)引發(fā)整個(gè)社會(huì)秩序的紊亂，帶來(lái)無(wú)法挽回的社會(huì)損失。由于事后懲罰是對(duì)已然之罪的追懲，難以實(shí)現(xiàn)防患于未然的效果，因此，刑法應(yīng)當(dāng)適時(shí)地發(fā)揮前瞻性作用和預(yù)防性功能，提前加入犯罪的打擊環(huán)節(jié)，實(shí)現(xiàn)維護(hù)社會(huì)的機(jī)能。

(二)堅(jiān)守謙抑和實(shí)效原則的消極刑法立法觀

秉持消極刑法立法觀學(xué)者的主要落腳點(diǎn)，在于對(duì)刑法謙抑性原則的堅(jiān)守與象征性立法的批判(7)參見(jiàn)劉艷紅《“風(fēng)險(xiǎn)刑法”理論不能動(dòng)搖刑法謙抑主義》，《法商研究》2011年第4期；謝望原《謹(jǐn)防刑法過(guò)分工具主義化》，《法學(xué)家》2019年第1期；劉艷紅《我國(guó)應(yīng)該停止犯罪化的刑事立法》，《法學(xué)》2011年第11期；魏昌東《新刑法工具主義批判與矯正》，《法學(xué)》2016年第2期；等等。?；谛谭ǖ闹t抑性原則，他們認(rèn)為，立法輕易地通過(guò)擴(kuò)大刑法的處罰范圍，增設(shè)新罪來(lái)防控風(fēng)險(xiǎn)，不僅導(dǎo)致國(guó)家權(quán)力的肆意擴(kuò)張，公民權(quán)利受限，違反人權(quán)保障的基本理念，而且從根本上動(dòng)搖了刑法作為最后保障法的地位。這“本質(zhì)上是刑法工具思維和刑法功能泛化的體現(xiàn)”(8)楊柳：《釋法抑或造法：由刑法歷次修正引發(fā)的思考》，《中國(guó)法學(xué)》2015年第5期。。對(duì)于象征性立法，他們認(rèn)為，當(dāng)前我國(guó)刑法已被當(dāng)作管控社會(huì)風(fēng)險(xiǎn)的工具，修正案中增設(shè)諸多罪名均屬于象征性立法，“是立法者在特定時(shí)空與社會(huì)背景下對(duì)于社會(huì)問(wèn)題的情緒或者價(jià)值偏好，并不追求實(shí)證成效；這種立法以犯罪化為主，而不服務(wù)于法益保護(hù)并招致保護(hù)法益的稀薄化”(9)[日]松原方博：《刑法總論重要問(wèn)題》，王昭武譯，北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，2015年，第17頁(yè)。。換言之，象征性立法旨在安撫民眾因風(fēng)險(xiǎn)所產(chǎn)生的不安感，以國(guó)家對(duì)風(fēng)險(xiǎn)控制的積極回應(yīng)來(lái)穩(wěn)定國(guó)民情緒，但是這樣的立法缺乏理性思考、科學(xué)調(diào)查和風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估(10)參見(jiàn)劉艷紅《象征性立法對(duì)刑法功能的損害——二十年來(lái)中國(guó)刑事立法總評(píng)》，《政治與法律》2017年第3期。。以環(huán)境類犯罪為例，“被追訴為環(huán)境犯罪的具體行為根本沒(méi)有觸及到環(huán)境犯罪的核心問(wèn)題，更談不上解決了環(huán)境污染問(wèn)題中的核心部分，這被認(rèn)為是典型的象征性立法”(11)儲(chǔ)陳城：《刑法立法向法益保護(hù)原則的體系性回歸》，《刑法論叢》2018年第2卷。。

三、本文的傾向：積極立法觀更具合理性

(一)風(fēng)險(xiǎn)的實(shí)質(zhì)升級(jí)需要積極的刑法立法

通過(guò)對(duì)我國(guó)當(dāng)前刑法立法現(xiàn)狀的理論解讀，以及未來(lái)立法應(yīng)然模式之探討，本文認(rèn)為，主張積極刑法立法觀的學(xué)者，主要是以我國(guó)當(dāng)前社會(huì)高速運(yùn)轉(zhuǎn)為背景，提出風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)下刑事立法應(yīng)當(dāng)積極化。

眾所周知，“風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)”一詞是德國(guó)社會(huì)學(xué)家烏爾里?！へ惪嗽谄湔撝讹L(fēng)險(xiǎn)社會(huì)》一書中首次提出的。它的定義是“社會(huì)肌體對(duì)混亂的抵抗力幾乎喪失殆盡的一種社會(huì)狀況，并告誡人類已經(jīng)進(jìn)入了風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)，而且風(fēng)險(xiǎn)已經(jīng)完全超出地域性限制而影響到整個(gè)人類，人類社會(huì)已經(jīng)成為一個(gè)風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)或世界風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)”(12)[德]烏爾里希·貝克：《風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)》，何博聞譯，南京：譯林出版社，2004年，第18頁(yè)。。貝克認(rèn)為，風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)是人類知識(shí)與技術(shù)相結(jié)合的結(jié)果，突出特征有兩個(gè)，一是人為的不確定性風(fēng)險(xiǎn)增加，二是制度性風(fēng)險(xiǎn)和技術(shù)性風(fēng)險(xiǎn)凸顯(13)參見(jiàn)勞東燕《風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)中的刑法》，北京：北京大學(xué)出版社，2010年，第23頁(yè)。。英國(guó)學(xué)者安東尼·吉登斯同樣基于這一立場(chǎng)，區(qū)分了外部風(fēng)險(xiǎn)和人造風(fēng)險(xiǎn)，并認(rèn)為根源于科技發(fā)展的人造風(fēng)險(xiǎn)所具有的不確定因素，是引發(fā)民眾不安的深層原因，著重強(qiáng)調(diào)了風(fēng)險(xiǎn)的不可預(yù)測(cè)性(14)參見(jiàn)[英]安東尼·吉登斯《現(xiàn)代性后果》，田禾譯，南京：譯林出版社，2000年，第115頁(yè)。。與之不同的是，道格拉斯和斯科特·拉什以一種全新視角來(lái)解讀風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)理論，他們基于主觀層面提出，風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)是個(gè)人或群體處于特定風(fēng)險(xiǎn)文化背景下所建構(gòu)出的主觀感受，是心理認(rèn)知的結(jié)果，在不同的文化結(jié)構(gòu)和情境中，風(fēng)險(xiǎn)被察覺(jué)和感知的程度有所不同(15)參見(jiàn)何躍軍《風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)立法機(jī)制研究》，北京：中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社，2013年，第14頁(yè)。。

從上述學(xué)者對(duì)風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)理論的研究和闡述中可以看出，風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)既是一種客觀存在，又是一種文化定義，具有普遍性、多重性、不確定性、不可預(yù)測(cè)性和文化建構(gòu)性等特征。發(fā)端于西方的風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)理論為解讀我國(guó)社會(huì)現(xiàn)實(shí)提供了重要的理論指導(dǎo)。畢竟，任何國(guó)家的各種社會(huì)形態(tài)中，都存在風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)的共性問(wèn)題。

貝克就曾指出：“當(dāng)下中國(guó)經(jīng)歷著巨大的社會(huì)變遷，正步入風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)，甚至可能進(jìn)入高風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)。”(16)薛曉源、劉國(guó)良：《全球風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)：現(xiàn)在與未來(lái)——德國(guó)著名社會(huì)學(xué)家、風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)理論創(chuàng)始人烏爾里?！へ惪私淌谠L談錄》，《馬克思主義與現(xiàn)實(shí)》2005年第1期。具體來(lái)說(shuō)，我國(guó)農(nóng)業(yè)社會(huì)的風(fēng)險(xiǎn)主要來(lái)源于地震、傳染病等自然因素；工業(yè)社會(huì)中，則增加了個(gè)人暴力事件、群體性事件、安全事故等一般社會(huì)因素所帶來(lái)的風(fēng)險(xiǎn)；而后工業(yè)時(shí)代，我國(guó)出現(xiàn)了幾類難以預(yù)測(cè)、傳播范圍廣泛、損害后果嚴(yán)重的新型風(fēng)險(xiǎn)：恐怖主義風(fēng)險(xiǎn)、食品藥品安全風(fēng)險(xiǎn)、環(huán)境污染風(fēng)險(xiǎn)和網(wǎng)絡(luò)安全風(fēng)險(xiǎn)。根據(jù)積極刑法立法觀的主張，在對(duì)風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行科學(xué)評(píng)估的基礎(chǔ)上，一旦風(fēng)險(xiǎn)超過(guò)某種限度，延及人類自身，影響到整個(gè)社會(huì)的生存發(fā)展問(wèn)題，就必須要刑事立法發(fā)揮預(yù)防作用，在嚴(yán)重的危害結(jié)果還未發(fā)生之際，就將其管控于立法之下?！邦A(yù)防優(yōu)于治療”的邏輯，隨著國(guó)家安全、社會(huì)安全等主題的不斷升溫及風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)理論的逐步展開(kāi)，日益深入人心(17)參見(jiàn)胡霞《國(guó)家安全視閾下刑法的預(yù)防性路徑研究》，《中國(guó)刑事法雜志》2017年第5期。。

以恐怖主義犯罪為例，根據(jù)全球恐怖主義犯罪指數(shù)(Global Terrorism Index)的統(tǒng)計(jì)，自2012年起，超過(guò)60個(gè)國(guó)家平均每年至少發(fā)生一起致命性恐怖主義襲擊。該指數(shù)將全世界受恐怖主義犯罪影響的地區(qū)分為七個(gè)級(jí)別，我國(guó)也處于中度受影響的區(qū)域，僅次于中東地區(qū)重度區(qū)域和印巴地區(qū)等高度地區(qū)(18)See “Measuring the impact of terrorism”， globalterrorismindex.org.。同時(shí)，全球恐怖主義數(shù)據(jù)庫(kù)(Global Terrorism Database)的相關(guān)數(shù)據(jù)也反應(yīng)這一趨勢(shì)：1970年至2017年間，全球發(fā)生的恐怖主義事件總數(shù)為181691件，其中2012年之后的恐怖主義犯罪數(shù)量急劇增長(zhǎng)，2014年全球恐怖主義犯罪已達(dá)到約16800件，是近50年來(lái)，恐怖主義活動(dòng)發(fā)生最多的年份。21世紀(jì)初期，造成50人以下傷亡的恐怖主義事件大幅上升，并出現(xiàn)單起恐怖主義事件造成100人以上傷亡的情況(19)相關(guān)數(shù)據(jù)來(lái)自全球恐怖主義數(shù)據(jù)庫(kù)(GTD)，http：//www.start.umd.edu/gtd，最后訪問(wèn)時(shí)間：2019-07-20。。因此，無(wú)論是恐怖主義犯罪數(shù)量、傷亡人數(shù)的增長(zhǎng)，還是危害性的擴(kuò)大，都表明當(dāng)前恐怖主義犯罪已遠(yuǎn)不同于傳統(tǒng)社會(huì)。

回到我國(guó)的情境下，從整體來(lái)看，恐怖主義犯罪風(fēng)險(xiǎn)的實(shí)質(zhì)升級(jí)，主要體現(xiàn)在四個(gè)方面：第一，恐怖主義犯罪的目的層面：受宗教極端主義的傳播影響，恐怖分子價(jià)值觀極端扭曲，已不僅僅局限于政治目的的實(shí)現(xiàn)，而是帶有反社會(huì)心理，將恐怖活動(dòng)的實(shí)施，作為對(duì)社會(huì)的宣泄方式，無(wú)選擇、無(wú)范圍性地恐嚇、殺害大量平民，引發(fā)社會(huì)動(dòng)亂和民眾恐慌，以獲取國(guó)家及社會(huì)的關(guān)注度。第二，恐怖主義犯罪的空間層面：隨著網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展，恐怖分子恣意攻擊國(guó)家安全系統(tǒng)，廣泛傳播恐怖信息、進(jìn)行網(wǎng)絡(luò)恐怖宣傳，教授成員犯罪技術(shù)，以及策劃、指揮、協(xié)調(diào)恐怖活動(dòng)的流程等。例如，2009年“世維會(huì)”別有用心地利用廣東韶關(guān)市旭日玩具廠發(fā)生的一起尋常的員工械斗事件，在網(wǎng)絡(luò)上通過(guò)謠言散布、視頻嫁接，人為地將其炮制成一件民族沖突事件，撩撥民族情緒，動(dòng)員維吾爾族群眾“不怕?tīng)奚e極展開(kāi)活動(dòng)”，并最終釀成了新疆“7·5慘案”(20)參見(jiàn)朱碧波、羅云麗《論我國(guó)邊疆暴力恐怖活動(dòng)發(fā)展的五大趨勢(shì)》，《云南行政學(xué)院學(xué)報(bào)》2016年第2期。?？梢?jiàn)，恐怖主義犯罪已由“物理空間”逐步轉(zhuǎn)向“網(wǎng)絡(luò)空間”，更具破壞性和不可控性。第三，恐怖主義犯罪的手段層面：當(dāng)前恐怖分子準(zhǔn)備實(shí)施活動(dòng)期間，往往裝備有大量的殺傷性武器，再公然進(jìn)行暴力襲擊，例如拉薩發(fā)生的“3·14事件”。據(jù)學(xué)者統(tǒng)計(jì)，21世紀(jì)前后10年間恐怖主義犯罪除爆炸仍然是主要犯罪手段之外，原先使用較為普遍的刺殺和綁架的行為方式已經(jīng)逐漸消失，而使用武器進(jìn)行公然襲擊的方式則逐漸普遍化(21)參見(jiàn)田剛《我國(guó)恐怖主義犯罪的實(shí)證分析和未來(lái)刑法之應(yīng)對(duì)》，《法商研究》2015年第5期。。未來(lái)隨著科技的高速發(fā)展，也會(huì)有更為先進(jìn)的武器裝備、新型微小但具有高度殺傷力的犯罪工具出現(xiàn)。第四，恐怖主義犯罪的范圍層面：當(dāng)前我國(guó)恐怖分子已經(jīng)將實(shí)施恐怖活動(dòng)的范圍從邊疆地區(qū)逐步延伸至國(guó)內(nèi)其他區(qū)域，并以城市為中心，意圖擴(kuò)大恐怖活動(dòng)的影響力，沖擊社會(huì)秩序、威脅國(guó)家安全。例如北京“10·28”和昆明“3·1”暴力恐怖襲擊事件。

我國(guó)79年刑法并無(wú)關(guān)于恐怖主義犯罪的立法，97年刑法最初也僅用兩個(gè)罪名用以預(yù)防恐怖主義犯罪。換言之，20世紀(jì)末和21世紀(jì)初，刑法都是以事后懲治的方式，對(duì)恐怖主義活動(dòng)進(jìn)行消極的一般預(yù)防。但是隨著我國(guó)恐怖主義活動(dòng)在目的、空間、手段、范圍四個(gè)層面，體現(xiàn)出嚴(yán)重的破壞性、持續(xù)性和不可控性，立法者認(rèn)為恐怖主義犯罪風(fēng)險(xiǎn)已實(shí)質(zhì)升級(jí)，“該種風(fēng)險(xiǎn)造成實(shí)害結(jié)果，我們必須花費(fèi)難以估計(jì)的成本才能修復(fù)崩壞的社會(huì)系統(tǒng)，或者處于束手無(wú)策的境地”(22)勞東燕：《風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)與功能主義的刑法立法觀》，《法學(xué)評(píng)論》2017年第6期。。因此，《刑法修正案(九)》增設(shè)了包括準(zhǔn)備實(shí)施恐怖活動(dòng)罪在內(nèi)的5個(gè)恐怖主義犯罪罪名，刑法立法由結(jié)果本位逐漸轉(zhuǎn)變?yōu)樾袨楸疚唬瑢?shí)現(xiàn)處罰早期化，積極發(fā)揮刑法的事前預(yù)防功能。

(二)積極的刑法立法不違背刑法謙抑性原則

消極刑法立法觀的重要理論支撐之一是刑法謙抑性原則。本文認(rèn)為，刑法謙抑性原則并不等于非犯罪化，風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)中的積極立法只要與社會(huì)形勢(shì)變遷保持一致，就不會(huì)動(dòng)搖刑法的最后保障法地位。

“法律永遠(yuǎn)靜止不動(dòng)與永遠(yuǎn)不斷變動(dòng)一樣危險(xiǎn)”(23)[美]本杰明·內(nèi)森·卡多佐：《法律的成長(zhǎng)》，董炯、彭冰譯，北京：中國(guó)法制出版社，2002年，第12頁(yè)。。謙抑性原則始終是以法益保護(hù)為向度，來(lái)實(shí)現(xiàn)刑法適用的最佳效益化目的，但是其并未禁止犯罪化，也不是強(qiáng)調(diào)刑法規(guī)制越少越好。換言之，刑法立法順應(yīng)社會(huì)的發(fā)展趨勢(shì)，合理劃定犯罪圈的范圍，才是對(duì)謙抑性原則的理性堅(jiān)守。消極立法觀認(rèn)為當(dāng)前刑法已經(jīng)強(qiáng)行介入其他規(guī)范的調(diào)整領(lǐng)域，罪名的大量增設(shè)，已顛覆刑法作為后置法的角色定位，是“過(guò)度刑法化”的表現(xiàn)(24)參見(jiàn)何榮功《社會(huì)治理“過(guò)度刑法化”的法哲學(xué)批判》，《中外法學(xué)》2015年第2期。。

刑法保障法地位，是刑法與其他部門法比較之后得出的論斷，意指在其他部門法都無(wú)法對(duì)違法行為發(fā)揮作用時(shí)，才具有啟動(dòng)刑罰權(quán)的必要。刑法立法對(duì)入罪保持理想狀態(tài)的克制，在其他前置法尚未充分發(fā)揮作用前，不介入其中；同時(shí)刑事司法謹(jǐn)慎入罪，這當(dāng)然是我們堅(jiān)守刑法謙抑性原則的最佳狀態(tài)。但是，這種刑法謙抑性原則的理解也是形式化的，因?yàn)閷W(xué)界對(duì)刑法保障法地位的闡釋，并未明確刑法立法和司法同時(shí)保持克制才叫遵循刑法謙抑性原則。換言之，刑法的謙抑可以主要立足于司法適用層面，而不必然成為檢驗(yàn)刑事立法是否妥當(dāng)?shù)谋貍湟罁?jù)。長(zhǎng)久以來(lái)，我國(guó)刑法都是以事后懲治的角色回應(yīng)社會(huì)問(wèn)題，隨著風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)的到來(lái)，新型社會(huì)問(wèn)題頻發(fā)，共生風(fēng)險(xiǎn)對(duì)現(xiàn)代法治產(chǎn)生沖擊。就立法層面而言，刑法已經(jīng)被當(dāng)作處理一系列社會(huì)風(fēng)險(xiǎn)問(wèn)題的首選規(guī)范，無(wú)論是考慮到它的威懾作用、預(yù)防功能，抑或是成本因素，刑法治理社會(huì)的效果較之其他規(guī)范具有明顯優(yōu)勢(shì)，這也可以說(shuō)明為什么面對(duì)有些風(fēng)險(xiǎn)，其他軟法尚未露臉刑法就“搶跑”的現(xiàn)象(25)參見(jiàn)焦旭鵬《現(xiàn)代刑法的風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)向——兼評(píng)中國(guó)當(dāng)下的刑法觀》，《西南民族大學(xué)學(xué)報(bào)(人文社會(huì)科學(xué)版)》2018年第12期。。因此，基于維護(hù)社會(huì)秩序的需要，謙抑性原則并不排斥適應(yīng)社會(huì)發(fā)展和回應(yīng)民眾體感安全的擴(kuò)張性立法(26)參見(jiàn)陳帥鋒、姜宇《毒品犯罪的法律規(guī)制：預(yù)防性立法與謙抑性原則的平行發(fā)展》，《中國(guó)人民公安大學(xué)學(xué)報(bào)(社會(huì)科學(xué)版)》2018年第6期。。盡管刑法立法先行，但是并不能因此就得出刑法謙抑性原則就受到破壞。我們?nèi)匀豢梢栽谒痉ㄟm用層面，保障謙抑性原則的實(shí)現(xiàn)，即克制刑法某些罪名在司法實(shí)踐中的不必要適用。具體來(lái)說(shuō)，某些罪名的宣示意義、預(yù)防功能大于其懲罰目的，可以通過(guò)解釋和法官自由裁量權(quán)的運(yùn)用，來(lái)減少入罪(27)參見(jiàn)焦旭鵬《現(xiàn)代刑法的風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)向——兼評(píng)中國(guó)當(dāng)下的刑法觀》，《西南民族大學(xué)學(xué)報(bào)(人文社會(huì)科學(xué)版)》2018年第12期。。另一方面，雖在立法層面，刑法已先于其他規(guī)范積極介入社會(huì)風(fēng)險(xiǎn)治理，但針對(duì)司法實(shí)踐中出現(xiàn)的各種違法行為，其他部門法仍然可以順應(yīng)社會(huì)發(fā)展態(tài)勢(shì)，兼顧社會(huì)風(fēng)險(xiǎn)問(wèn)題，彌補(bǔ)自身的規(guī)范不足，通過(guò)改進(jìn)立法，在行為尚未構(gòu)成犯罪前，就發(fā)揮其他部門法的規(guī)制效果，從而避免犯罪行為的發(fā)生，減少司法案件的大量積聚，這也可以保障刑法謙抑性原則的實(shí)現(xiàn)。因此，綜合運(yùn)用刑法立法、司法以及其他部門法的動(dòng)態(tài)、協(xié)調(diào)發(fā)展關(guān)系，才是堅(jiān)守刑法謙抑性原則之根本，而不應(yīng)過(guò)度強(qiáng)調(diào)形式層面和理想狀態(tài)下的刑法謙抑性原則。

(三)刑法需要適度回應(yīng)民眾的不安感

消極刑法立法觀的另一個(gè)重要基礎(chǔ)是象征性立法否定理論。該說(shuō)認(rèn)為我國(guó)很多罪名的增設(shè)是象征性立法的表現(xiàn)，其目的僅是回應(yīng)民眾的不安感，只有宣示性作用，并不考慮實(shí)際效果。

首先，本文認(rèn)為對(duì)于刑法是否屬于象征性立法的判斷，需要較為長(zhǎng)期的觀察。一些早期被認(rèn)為是象征性立法的罪名增設(shè)，比如危險(xiǎn)駕駛罪，從投入的司法成本和實(shí)施效果觀之，其治理社會(huì)的良好效果是不容置喙的。因此，為了回應(yīng)民眾的不安感，刑法通過(guò)增設(shè)罪名或者加重處罰的方式介入是否屬于象征性立法，并不是一個(gè)能夠輕易下結(jié)論的問(wèn)題。

其次，國(guó)家通過(guò)刑法立法來(lái)回應(yīng)民眾不安感并無(wú)不當(dāng)。以前述恐怖主義犯罪的前后風(fēng)險(xiǎn)對(duì)比為例，當(dāng)下恐怖主義犯罪具有的高風(fēng)險(xiǎn)性威脅的是不特定多數(shù)人的生命和財(cái)產(chǎn)，可能引起區(qū)域乃至全國(guó)的恐慌。公民作為社會(huì)個(gè)體，對(duì)這種犯罪行為的發(fā)生顯然無(wú)法應(yīng)對(duì)，更無(wú)法預(yù)料恐怖襲擊的時(shí)間、方式以及區(qū)域等情況，因此，國(guó)民的不安感并非杞天之慮。并且，從英國(guó)學(xué)者斯科特·拉什對(duì)風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)理論的解讀可知，科學(xué)技術(shù)的日益發(fā)展帶來(lái)物質(zhì)條件改善的同時(shí)，民眾對(duì)生活環(huán)境和生活質(zhì)量提出了更高的要求，對(duì)風(fēng)險(xiǎn)的認(rèn)知程度和察覺(jué)能力也隨之提升，因此，無(wú)論是基于客觀實(shí)際，還是心理認(rèn)知層面，民眾對(duì)風(fēng)險(xiǎn)的恐懼比以往更甚，對(duì)秩序和安全的追求遠(yuǎn)超過(guò)對(duì)自由的渴望(28)參見(jiàn)斯科特·拉什《風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)與風(fēng)險(xiǎn)文化》，王武龍譯，《馬克思主義與現(xiàn)實(shí)》2002年第4期。。當(dāng)引起這種不安的風(fēng)險(xiǎn)，達(dá)到威脅生命、財(cái)產(chǎn)安全的程度時(shí)，民眾就開(kāi)始產(chǎn)生要求刑法適時(shí)介入的訴求。此刻，他們更害怕的是刑法怠于管控這類風(fēng)險(xiǎn)。當(dāng)民眾這種普遍的不安感得不到及時(shí)回應(yīng)和解決，勢(shì)必會(huì)降低民眾對(duì)法律的信任度，由此帶來(lái)對(duì)社會(huì)的否定性評(píng)價(jià)。正如有學(xué)者所言，“刑法及時(shí)回應(yīng)民眾的不安，并非只為了‘安撫民眾，贏得選票’，而是因?yàn)檫@種不安和焦慮可能會(huì)深刻影響社群的穩(wěn)定以及民眾對(duì)法律規(guī)范和對(duì)社群的認(rèn)同，并且最終又會(huì)反過(guò)來(lái)傷害個(gè)體法益”(29)賈?。骸断笳餍孕谭ā拔勖爆F(xiàn)象檢討——兼論象征性刑法的相對(duì)合理性》，《法商研究》2019年第1期。。

最后，象征性立法能夠防止破窗效應(yīng)?！昂芏嗳硕荚龅竭^(guò)可實(shí)施犯罪的機(jī)會(huì)，而大多數(shù)人都沒(méi)有去干，這是因?yàn)樗麄兪艿捷^強(qiáng)的約束，故而限制了犯罪。但如果限制和控制減弱，一些人便會(huì)被誘使去從事犯罪”(30)劉強(qiáng)：《美國(guó)犯罪學(xué)研究概要》，北京：中國(guó)人民公安大學(xué)出版社，2002年，第162頁(yè)。。根據(jù)破窗理論，刑法介入對(duì)輕微犯罪行為具有積極預(yù)防的功能，這是立法者重視對(duì)微罪的治理，以防止微罪演變成為重罪的有效舉措(31)參見(jiàn)姜濤《破窗理論與犯罪規(guī)制模式的重構(gòu)》，《國(guó)家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào)》2016年第1期。。因此，在社會(huì)轉(zhuǎn)型時(shí)期，科技所帶來(lái)的新型危害行為，需要刑事立法實(shí)現(xiàn)處罰早期化?！帮L(fēng)險(xiǎn)的出現(xiàn)并變成危險(xiǎn)或?qū)嵑Σ⒉槐厝豢膳拢膳碌氖怯娠L(fēng)險(xiǎn)產(chǎn)生的危險(xiǎn)或?qū)嵑σ恢睕](méi)有被制度性地否認(rèn)，以使風(fēng)險(xiǎn)有累積為重大危險(xiǎn)或?qū)嵑Φ目赡堋?32)高銘暄、李彥峰：《風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)下刑法的合理定位》，《人民檢察》2016年第Z1期。。即使象征性立法只具有宣示性效應(yīng)，至少可以利用其威懾力使民眾不敢觸及犯罪邊界。“相關(guān)數(shù)據(jù)顯示，《刑法修正案(八)》醉駕入刑的三年間，公安部累計(jì)查處酒駕127.4萬(wàn)起，醉駕22.2萬(wàn)起，分別同比下降了18.7%和42.7%；同時(shí)，因酒駕、醉駕所引發(fā)的交通事故數(shù)量較該罪實(shí)施前，同比下降了25%”(33)劉仁文、敦寧：《醉駕入刑五年來(lái)的效果、問(wèn)題與對(duì)策》，《法學(xué)》2016年第12期。。某種程度上，象征性立法的預(yù)防犯罪作用，比事后懲治罪犯的教育效應(yīng)更具妥當(dāng)性。

四、未來(lái)我國(guó)積極刑法立法觀的科學(xué)協(xié)調(diào)

雖然本文肯定積極刑法立法觀的基本立場(chǎng)，然而，堅(jiān)持積極刑法立法觀并不意味著放任刑法野蠻生長(zhǎng)，而“應(yīng)以科學(xué)立法促進(jìn)高質(zhì)量的刑事立法，通過(guò)立改廢釋，將刑法逐步發(fā)展為規(guī)定明確的法、富有實(shí)效的法與公平正義的法，最終實(shí)現(xiàn)良法善治”(34)劉艷紅：《以科學(xué)立法促進(jìn)刑法話語(yǔ)體系發(fā)展》，《學(xué)術(shù)月刊》2019年第4期。。具體來(lái)說(shuō)，積極刑法立法須以應(yīng)對(duì)風(fēng)險(xiǎn)為導(dǎo)向，須解決犯罪所帶來(lái)的標(biāo)簽效應(yīng)，以實(shí)現(xiàn)嚴(yán)而不厲的罪刑結(jié)構(gòu)為目標(biāo)。

(一)積極刑法立法須與風(fēng)險(xiǎn)類型高度銜接

理論界呼吁積極的刑法立法是由風(fēng)險(xiǎn)因素所推動(dòng)的。當(dāng)前社會(huì)背景下，主要存在著環(huán)境風(fēng)險(xiǎn)、恐怖主義風(fēng)險(xiǎn)、食品藥品安全風(fēng)險(xiǎn)和網(wǎng)絡(luò)安全風(fēng)險(xiǎn)等四類，且較之農(nóng)業(yè)和工業(yè)社會(huì)，更具高發(fā)性、廣泛性以及不可控性。因此，刑法修正案(七)(八)(九)通過(guò)增設(shè)新罪名、降低原罪的入罪標(biāo)準(zhǔn)加以應(yīng)對(duì)(參見(jiàn)表2)。針對(duì)環(huán)境風(fēng)險(xiǎn)，《刑法修正案(八)》降低了第338條污染環(huán)境罪和第343條非法采礦罪的成立要件。針對(duì)食品藥品安全風(fēng)險(xiǎn)，《刑法修正案(八)》降低了3個(gè)罪名的入罪要件，并增設(shè)1個(gè)罪名。針對(duì)恐怖主義風(fēng)險(xiǎn)，“我國(guó)恐怖主義犯罪立法呈現(xiàn)犯罪擴(kuò)大化、重刑化的趨勢(shì)”(35)張磊：《我國(guó)恐怖主義犯罪刑事立法政策的反思與展望》，《暨南學(xué)報(bào)(哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版)》2018年第10期。?！缎谭ㄐ拚?九)》增設(shè)了6個(gè)罪名，并擴(kuò)張了2個(gè)原有罪名的處罰范圍。針對(duì)網(wǎng)絡(luò)安全風(fēng)險(xiǎn)，《刑法修正案(七)》新增兩個(gè)罪名，《刑法修正案(九)》新增3個(gè)罪名，并擴(kuò)張了3個(gè)網(wǎng)絡(luò)犯罪的主體范圍(36)《刑法修正案(九)》將單位納入第285條規(guī)定的三個(gè)網(wǎng)絡(luò)犯罪罪名之中。。

表2 刑法立法與風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)的對(duì)接現(xiàn)狀

但是，從表2可以看出，刑法也增設(shè)了大量與風(fēng)險(xiǎn)無(wú)關(guān)的行為的罪名或加重了處罰。也就是說(shuō)，我國(guó)近年來(lái)的刑法立法并非主要在回應(yīng)積極刑法觀所呼吁的風(fēng)險(xiǎn)防范，比如代替考試行為的入罪，是用刑法手段打擊不公平的考試行為。但是，代替考試行為很難被納入當(dāng)前社會(huì)的風(fēng)險(xiǎn)范圍內(nèi)(37)參見(jiàn)陰建峰、陰明皓《替考行為有限非罪化之提倡》，《江西社會(huì)科學(xué)》2017年第4期。。易言之，當(dāng)前積極刑法立法針對(duì)風(fēng)險(xiǎn)可以進(jìn)行適度的犯罪化，但是不能脫離風(fēng)險(xiǎn)防控，借刑法立法之名行社會(huì)治理“過(guò)度刑法化”之實(shí)(38)參見(jiàn)何榮功《社會(huì)治理“過(guò)度刑法化”的法哲學(xué)批判》，《中外法學(xué)》2015年第2期。?！袄硇缘男谭⒎☉?yīng)當(dāng)以對(duì)風(fēng)險(xiǎn)的科學(xué)預(yù)測(cè)與評(píng)估為基礎(chǔ)，擺脫單純的控制思維”(39)勞東燕：《風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)與功能主義的刑法立法觀》，《法學(xué)評(píng)論》2017年第6期。。未來(lái)，隨著新的社會(huì)風(fēng)險(xiǎn)不斷出現(xiàn)，刑法作為管控風(fēng)險(xiǎn)的手段，應(yīng)當(dāng)與風(fēng)險(xiǎn)的類型合理對(duì)接，只有引發(fā)民眾恐慌、嚴(yán)重威脅社會(huì)安全、破壞社會(huì)秩序的風(fēng)險(xiǎn)才有必要被納入犯罪圈(40)參見(jiàn)高銘暄、李彥峰《風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)下刑法的合理定位》，《人民檢察》2016年第Z1期。。

(二)積極刑法立法須考慮犯罪標(biāo)簽的消解

1.犯罪標(biāo)簽的延續(xù)效應(yīng)

隨著積極刑法立法的不斷展開(kāi)，入罪化將帶來(lái)一定程度的犯罪增長(zhǎng)。由此，立法必須考慮入罪所導(dǎo)致的犯罪標(biāo)簽效應(yīng)。犯罪標(biāo)簽是社會(huì)對(duì)犯過(guò)罪的人標(biāo)記，以區(qū)別于社會(huì)中未犯過(guò)罪的人。我國(guó)《刑法》第100條規(guī)定：“依法受過(guò)刑事處罰的人，在入伍、就業(yè)的時(shí)候，應(yīng)當(dāng)如實(shí)向有關(guān)單位報(bào)告自己曾受過(guò)的刑事處罰，不得隱瞞?！边@一款是犯罪人前科報(bào)告義務(wù)的規(guī)定，也即只要行為人曾受過(guò)刑事處罰，不區(qū)分故意和過(guò)失犯罪，也不論刑罰輕重，入伍、就業(yè)時(shí)一律都須報(bào)告。這表明，即使刑罰執(zhí)行完畢，行為人還須承受犯罪前科所帶來(lái)的諸多負(fù)面影響。除此之外，我國(guó)其他大量法律、行政法規(guī)，也對(duì)曾經(jīng)犯罪人員的職業(yè)資格，作出了籠統(tǒng)且嚴(yán)格的限制性規(guī)定，導(dǎo)致過(guò)失犯、輕微犯罪人員經(jīng)改造回歸社會(huì)后，大量職業(yè)無(wú)法從事，個(gè)人價(jià)值和品格被整個(gè)社會(huì)予以否定，這些都是犯罪人因犯罪標(biāo)簽所帶來(lái)的刑罰延續(xù)性效應(yīng)。有學(xué)者對(duì)上海市刑釋解教人員的就業(yè)狀況進(jìn)行調(diào)查顯示，近30%的人員因犯罪前科導(dǎo)致政審無(wú)法通過(guò)，自此無(wú)法從事高地位職業(yè)；另有約20%的人員因犯罪前科而遭受用人單位歧視，就業(yè)屢遭不順(41)參見(jiàn)王彬《刑釋解教公民平等就業(yè)權(quán)保障狀況考察——以上海市為例》，《法學(xué)》2008年第2期。。與此相類似，2017年，S省Q市某區(qū)刑釋解教人員的就業(yè)問(wèn)卷調(diào)查顯示，近70%刑釋解教人員的就業(yè)困難均歸因于先前的犯罪前科(42)參見(jiàn)石慧《我國(guó)有前科勞動(dòng)者平等就業(yè)權(quán)的立法保護(hù)》，《山東大學(xué)學(xué)報(bào)(哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版)》2018年第1期。。因此，無(wú)論是現(xiàn)有法律制度，還是整個(gè)社會(huì)評(píng)價(jià)體系，都是在不斷地強(qiáng)化犯罪標(biāo)簽功能，導(dǎo)致曾經(jīng)的犯罪人員，因犯罪前科而無(wú)法獲得基本的物質(zhì)保障和精神訴求。

犯罪標(biāo)簽給曾經(jīng)犯罪的人帶來(lái)就業(yè)上的負(fù)面影響，使得這一群體逐漸被邊緣化，有再次犯罪的社會(huì)風(fēng)險(xiǎn)。2012年上海安幫辦抽取108名再犯人員，對(duì)其第一次刑釋后的工作狀況進(jìn)行調(diào)查。數(shù)據(jù)顯示，近一半人數(shù)在刑罰執(zhí)行完畢回歸社會(huì)后從未就業(yè)；約20%的罪犯回歸社會(huì)后，工作趨于不穩(wěn)定狀態(tài)(43)參見(jiàn)王瑞山《論刑釋人員回歸社會(huì)的制度困境》，《河南警察學(xué)院學(xué)報(bào)》2015年第4期。。另有一項(xiàng)基于402名再犯者的調(diào)查研究發(fā)現(xiàn)，多達(dá)70%以上的再犯人員在第一次刑滿釋放之后處于無(wú)業(yè)狀態(tài)，通過(guò)數(shù)據(jù)分析和相關(guān)系數(shù)計(jì)算，再犯罪前無(wú)業(yè)與再犯罪呈現(xiàn)正相關(guān)(44)參見(jiàn)龔道聯(lián)《對(duì)402名再犯罪者犯罪原因的調(diào)查》，《犯罪與改造研究》2017年第7期。。意大利刑法學(xué)家菲利曾言：“任何使人類社會(huì)生活不完滿的社會(huì)條件，都是足以引起個(gè)人犯罪的社會(huì)因素，而犯罪的周期性變化同樣是社會(huì)因素的作用。”(45)[意]恩里科·菲利：《犯罪社會(huì)學(xué)》，郭建安譯，北京：中國(guó)人民公安大學(xué)出版社，2004年，第151頁(yè)。

在當(dāng)前刑法立法呈積極態(tài)勢(shì)，大量罪名入罪標(biāo)準(zhǔn)降低，罪名不斷增多的背景下，犯罪標(biāo)簽的延續(xù)效應(yīng)會(huì)更加明顯。因此，本文認(rèn)為，在肯定積極刑法立法的前提下，應(yīng)對(duì)其他法律規(guī)范中規(guī)定的犯罪標(biāo)簽帶來(lái)的就業(yè)限制條款進(jìn)行適當(dāng)調(diào)整。

2.犯罪標(biāo)簽對(duì)就業(yè)資格限制的修正

從我國(guó)相關(guān)法律規(guī)范對(duì)有犯罪前科者職業(yè)資格的限制規(guī)定(參見(jiàn)表3)可以看出，當(dāng)前我國(guó)法律規(guī)范對(duì)犯罪人的職業(yè)限制有以下四個(gè)特點(diǎn)：

表3 其他法律、行政法規(guī)對(duì)刑罰執(zhí)行完畢犯罪人的職業(yè)限制規(guī)定

(1)多達(dá)27種職業(yè)，不區(qū)分故意犯罪和過(guò)失犯罪，只要行為人受過(guò)刑事處罰，一律禁止從事。

(2)部分職業(yè)，無(wú)論犯罪人是否受過(guò)刑事處罰，只要存在犯罪記錄，即禁止從事。

(3)不區(qū)分刑罰輕重，對(duì)犯罪人職業(yè)限制的條件設(shè)定過(guò)于寬泛，大多都是用“受過(guò)刑事處罰的，不得……”或“因犯罪受過(guò)刑事處罰的，不得……”的規(guī)定。

(4)近一半職業(yè)，都是對(duì)犯罪人設(shè)置了終身禁止的規(guī)定，無(wú)期限地剝奪犯罪人進(jìn)入這些行業(yè)的資格，且這些多為法官、檢察官、教師等高地位職業(yè)。

綜上分析，當(dāng)前規(guī)范體系下，由刑罰所帶來(lái)的職業(yè)負(fù)面效應(yīng)較大，與罪責(zé)刑相一致原則及寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策不符。本文認(rèn)為，在當(dāng)前刑法立法不斷擴(kuò)張?zhí)幜P范圍的情況下，應(yīng)盡可能減少犯罪標(biāo)簽給行為人帶來(lái)的職業(yè)限制，具體有以下三點(diǎn)建議：

(1)排除對(duì)過(guò)失犯的職業(yè)限制。這主要是由于過(guò)失犯對(duì)于犯罪結(jié)果的發(fā)生不是積極追求，其主觀惡性較低，人身危險(xiǎn)性不強(qiáng)，回歸社會(huì)后的再犯可能性不大。因此，特殊預(yù)防的必要性較小，對(duì)其刑事處罰之后，不應(yīng)再限制其就業(yè)資格。

(2)排除對(duì)判處三年有期徒刑以下刑罰故意犯的職業(yè)限制。犯罪人所判處刑罰的高低決定了犯罪行為所具有的危害性程度，對(duì)于判處三年有期徒刑以下的故意犯，刑罰較低，表明其并無(wú)嚴(yán)重的社會(huì)危害性，經(jīng)改造后，基本已不具有人身危險(xiǎn)性。從犯罪學(xué)原理來(lái)說(shuō)，社會(huì)中的經(jīng)濟(jì)因素是導(dǎo)致犯罪的最主要原因，如果犯罪人的個(gè)人價(jià)值在社會(huì)中無(wú)法得以實(shí)現(xiàn)，經(jīng)濟(jì)需要無(wú)法得以滿足，刑罰所謂的預(yù)防目的，實(shí)質(zhì)上會(huì)將這些人推向重新犯罪的深淵(46)參見(jiàn)張立興、魯昕《前科消滅制度評(píng)析與我國(guó)立法構(gòu)想》，《齊魯學(xué)刊》2003年第5期。。

(3)原則上取消職業(yè)資格的無(wú)期限限制。相關(guān)法律規(guī)范一刀切地對(duì)犯罪人職業(yè)設(shè)置無(wú)期限限制，會(huì)讓回歸社會(huì)的犯罪人看不見(jiàn)希望，一直處在罪行的陰影之下，接受刑罰帶來(lái)的延續(xù)性后果，個(gè)人的精神需要、勞動(dòng)需要都無(wú)法得到滿足?；谌藱?quán)保障的理念，立法應(yīng)當(dāng)消除對(duì)犯罪人的歧視，給予所有犯罪人改過(guò)自新的機(jī)會(huì)。除了犯罪人實(shí)施的是危害國(guó)家安全犯罪、恐怖主義犯罪等嚴(yán)重侵害法益的犯罪，對(duì)于其他常規(guī)犯罪，法律應(yīng)該設(shè)置有期限的就業(yè)資格限制，這樣既有利于鼓勵(lì)犯罪人在此期間約束自身行為，也有利于勞動(dòng)者平等就業(yè)權(quán)的保障。

(三)積極刑法立法須構(gòu)建嚴(yán)而不厲的罪刑體系

積極的刑法立法觀主張刑法的一般預(yù)防、刑法介入法益保護(hù)的早期化以及定義法益的抽象化。因此，在積極刑法立法觀的立場(chǎng)下，刑法擴(kuò)張的范疇多是造成法益侵害或危險(xiǎn)尚不嚴(yán)重的行為。那么，基于罪責(zé)刑相一致的原理，積極的刑法立法觀不應(yīng)當(dāng)追求重罪重刑，而應(yīng)該是輕罪輕刑的罪刑結(jié)構(gòu)。這就是儲(chǔ)槐植教授所言的“嚴(yán)而不厲”的刑罰結(jié)構(gòu)(47)參見(jiàn)儲(chǔ)槐植《再說(shuō)刑事一體化》，《法學(xué)》2004年第3期。。刑罰實(shí)現(xiàn)從“厲而不嚴(yán)”到“嚴(yán)而不厲”的結(jié)構(gòu)轉(zhuǎn)化，不僅有利于實(shí)現(xiàn)刑法保護(hù)社會(huì)和保障人權(quán)的兩大機(jī)能，也集中貫徹了我國(guó)寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策。

總體而言，“厲而不嚴(yán)”是我國(guó)刑罰結(jié)構(gòu)的主要特征。79年刑法受立法技術(shù)的限制，罪名涵蓋范圍有限，死刑設(shè)置偏多，且但凡有罪的，刑罰必包括監(jiān)禁刑，足以說(shuō)明當(dāng)時(shí)刑罰的嚴(yán)苛性。97年刑法和相繼頒行的修正案，刑罰結(jié)構(gòu)也仍然是以死刑和自由刑為中心，屬于典型的重刑結(jié)構(gòu)。比如，《刑法修正案(五)》至《刑法修正案(九)》不斷加重個(gè)罪刑罰幅度，其中《刑法修正案(八)》個(gè)罪刑罰加重的罪名數(shù)量顯著增多。盡管我國(guó)刑罰不斷加重，但是犯罪數(shù)據(jù)顯示，我國(guó)2005年至2017年，刑事罪犯人數(shù)由842545人增長(zhǎng)到1268985人，犯罪率相應(yīng)由每萬(wàn)人6.44人增長(zhǎng)至每萬(wàn)人9.13人(48)刑事罪犯總數(shù)來(lái)自《中國(guó)法律年鑒》，中國(guó)人口總數(shù)來(lái)自國(guó)家統(tǒng)計(jì)局官網(wǎng)，http：//www.stats.gov.cn/，最后訪問(wèn)時(shí)間：2020-03-10。。這表明，“重刑主義并沒(méi)有有效地遏制犯罪”(49)逄曉楓、劉曉莉：《食品、藥品安全犯罪的資格刑配置研究》，《河北法學(xué)》2014年第7期。。以《刑法修正案(八)》第144條的修改為例，構(gòu)成生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪的基本情節(jié)，法定最低刑為5年，且取消了1997年刑法中規(guī)定的拘役刑的適用，而造成其他特別嚴(yán)重情節(jié)的，最高可判處死刑。這充分體現(xiàn)了立法對(duì)食品犯罪的“嚴(yán)打”態(tài)勢(shì)。但近年來(lái)，食品安全犯罪頻發(fā)的現(xiàn)狀給我國(guó)刑事立法予以警示：重刑化立法，既違背保障人權(quán)的理念，也不能實(shí)現(xiàn)威懾作用。因此，我國(guó)在嚴(yán)密法網(wǎng)的同時(shí)，應(yīng)當(dāng)及時(shí)轉(zhuǎn)變刑罰配置，實(shí)現(xiàn)刑罰的輕緩化。

整體來(lái)看，我國(guó)刑法立法在加重個(gè)罪刑罰的同時(shí)，也開(kāi)始大量削減死刑罪名?！缎谭ㄐ拚?八)》廢除了13個(gè)非暴力犯罪的死刑適用，《刑法修正案(九)》取消了9個(gè)死刑罪名，同時(shí)提高了對(duì)死緩犯執(zhí)行死刑的要求(50)參見(jiàn)劉憲權(quán)《中國(guó)刑法發(fā)展的時(shí)代脈動(dòng)——97刑法頒布實(shí)施20年刑事法治縱覽與展望》，《法學(xué)》2017年第5期。。未來(lái)刑法在將風(fēng)險(xiǎn)行為犯罪化的過(guò)程中，應(yīng)當(dāng)繼續(xù)控制死刑的適用，降低自由刑的刑罰幅度，并探索非監(jiān)禁刑的刑罰措施。具體來(lái)說(shuō)：

(1)嚴(yán)格控制死刑的適用。對(duì)于嚴(yán)重的暴力性犯罪，如故意殺人、搶劫罪等，須結(jié)合犯罪手段和行為人主觀惡性，來(lái)考慮死刑配置的適當(dāng)性；而在如危害食品安全犯罪中，犯罪人的犯罪目的大都是出于對(duì)利益的追求，死刑的配置既不能從根本上有效地遏制犯罪，也剝奪了犯罪人經(jīng)改造后彌補(bǔ)社會(huì)損失的機(jī)會(huì)，此類犯罪中，應(yīng)當(dāng)減少死刑的適用。

(2)適當(dāng)降低自由刑的刑罰幅度，減少3年以上有期徒刑的適用，增加3年以下有期徒刑及非監(jiān)禁刑的適用。我國(guó)刑罰結(jié)構(gòu)中，3年以上有期徒刑占據(jù)了絕大多數(shù)，其目的無(wú)疑是有效地懲罰罪犯和預(yù)防再犯。但事實(shí)上，民眾只關(guān)注某種行為是否構(gòu)成犯罪，而對(duì)構(gòu)罪后的刑罰幅度并無(wú)概念。換言之，罪犯在實(shí)施犯罪之前，不會(huì)主動(dòng)關(guān)注該罪刑罰的具體情況，重刑不能對(duì)罪犯產(chǎn)生威懾作用，從而阻止犯罪。相反，對(duì)于不具有嚴(yán)重犯罪情節(jié)的行為人，長(zhǎng)期的監(jiān)禁不僅不利于其改造，還有可能對(duì)心理造成影響，回歸社會(huì)后的危害性可能愈趨嚴(yán)重。

(3)積極探索其他非監(jiān)禁刑的刑罰措施，弱化犯罪標(biāo)簽效應(yīng)。一國(guó)的文明程度可從刑罰的輕重中得以窺之，非監(jiān)禁刑現(xiàn)已是世界發(fā)展的普遍趨勢(shì)，體現(xiàn)國(guó)家刑罰觀念的進(jìn)步。就我國(guó)而言，“1997年監(jiān)獄的擁擠率已達(dá)到30.09%”(51)參見(jiàn)楊鳳寧《走向非監(jiān)禁刑：從世界刑罰趨勢(shì)看我國(guó)刑罰的改革》，《云南大學(xué)學(xué)報(bào)(法學(xué)版)》2004年第6期。，顯然這種環(huán)境下很難實(shí)現(xiàn)改造罪犯的目的。而非監(jiān)禁刑的適用不僅可降低行刑成本，還能在一定程度上弱化犯罪標(biāo)簽效應(yīng)，有利于犯罪人重新回歸社會(huì)，真正實(shí)現(xiàn)刑罰的預(yù)防和教育作用。

嚴(yán)而不厲的罪刑體系，能夠在有效打擊犯罪的基礎(chǔ)上，改造犯罪人，使之重新回歸社會(huì)，從而消弭犯罪人再犯的風(fēng)險(xiǎn)。這能夠最大限度地實(shí)現(xiàn)法益保護(hù)和自由保障之間的動(dòng)態(tài)平衡。

五、結(jié) 語(yǔ)

在風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)背景下，理論界出現(xiàn)了積極刑法立法觀和消極刑法立法觀的分野。積極的刑法立法觀主要基于風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防的立場(chǎng)，消極的刑法立法觀則立足于刑法謙抑性和象征性刑法理論。風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)確實(shí)存在風(fēng)險(xiǎn)實(shí)質(zhì)升級(jí)的現(xiàn)狀，積極刑法立法具有正當(dāng)性。謙抑性并不要求刑法不增加立法，象征性立法也具有一定的合理性。但是，積極的刑法立法應(yīng)該具有科學(xué)性和協(xié)調(diào)性，積極的刑法立法須主要針對(duì)風(fēng)險(xiǎn)，要消除犯罪標(biāo)簽帶來(lái)的延續(xù)性效應(yīng)和風(fēng)險(xiǎn)，并且應(yīng)當(dāng)構(gòu)建嚴(yán)而不厲的罪刑體系，從而實(shí)現(xiàn)法律效果和社會(huì)效果的統(tǒng)一。