梅慎實　譚梓為

2020年5月28日，安徽證監(jiān)局下發(fā)了對皖通科技（002331.SZ）及有關當事人的監(jiān)管措施，皖通科技的“全武行”控制權爭奪至此暫時平息。皖通科技的控制權爭奪由來已久，但真正引發(fā)斗毆事件的導火線卻要從董事會收到皖通科技的股東南方銀谷的提議函說起。皖通科技稱：4月22日，公司董事會收到了南方銀谷關于提請董事會5月28日召開臨時股東大會的提議函，董事會雖然認可了該提議但認為提案不夠明確、不符合《上市公司股東大會規(guī)則》對提案的明確性規(guī)定而未通過召開臨時股東大會的議案。董事會要求南方銀谷補充相關材料后再行商定大會召開的具體時間。南方銀谷卻認為董事會故意阻礙臨時股東大會的召開，遂在《深圳商報》上刊登了自行召開會議的公告，并于5月28日在公司辦公大樓的會議室自行召開會議，董事長李臻聞訊趕來并雇傭打手毆打多名股東。

皖通科技事件實質(zhì)上反映出，在公司治理的實踐中董事會中心主義逐漸取代股東大會中心主義而掌控公司發(fā)展的傾向。在董事會的層層把關下，股東想要自行召集臨時股東大會似乎困難重重。

南方銀谷召集股東會有效么？?

根據(jù)《公司法》第一百條所列第三項的規(guī)定，單獨或合計持有公司股份10%以上的股東可以請求召開臨時股東大會，公司應當在兩個月之內(nèi)召開臨時股東大會;同時其第一百零一條又規(guī)定了股東大會會議的召集必須遵循董事會-監(jiān)事會-股東的順序，只有在董事會和監(jiān)事會都不召集或不能召集大會時，股東才可以自行召集，這就是所謂“窮盡前置程序”的強制性規(guī)定。

皖通科技公司的章程中，更加細化了關于召集臨時股東大會的流程。其中第48條第1款規(guī)定“單獨或者合計持有公司10%以上股份的股東有權向董事會請求召開臨時股東大會，并應當以書面形式向董事會提出。董事會應當根據(jù)法律、行政法規(guī)和本章程的規(guī)定，在收到請求后10日內(nèi)作出同意或不同意召開臨時股東大會的書面反饋意見?！备鶕?jù)法律與章程的規(guī)定，皖通科技董事會在收到股東的請求之后，應當作出的是關于是否同意召開臨時股東大會的答復，即使皖通科技董事會同意了股東提請召開臨時股東大會的議案，但最后仍然沒有同意召開臨時股東大會，可以認為是構成章程第48規(guī)定的“不同意召開臨時股東大會”。此后，南方銀谷還必須向監(jiān)事會書面提請召開臨時股東大會。

南方銀谷自稱，此后其已通過監(jiān)事會流程提請召集臨時股東大會，但監(jiān)事會沒有答復，因此只能自行召集。但是，南方銀谷沒有向公眾公示其向監(jiān)事會書面提請了召開臨時股東大會的證據(jù)。因此，南方銀谷在沒有遵循書面提請召集會議的要求下，其自行召集臨時股東大會的做法在程序上是有瑕疵的，這會影響其自行召集臨時股東大會決議的效力。

董事會有權審查股東議案么？

皖通科技公司董事會秘書潘大圣稱，董事會之所以沒有通過南方銀谷提請召開臨時股東大會的決議是因為南方銀谷的提案不夠明確。在南方銀谷提交的議案中，列明了12項審議事項，其中前六項是關于罷免六位董事的議案，后六項是提請選舉六位董事的議案。提案不明確這一理由看起來像是故意敷衍的說辭，畢竟在相關的法律法規(guī)中只要求提案要明確卻并未表明何種程度才叫明確。首先，這似乎給了董事會不少的解釋空間和自由裁量權。其次，我們要問一下：董事會對于持股10%以上的股東發(fā)出的提請召開臨時股東大會的提案有審查權么？

當我們在討論董事會是否有權審查股東的提案時，通常的背景是結合《公司法》第一百零二條，即持有3%以上股份的股東，在股東大會召開10日前提出提案的權利，此處存在一個前提即股東大會已經(jīng)決定召開。但在皖通科技這次事件中，董事會卻在是否召開臨時股東大會的問題上以議案不符合明確性要求為由拒絕召開會議，這其中的確存在著不同的理解空間。前者是先決定開會、后提案;后者則只是提議開會。會議是否已經(jīng)確定要召開這一區(qū)別直接影響到股東權的實現(xiàn)：當會議確定要召開時，股東至少有機會展示自己的提案、有機會對大會上提出的議案作出表決;但若連大會都無法召開，股東很難做成任何事情。那么，董事會到底有沒有在是否召開臨時股東大會這一事項上審查股東提案的權力呢？如果有，其權力的邊界在哪里？

《公司法》第一百條規(guī)定將持股比例10%以上股東的請求作為可以提請召開臨時召開股東大會的情形，其意在保護股東的利益。上市公司股東大會每年召開次數(shù)不多，其余的時間均由董事會與管理層把控，很難兼顧所有股東的利益，董事會與管理層在公司決策上的權力和影響很可能遠遠大于股東，為了保護股東在公司中的權益，法律賦予股東提請召開臨時股東大會的權利，使其能夠在定期的股東大會之外召開臨時會議，以便應對不利于自身利益的決策或現(xiàn)狀。再者，選舉、更換董事本就是股東大會的職權，若賦予董事會對關于選舉、更換董事的議案內(nèi)容進行審查權，董事會一方極有可能基于自身利益的考慮尋找各種理由阻礙大會的召開。因此，董事會對該類議案有審查權的正當性就值得討論。

至今，在公司法中沒有明確規(guī)定董事會對股東議案有審查權。在監(jiān)管層面，中國證監(jiān)會對董事會對于股東提案是否有審查權也經(jīng)歷了肯定否定之過程。中國證監(jiān)會制定的1997年《上市公司章程指引》第五十九條規(guī)定了董事會對于股東提案的審查權，即公司董事會應當以公司和股東的最大利益為行為準則，審查股東提案內(nèi)容是否與法律、法規(guī)和章程的規(guī)定相抵觸，是否屬于公司經(jīng)營范圍和股東大會職責范圍，是否有明確議題和具體決議事項，是否以書面形式提交或送達董事會。不過自2006年修訂了《上市公司章程指引》后，就取消了有關董事會審查權的規(guī)定。同樣的，2000年修訂的《上市公司股東大會規(guī)范意見》第十二條規(guī)定：年度股東大會，單獨持有或者合并持有公司有表決權總數(shù)百分之五以上的股東或者監(jiān)事會可以提出臨時提案。如果臨時提案屬于董事會會議通知中未列出的新事項，同時這些事項是屬于本規(guī)范意見第六條所列事項的，提案人應當在股東大會召開前10天將提案遞交董事會并由董事會審核后公告。這里也明確規(guī)定了董事會的審核權。不過2006年發(fā)布的《上市公司股東大會規(guī)則》也取消了這個規(guī)定。

而兩家證券交易所對股東大會召集者（在此主要指董事會）是否有權審查提案的規(guī)定亦不相同。深交所在《主板信息披露業(yè)務備忘錄第12號——股東大會相關事項》第七條規(guī)定，召集人認定臨時提案不符合《上市公司股東大會規(guī)則》關于提案的三個要求，進而認定股東大會不得對該臨時提案進行表決并作出決議的，應當在收到提案后二日內(nèi)公告認定結論及其理由，同時聘請律師事務所對相關理由及其合法合規(guī)性出具法律意見并公告。即是認可了召集者對股東臨時提案的審查，但審查范圍限定在《上市公司股東大會規(guī)則》所確定的是否屬于股東大會職權范圍、是否有明確議題和具體決議事項、是否符合法律、行政法規(guī)和公司章程的有關規(guī)定這三項標準上。但實際上，這三項標準本身的模糊性和不確定性就非常大，可解釋的空間也太大，如此規(guī)定可以說實際上賦予了董事會較大的議案審查權。這種有爭議的規(guī)定有礙股東提案權之行使，因而一直被實務上所詬病。但上交所在《上市公司信息披露監(jiān)管問答（第二期）》中明確表態(tài)，不能因為形式要件不齊備無辜拖延或拒絕將其列入股東大會議案，上交所原則上是更偏向于無權審查，更加保護股東的提案權。

美國法上，針對董事會審查股東提案這一問題發(fā)展出了無異議函的行政制度，當對董事會審查股東提案存在疑義時，當事人可以提請美國證券交易委員會（SEC）進行審查，公司取得無異議函意味著SEC認為公司董事會的審查適法;相反，如果SEC認為董事會審查不當，股東提案不應當被排除，他們會通知公司其意見，如果董事會置之不理，SEC工作人員可以命令禁止該公司董事會征集委托書，并要求重新發(fā)送含有股東提案的征集材料給公司股東;一旦公司排除股東該項提案，SEC會對公司提起強制執(zhí)行之訴。當然，對不適格的提案，SEC也會通知股東修改否則提案也會被排除。此外，美國1934年《證券交易法》規(guī)則14a-8（i）規(guī)定了十三種董事會可以拒絕將股東提案放入公司授權委托書征集材料（即排除股東提案）的情形。美國法明確董事會可以排除股東議案的情形并輔之以SEC的無異議函制度，使得董事會的審查權在明確、固定化的情形下仍有SEC的審核加以衡平，值得我們借鑒。

遇到不配合的董秘怎么辦？

董事會秘書潘大圣在此次會議召集過程中，沒有盡到籌備股東大會、辦理信息披露事項的義務。南方銀谷在解釋為何未在指定媒體刊登大會通知時提到，一個重要原因就在于公司向皖通科技董事會及董秘發(fā)出了通知，但負責辦理披露事宜的董秘未在規(guī)定期限履行信息披露義務，也沒有為大會召開做籌備工作，這使他們無法在中國證監(jiān)會指定的媒體上刊發(fā)公告。

《上市公司股東大會規(guī)則》以及皖通科技公司章程中均規(guī)定“公司設董事會秘書，負責公司股東大會和董事會會議的籌備、文件保管以及公司股東資料管理，辦理信息披露事務等事宜?！迸舜笫サ牟慌浜厦黠@違反了法律和公司章程規(guī)定的董秘義務。在鑫騰華公司與中超集團關于公司決議撤銷一案中（案號（2018）蘇02民初577號），董秘黃潤楷同樣找各種理由和借口拒絕發(fā)出公告卻又對其間發(fā)生的其他事項同意發(fā)出公告，法院認為董事會秘書黃潤楷系消極地、不作為地對待本次股東大會，故事實上不可能推進由董事會秘書開展本次股東大會籌備事宜的工作。對此，中超控股陳述，中超集團與證券主管部門及相關服務機構溝通后，被獲準開通股東披露專項通道，解決了股東大會公告和披露事宜，又由中國證券登記結算有限公司深圳分公司提供證券持有人登記信息，深圳證券信息有限公司開通網(wǎng)絡投票平臺。以上系中超集團和中超控股在董事會和董事會秘書不配合的情況下另行尋求的救濟途徑，以保證本次股東大會能夠如期召開，保證股東依法享有的股東大會召集權不受阻撓，不存在程序違法違規(guī)之處。在該案中，中超集團因為與鑫騰華公司董事會管理層存在矛盾，欲召開大會審議對鑫騰華現(xiàn)任董事會不利的罷免董事議案，同樣面臨了無法通過董事會發(fā)布公告、且董事會秘書不配合的問題，但中超集團與證券主管部門及相關服務機構溝通后，被獲準開通股東披露專項通道，解決了股東大會公告和披露事宜。

在此類關于公司決議撤銷的糾紛中，經(jīng)常存在由于董事會與股東不和導致董事會、董事會秘書在程序上不配合股東自行召集臨時股東大會的情形。董事會秘書作為高級管理人員之一，除了要盡到《公司法》規(guī)定的忠實、勤勉義務之外，還要遵循《公司法》第一百二十四條規(guī)定的股東大會會議籌備、辦理信息披露事宜等義務。但在公司治理的實踐中如何解決可能遇到的董秘怠于履行籌備股東大會會議、辦理信息披露事宜的義務呢？

1.在章程中明確規(guī)定董秘不履行義務時，要對提案股東因拖長召集程序造成的損失承擔賠償責任。雖然根據(jù)《公司法》的規(guī)定股東可以直接對董秘損害其利益的行為提起訴訟，但在章程中明確規(guī)定這一點能有效減輕股東的舉證責任，可以賦予股東更直接的請求權;同時能對董秘起到震懾作用。

2.證監(jiān)會或者上市公司所在地證監(jiān)局要嚴格對董秘的行政處罰。從中超集團的案例可知，依據(jù)法律途徑救濟曠日持久，而證監(jiān)會或證監(jiān)局公權力的介入效率會高些。

3.交易所也要盡量加強對董秘的不履職行為的自律性懲戒力度，相關證券交易所對案件中董秘不履行義務的行為如實計入誠信檔案。《深圳證券交易所股票上市規(guī)則》規(guī)定了取消董秘資格的四種情形，其中一種即是最近三年受到證券交易所公開譴責或者三次以上通報批評的。交易所要深入聯(lián)動董秘資格的保持與董秘義務的履行，加強對董秘不履行義務的處罰力度，將達摩克里斯之劍始終高懸在其頭頂。

4.聘任合格的證券事務代表。公司自身也要依據(jù)法律、法規(guī)，積極聘任合格中立的證券事務代表，以便于在董秘不履行職責時代為履行。

5.與證券主管部門及相關服務機構溝通，爭取上市公司開通股東披露專項通道。通過中超集團的案例可以知道，請求證券主管部門的幫助這一方式是確實可行、風險最小且最有可能成功的方式。這要求股東在前期做好各種程序性工作，在自身沒有違反法律與章程的規(guī)定又確實求助無門的情況下，請求證券主管部門協(xié)助相關的信息披露事宜。

6.舉證責任倒置。章程中可以明確董秘在關于其是否盡到職責與義務的訴訟中，將舉證責任倒置給董秘，要求其證明自己已經(jīng)盡到了協(xié)助召開股東大會、進行信息披露的職責，這就進一步要求董秘在會議召集過程中切實履行各項義務、遵守各項程序、保存各項證據(jù)，否則其在訴訟中極有可能處于無法拿出切實證據(jù)的境地。

股東權利保障如何真正到位？

在現(xiàn)行法的框架下，如何使股東能夠最大程度地保障其自行召集股東大會之權利的實現(xiàn)，是我們最終需要解決、需要落到實處的問題。證券交易所要在以下方面明確股東自行召集股東大會的指引：

其一，自行召集之前。

就股東自身而言，需要嚴格按照法律與章程的規(guī)定，履行好提請董事會與監(jiān)事會召集大會的前置程序。章程對于提請召集有特殊的形式、日期規(guī)定的，須得按照章程的規(guī)定行事。如此才能給股東自行召集股東大會提供正當性的前提，也才能在后續(xù)可能發(fā)生的訴訟程序中占據(jù)優(yōu)勢。

其二，自行召集的過程中。

股東要依據(jù)《公司法》與公司章程的規(guī)定，尋求董秘與證券事務代表的配合，后兩者也有配合籌備、提供相關的資料的義務。但當公司董秘及相關人員不配合股東召集臨時股東大會時，公司和股東就需要通過多種渠道、多種方式（包括向證監(jiān)局、證券交易所和證券登記結算公司報備）盡快實現(xiàn)會議的召集召開。

1.公章使用問題?！豆痉ā窙]有對公章的保存、使用作出相應的規(guī)定，所以在公司內(nèi)部，股東自身要著力完善公司公章的管理制度，建立健全公司公章的使用流程與保管規(guī)范，在公司內(nèi)部建立起規(guī)范的公司公章管理制度，明確公司公章的保管、使用、交接流程以及責任人。

2.股東名冊獲取問題。股東要依據(jù)法律與章程的規(guī)定，做好會議召開前的信息披露工作。在董秘不配合籌備工作時，可以首先向證券主管部門說明情況，并提交其履行了股東自行召集股東大會的前置程序以及董秘不配合相關工作致使信息無法披露的說明材料，請求證券監(jiān)管部門聯(lián)系證券登記結算公司提供所需的股東名冊，確定需要通知的股東名單以及需要公告的信息。

3.指定媒體披露問題。股東在可能的情況下，要嚴格依據(jù)法律、章程的規(guī)定，在證監(jiān)會指定的信息披露媒體以及交易所網(wǎng)站上發(fā)出召開大會的公告。在窮盡辦法無法取得公章的情況下，股東可以將信息披露公告文稿和相關備查文件以及無法獲取公章之情況的相關材料同時提交證監(jiān)會或證監(jiān)局，提請證券主管部門允許其進行披露;在獲得許可后，再將前述文件以及獲得的許可報送交易所以及證券登記結算機構，請求協(xié)助。在此過程中，證券監(jiān)管部門要做好與交易所以及證券登記結算機構的溝通工作，及時分享信息、上令下達。

隨著董事會、管理層權力的不斷壯大，為了自己的利益阻礙股東自行召集股東大會的情形極可能只增不減，證券監(jiān)管部門是否可以為自行召集股東大會卻遇到上述程序阻礙的股東進一步完善專門的信息披露及公示的通道，在股東提交的證明材料通過審核的情形下，由監(jiān)管部門和證券登記結算機構協(xié)助股東便利地進行公告。

4.會議召集地問題。股東要按照法律以及公司章程的規(guī)定，在指定的地點召開臨時股東大會。在章程沒有明確要求必須在會議室進行的情況下，只需在公司所在大樓范圍內(nèi)的地點即可。若出現(xiàn)如皖通科技案中無法使用公司所在大樓召集會議但又急需召開時，可以選擇其他地點召開會議，但同時需要全程視頻記錄，保證程序的合法、公正。

其三，臨時股東大會結束后公告的問題。

在董秘不配合籌辦會議的情況下，股東召集臨時股東大會需要安排人員做好會議記錄、資料保存和公告的工作。

其四，法律責任。

對于不按照法律、章程履行相關義務的董事、監(jiān)事和董秘，一方面公司股東可以通過直接訴訟的方式要求其承擔相應的民事責任;另一方面，中國證監(jiān)會或證監(jiān)局以及交易所也要對違反法律法規(guī)的責任人按規(guī)定進行處罰或紀律處分，將義務的違反與責任的承擔緊密聯(lián)系起來，督促董事、監(jiān)事、董秘等人員更好地履行其應盡的義務。

作者供職于中國政法大學民商經(jīng)濟法學院

延伸閱讀

星河公司訴宏明公司決議糾紛案

深圳星河公司持有成都宏明公司22.5%股份。2015年4月9日，深圳星河公司向成都宏明公司董事會提請報告一份，提請公司董事會通知其他股東并在《公司章程》規(guī)定的三十天內(nèi)組織召開2015年臨時股東大會，審議兩項議案：一、關于將公司經(jīng)營者年薪控制在本企業(yè)綜合平均工資的十倍以內(nèi)的議案;二、關于公司2015年對中期追加分紅的議案。宏明公司于2015年4月29日召開五屆三十六次董事會，審議并通過了《關于董事會不召開臨時股東大會審議法人股東提交的兩個議案的議案》。

星河公司由此提起訴訟，請求法院判令撤銷第五屆三十六次董事會決議;不服原審判決后，向成都市中院提起上訴。成都市中院認為，對于宏明公司提出的董事會應當對股東提議召開臨時股東大會的合法、合理性及必要性審查的問題，誠然，如果不對股東的權利加以一定程度的限制，將可能出現(xiàn)股東濫用其股東權利，隨意提請召集股東大會，從而對公司的正常生產(chǎn)經(jīng)營產(chǎn)生影響，亦會增加公司為召集股東會而產(chǎn)生的費用。因此，無論是我國公司法還是宏明公司的章程均對股東提請召集股東會的持股額度進行了限制。

成都市中院認為，無論法律還是公司章程均規(guī)定持有10%以上表決權的股東提議召集臨時股東大會，則應當召開。星河公司持有宏明公司22.5%的股權份額，其提出的要求召開臨時股東大會符合法律及公司章程的規(guī)定，故宏明公司應當召開臨時股東大會對宏明公司的提案進行審議。故宏明公司董事會作出不召集股東大會的董事會決議的內(nèi)容違反了公司章程的規(guī)定。二審法院作出裁決（案號（2016）川01民終4810號），撤銷一審民事判決，撤銷宏明公司第五屆三十六次董事會決議。

美國董事會13種排除股東提案情形

美國1934年《證券交易法》規(guī)則14a-8（i）規(guī)定了十三種董事會可以排除股東提案的情形。具體情形如下：

1.提案所涉事項為“不適當主題”;

2.提案違反法律;

3.提案違反代理表決權規(guī)則;

4.提案出于個人恩怨與特別利益訴求;

5.提案與公司業(yè)務不相關;具體判斷標準是：如果該提案涉及的運營僅僅占到公司總資產(chǎn)的5%以下或者最近一個財務年度凈收益和總銷售的5%以下，并對公司沒有什么重大影響，則該提案可以被排除;

6.公司無權處理該提案;

7.提案涉及公司日常營業(yè)活動;

8.提案與董事等的選舉有關;

9.與公司提案沖突;

10.該提案內(nèi)容已經(jīng)實質(zhì)履行。若該提案已經(jīng)在公司以前的運營中得到解決，則該提案將被排除;

11.雷同。如果該提案的內(nèi)容與另一個將被放入委托書征集材料中的提案內(nèi)容實質(zhì)相同，則該提案將不被提交;

12.重新提出。若提案的內(nèi)容與過去5年中提交過的提案所要解決的問題實質(zhì)相同，則公司可以在該原提案被列入委托書征集材料后的3年內(nèi)排除該提案。在第一次被提起時未獲3%的支持，或者在第二次被提起時未獲6%的支持，或者在第三次被提起時未獲10%的支持，則該提案也將不被提交;

13.提案內(nèi)容涉及具體的股利分配。