摘 要：“售后回租”交易本質(zhì)上是信貸擔保行為，其租金交換租賃物本身的價值，而非物的使用。不能單純基于當事人所有權(quán)的約定而認定“售后回租”中融資租賃公司享有破產(chǎn)取回權(quán)，因為民法所有權(quán)不完全決定破產(chǎn)財產(chǎn)歸屬。出于平等對待破產(chǎn)債權(quán)人等原因考慮，租賃物應(yīng)歸屬于承租人破產(chǎn)財產(chǎn)，融資租賃公司僅享有破產(chǎn)別除權(quán)。由于“售后回租”合同具有節(jié)稅的功能，民法層面應(yīng)維護當事人的意思自治，只在破產(chǎn)法中進行調(diào)整。在承租人破產(chǎn)情形下，如果合同被解除，出租人的破產(chǎn)取回權(quán)不具有正當性和合法性。在解釋論層面，對合同履行階段進行分解，雙方在租賃物上成立共有關(guān)系，限制融資租賃公司取回。在立法論層面，民事規(guī)范關(guān)于“售后回租”的規(guī)定僅涉及其效力，具體的破產(chǎn)效果交由破產(chǎn)法特別調(diào)整。

關(guān)鍵詞：售后回租;破產(chǎn)取回權(quán);破產(chǎn)別除權(quán);破產(chǎn)財產(chǎn);民法典

中圖分類號：D923.992 文獻標識碼：A 文章編號：0257-5833（2020）08-0111-10

作者簡介：云晉升，上海交通大學凱原法學院博士研究生 （上海 200030）

一、問題的提出

在《民法典》編纂的過程中，一個極易被忽視的問題是，對某些具體問題的民商法銜接和分工。如果不能順利打通民商法內(nèi)在關(guān)聯(lián)，民事立法的科學化和體系化將會受到影響。其中一個典型的例子是“售后回租”中融資租賃公司在承租人破產(chǎn)的情況下，究竟享有何種權(quán)利?！笆酆蠡刈狻焙贤弧度谫Y租賃合同司法解釋》第2條①劃歸為融資租賃合同，同時根據(jù)《合同法》第242條的規(guī)定，租賃物不屬于承租人的破產(chǎn)財產(chǎn)。實踐遵循了既有規(guī)定，一旦“售后回租”合同被承租人的破產(chǎn)管理人解除，融資租賃公司享有破產(chǎn)取回權(quán)參見山東省高級人民法院（2018）魯民終171號民事判決書;江蘇省宿遷市中級人民法院（2013）宿中商終字第0212號民事判決書。。但是，上述立法和實踐卻與破產(chǎn)法的基本原則相沖突。

根據(jù)司法和理論界的共識，“售后回租”的功能之一是擔保實務(wù)論述：“租賃物起著融資擔保作用”，參見安徽省高級人民法院（2017）皖民終174號民事判決書;理論論述：“融資租賃以租賃物本身作為擔?！?，同時將“售后回租”劃歸為融資租賃的特殊形式，參見胡曉媛《中德融資租賃法律制度比較研究》，中國法制出版社2011年版，第86-87頁。。然而，擁有動產(chǎn)抵押權(quán)和動產(chǎn)質(zhì)權(quán)的融資提供人在債務(wù)人破產(chǎn)時只享有破產(chǎn)別除權(quán)，“售后回租”中融資提供人卻擁有破產(chǎn)取回權(quán)。破產(chǎn)別除權(quán)相比破產(chǎn)取回權(quán)受到更多的限制，例如根據(jù)《破產(chǎn)法》第75條的規(guī)定，在重整期間，擔保權(quán)暫停行使?！跋嗤南嗤瑢Υ?許德風：《破產(chǎn)法基本原則再認識》，《法學》2009年第8期。是破產(chǎn)法基本原則的重要內(nèi)容，同為融資提供人的融資租賃公司何以享有破產(chǎn)取回權(quán)，而其他融資提供人僅享有破產(chǎn)別除權(quán)，在法釋義學上無法得到解釋。另一方面，“售后回租”中的融資租賃公司行使破產(chǎn)取回權(quán)還會損及一般破產(chǎn)人的利益。破產(chǎn)清算中，破產(chǎn)管理人常常會采用資產(chǎn)整體出售的方式進行變價，而“售后回租”中的標的物一般都是企業(yè)重要的生產(chǎn)設(shè)備。對租賃物的取回會損及企業(yè)的整體出售價值參見安徽省高級人民法院（2017）皖民終174號民事判決書。，從而降低破產(chǎn)財產(chǎn)的變價價值，最終影響到破產(chǎn)債權(quán)人的受償比例。

因此，有必要深入論證“售后回租”中破產(chǎn)取回權(quán)的正當性，并審視現(xiàn)行民商法規(guī)定的合理性。其中，涉及到的問題包括：是否因所有權(quán)的約定而承認所有權(quán)人的破產(chǎn)取回權(quán)？“售后回租”的法律內(nèi)涵對破產(chǎn)權(quán)利的影響？既有規(guī)則在解釋論和立法論下如何完善？

二、所有權(quán)約定與破產(chǎn)取回權(quán)

現(xiàn)有理論一般認為破產(chǎn)取回權(quán)的權(quán)利基礎(chǔ)是所有權(quán)參見韓長印《破產(chǎn)法學》（第二版），中國政法大學出版社2016年版，第139頁; 許德風《破產(chǎn)法論——解釋與功能比較的視角》，北京大學出版社2015年版，第211頁。，然而在“售后回租”中當事人對所有權(quán)歸屬的約定不一定決定破產(chǎn)財產(chǎn)的歸屬。當事人在非破產(chǎn)情形中對于所有權(quán)的約定和處分未必得到破產(chǎn)法的尊重，二者并不是一一對應(yīng)的關(guān)系，即使債務(wù)人將自身財產(chǎn)讓與給相對人，也不會當然導致該財產(chǎn)不屬于債務(wù)人的破產(chǎn)財產(chǎn)。為了最大化債務(wù)人破產(chǎn)財產(chǎn)，一些所有權(quán)移轉(zhuǎn)不具有破產(chǎn)法意義上的效力，當事人對于所有權(quán)的約定不會當然決定破產(chǎn)財產(chǎn)的范圍，例如《破產(chǎn)法》第31條所規(guī)定的破產(chǎn)撤銷權(quán)破產(chǎn)撤銷權(quán)功能一方面可以體現(xiàn)為破產(chǎn)債權(quán)人的平等對待，禁止對個別債權(quán)人的優(yōu)待，參見陳韻?！墩撁袷聦嶓w法秩序下偏頗行為的撤銷》，《法學家》2018年第3期;另一方面，也通過債務(wù)人責任財產(chǎn)的擴大而保護了全體破產(chǎn)債權(quán)人，參見Ulrich Foerste， Insolvenzrecht， 7.A， München 2018， S. 153.，以及本文所要談及的待履行合同被管理人解除后引起的破產(chǎn)財產(chǎn)歸屬。

（一）破產(chǎn)取回權(quán)的權(quán)利基礎(chǔ)

破產(chǎn)取回權(quán)的權(quán)利基礎(chǔ)包括部分所有權(quán)，也包括部分債權(quán)，因而所有權(quán)無法直接推導出破產(chǎn)取回權(quán)，同時也不能當然否定債權(quán)都不構(gòu)成破產(chǎn)取回權(quán)的基礎(chǔ)。權(quán)利人是否具有行使破產(chǎn)取回權(quán)的資格，需要依據(jù)具體的法律關(guān)系進行分析，不能脫離具體的法律關(guān)系而單純以基礎(chǔ)權(quán)利的性質(zhì)來認定。

1.部分所有權(quán)

在特定的法律關(guān)系中，所有權(quán)人可以行使破產(chǎn)取回權(quán)。這些特定的法律關(guān)系包括用益關(guān)系、保管關(guān)系、承攬關(guān)系、委托關(guān)系Vgl. Ludwig Hsemeyer， Insolvenzrecht. Kln 2007， S. 282.。在交易過程中，上述法律關(guān)系中的所有權(quán)人在相對人破產(chǎn)時，可以基于其所有權(quán)人身份行使破產(chǎn)取回權(quán)。根據(jù)當事人的意思表示，占有的移轉(zhuǎn)僅服務(wù)于合同目的，而不會帶來標的物責任歸屬的變動，標的物不對破產(chǎn)債務(wù)人的債務(wù)負責。

不能脫離具體法律關(guān)系而認為所有所有權(quán)人都可以行使破產(chǎn)取回權(quán)。反面的例子是擔保關(guān)系中的讓與擔保權(quán)人，其雖然享有所有權(quán)，但卻不屬于破產(chǎn)取回權(quán)人。讓與擔保是指，“債務(wù)人或第三人為擔保債務(wù)人之債務(wù)，將擔保標的物之財產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移于擔保權(quán)人，而使擔保權(quán)人在不超過擔保之目的范圍內(nèi)，取得擔保標的物之財產(chǎn)權(quán)，于債務(wù)清償后，標的物應(yīng)返還于債務(wù)人或第三人，債務(wù)不履行時，擔保權(quán)人得就該標的物受償之非典型擔保。” 謝在全：《民法物權(quán)論 》（下冊），中國政法大學出版社2011年版，第1100頁。在破產(chǎn)中應(yīng)當賦予讓與擔保權(quán)人的是別除權(quán)許德風：《破產(chǎn)法論——解釋與功能比較的視角》，北京大學出版社2015年版，第220頁。，這意味著讓與擔保物被歸入到了債務(wù)人的破產(chǎn)財產(chǎn)之中。就民法所有權(quán)歸屬而言，讓與擔保物的所有權(quán)屬于讓與擔保權(quán)人。這在強制執(zhí)行中體現(xiàn)得尤為明顯，因為讓與擔保物通常仍然由債務(wù)人占有，較為容易發(fā)生的是，債務(wù)人的債權(quán)人申請對標的物的強制執(zhí)行，“通說仍然認可擔保提供人具有提起第三人異議之訴的資格，只要被擔保的請求權(quán)存在” Brox·Walker， Zwangsvollstreckungsrecht， München 2018， S. 689.。這實質(zhì)上是把讓與擔保權(quán)人當作擔保物所有權(quán)人進行保護。排除執(zhí)行的做法一方面保護了讓與擔保權(quán)人的私的變價權(quán)，因為“在當事人就歸屬清算與處分清算未作約定或約定不明時，應(yīng)以歸屬清算為原則”高圣平：《動產(chǎn)讓與擔保的立法論》，《中外法學》2017年第5期。。另一方面也沒有直接損害到執(zhí)行債權(quán)人的利益，畢竟讓與擔保權(quán)人負有強制清算的義務(wù)，未來執(zhí)行債權(quán)人仍可就返還的清算余額進行執(zhí)行。雖然我國對讓與擔保尚處于爭議之中，但存在承認所有權(quán)移轉(zhuǎn)的有力學說觀點實務(wù)界代表性觀點參見夏正芳、馬燕《讓與擔保的法律屬性與價值衡量》，《人民司法（應(yīng)用）》2018年第28期;學界代表性觀點參見莊加園《“買賣型擔?！迸c流押條款的效力》，《清華法學》2016年第3期。。這些觀點認為，至少在擔保期間內(nèi)，物的所有權(quán)歸屬于擔保權(quán)人。但是在債務(wù)人破產(chǎn)的情形中，盡管民法所有權(quán)屬于擔保權(quán)人，讓與擔保物還是被劃歸到債務(wù)人的破產(chǎn)財產(chǎn)中。比較法上，《德國支付不能法》第51條明確規(guī)定讓與擔保權(quán)人享有別除權(quán)，無法基于民法所有權(quán)地位對標的物進行取回。雖然是否承認讓與擔保的背景不同，但比較法中所反映出的所有權(quán)歸屬與破產(chǎn)財產(chǎn)歸屬的脫鉤關(guān)系是共通的。

三、“售后回租”合同的類型界定

租金支付究竟是租賃物使用的對價，還是租賃物的實物價值的對價，關(guān)鍵在于對“售后回租”合同本身的性質(zhì)分析?！笆酆蠡刈狻焙贤前殡S著金融業(yè)發(fā)展而產(chǎn)生的新型合同，其在法律層面究竟如何認識仍有較大的爭議，這也最終導致在承租人破產(chǎn)時融資租賃公司的權(quán)利認定模糊不清。

（一）“售后回租”民法上不從屬于融資租賃合同

雖然《融資租賃合同司法解釋》第2條在民法層面將“售后回租”合同歸入到融資租賃合同中，但比較法和我國學界仍然有不同的意見，認為“售后回租”合同這一形式在民法層面上沒有獨立意義。

根據(jù)DCFR第IX-1：102條的規(guī)定，如果當事人選擇“售后回租”的目的或者效果是為了擔保，“售后回租”合同只能產(chǎn)生設(shè)立擔保物權(quán)的效果，這基本導致“售后回租”合同無法適用DCFR第四卷中租賃合同部分的規(guī)定參見[德]克里斯蒂安·馮·巴爾、[英]埃里克·克萊夫主編《歐洲私法的原則、定義與示范規(guī)則：歐洲示范民法典草案》（第四卷），于慶生等譯，法律出版社2014年版，第193-194頁。。不過，與此相對，DCFR卻在第IV.B-1：101條規(guī)定，三方主體的融資租賃合同可以適用第四卷中租賃合同部分的規(guī)定。這反映出，DCFR在民法層面對“售后回租”合同和三方主體的融資租賃合同進行了區(qū)別，“售后回租”不從屬于三方主體的融資租賃合同。在我國學界，也有學者質(zhì)疑“售后回租”合同作為融資租賃合同的意義，認為“商事實踐當中常見的‘售后回租其實也是一種讓與擔?！?趙姿昂：《民法典視野下商事?lián)Ｖ贫鹊恼吓c建構(gòu)》，《河南社會科學》2018年第12期。。上述立法例和學者觀點都試圖在合同類型上對“售后回租”與三方主體的普通融資租賃進行區(qū)別，即“售后回租”合同不屬于融資租賃合同。這些觀點恰恰反映出“售后回租”合同在民法層面無法歸屬于三方主體的融資租賃合同。

首先，主體數(shù)量上的差異帶來功能上的差異。在三方主體的融資租賃合同中有供貨商、融資租賃公司、承租人三方主體，分別存在著供貨商和融資租賃公司的買賣合同以及融資租賃公司和承租人間的融資租賃合同，其融物特性更加明顯，因為承租人得到了一個所需要的新物。在“售后回租”交易中，只存在著融資租賃公司和承租人兩方主體，雖然也存在著買賣合同和融資租賃合同，但這一交易僅具有融資特性，而不具有融物特性，因為在交易之前，該物也是存在的。相比較而言，三方主體的融資租賃是通過租賃物的添置達到融資和融物的功能，而“售后回租”則僅具有融資的功能。所以，基于新物是否存在的不同，導致了二者與普通的租賃合同關(guān)系存在差異，三方主體的融資租賃合同與普通租賃合同具有更大的相似性。“融資租賃本質(zhì)上系租賃行為，租賃物的所有權(quán)歸出租人，承租人以獲取對標的物的使用權(quán)為目的?！钡栽茙X：《分期付款買賣的確定及其基本價值分析》，《法學論壇》2006年第1期 。融資租賃合同中的出租人提供承租人新物的使用，而“售后回租”合同不存在這種功能。

其次，在功能區(qū)分的基礎(chǔ)之上，對于承租人支付租金的交換對象也就能夠清楚認定。由于三方主體的普通融資租賃具有融物性的特征，承租人所支付的租金是對物的使用對價。即使其租金支付總和與購置價格基本相同，只能說明租金計算的特殊性。而在“售后回租”中，由于融物特征的欠缺，承租人所支付的租金完全是承租物價值的分攤參見上海市高級人民法院（2017）滬民終70號民事判決書：“本合同項下出租人為承租人提供租賃物件回租租賃服務(wù)的融資額為轉(zhuǎn)讓合同項下受讓方（即本合同項下的出租人）購買租賃物件的全部轉(zhuǎn)讓價款，即8，000萬元。出租人和承租人同意并確認：在租賃期內(nèi)，采用等額年金法，按月、期末支付的條件來計算確定租金，在租賃期內(nèi)，承租人應(yīng)付租金共36期?！?，而非其使用。三方主體的融資租賃首要的是為了實現(xiàn)對物本身的需求，然后融資租賃公司通過按要求購買再出租的方式提供定制的出租服務(wù)。而在“售后回租”合同中，“承租人可能是想通過售后回租交易獲取流動資金” Moritz Brinkmann. Kreditsicherheiten an beweglichen Sachen und Forderungen， Tübingen 2011， S. 35.，根據(jù)融資的具體規(guī)模確定所要出售并回租的標的。雖然二者在租金的計算方式上是相同的，但三方主體的融資租賃中租金交換的是物的使用，而“售后回租”中交換的是物的實體價值本身。

最后，在規(guī)范適用上，“售后回租”合同與三方主體的融資租賃合同在利益格局上存在不同。“售后回租”合同沒有必要歸入到三方主體的融資租賃合同之中。例如在融資租賃公司是否負有適租義務(wù)的問題上，根據(jù)《合同法》第244條的規(guī)定，融資租賃中的出租人被免除了出租物瑕疵擔保義務(wù)。但是，三方主體的融資租賃合同中出租物瑕疵擔保的免除是有條件的，“作為對價，出租人將依據(jù)買賣合同中享有租賃物瑕疵索賠等請求權(quán)轉(zhuǎn)讓給承租人” 江必新：《融資租賃合同糾紛》，法律出版社2014年版，第18頁。。而“售后回租”中的融資租賃公司可以無條件地免除自身的瑕疵擔保義務(wù)Vgl. Martinek/Stoffers/Wimmer-Leonhardt， Handbuch des Leasingrechts， 2. A， München 2008， S. 633.。在三方主體的融資租賃中，為出租物瑕疵擔保義務(wù)的排除設(shè)立前提，是因為承租人如果失去了基于租賃合同所享有的瑕疵擔保請求權(quán)，再無其他救濟途徑可用Vgl. Graf von Westphalen， Der Leasingvertrag， 5. A， Kln 1998， S. 600.。在“售后回租”合同中，即使無條件地免除融資租賃公司的出租物瑕疵擔保義務(wù)，承租人可基于其原先與供貨人訂立的買賣合同，享有對原始出賣人的瑕疵擔保請求權(quán)，還具有額外的救濟手段。即使將“售后回租”合同歸入到合同法中的融資租賃合同類型，也無法起到合同定型化中任意性規(guī)范對當事人意思的補充解釋和強制性規(guī)范對當事人利益的調(diào)整等應(yīng)有作用合同定型化的規(guī)范意義，參見Peter A. Windel， die Typologie der Schuldvertrge， FS Schilken， München 2015， S .154ff.。

司法解釋將“售后回租”合同歸入到融資租賃合同中，主要的目的在于解決這一類新型交易合同的合法性難題?！霸?014年最高人民法院《關(guān)于審理融資租賃合同糾紛案件適用法律問題的解釋》事實之前，實踐中大量存在的‘售后回租合同被認定為違法” 楊姍：《新型商事合同效力認定的裁判思維——以融資合同為中心》，《法學》2017年第8期 。。不過僅以合法性的判定作為目的進行類型化，之后的規(guī)范適用反而會帶來更多的負面影響。

（二）稅法對“售后回租”合同定型化的影響

“售后回租”合同單純從民法層面而言，基本沒有獨立的價值。由于“售后回租”交易中的買賣合同和租賃合同的重合，可以對二者進行整體的意思表示解釋。承租人以買賣價款的方式獲得了實質(zhì)上的借款，同時為了保留對物的繼續(xù)利用，再通過租賃合同獲得了對物的繼續(xù)占有，并將上述借款以租金的形式分期償還。隨后的租賃合同通常還會附有一個留購條款，使承租人在償還租金之后可以重新獲得所有權(quán)參見北京市第三中級人民法院（2018）京03民終4868號民事判決書。，在此過程中，租賃物起到了擔保作用。從民法層面分析，“售后回租”合同根本沒有當事人表面上所表述出的租賃性質(zhì)，在意思表示解釋上可以當作借貸擔保行為。

一項法律交易是否定型化，除了民法層面之外，還會受到稅法層面的影響。雖然“售后回租”沒有任何民法上的實際價值，但財會層面上的意義也可以賦予其定型化的意義?！笆酆蠡刈庵胸敃嬎愫蛯崿F(xiàn)需要以售后回租民法定性為基礎(chǔ)?！?Schulze-Osterlob. Sale-and-lease-back-Geschfte， ZIP 2005， S. 1618.在《企業(yè)會計準則第21號——租賃》財政部：《企業(yè)會計準則第21號——租賃》（財會＼[2018＼]35號）。中，“售后回租”交易單獨作為了第五章的內(nèi)容，在財會層面承認了該交易的意義。借助于合理的“售后回租”交易，企業(yè)可以合理節(jié)稅，這也賦予了“售后回租”合同在借款擔保意義之外其他的法律內(nèi)涵。不過，如果當事人虛構(gòu)租賃物或者低值高估的情形下，“售后回租”在失去其財會意義后，當然會被認定成借貸關(guān)系參見中華人民共和國最高人民法院（2018）最高法民再373號民事判決書。，從而回復到“售后回租”合同的民法本質(zhì)之中。因此，從民法層面而言，“售后回租”合同本身沒有額外的定型化意義，但是由于財會承認這種交易形式，“售后回租”合同得以定型化。民法應(yīng)當尊重其他法律，沒有必要從意思表示角度否認其獨立意義。在“售后回租”交易過程中，仍可認為存在著兩份合同，第一份合同是買賣合同，當事人通過買賣合同轉(zhuǎn)移了所有權(quán)，第二份合同是租賃合同。在承租人破產(chǎn)的情況下，待履行合同是租賃期尚未屆滿的租賃合同。

四、“售后回租”合同解除后出租人的權(quán)利

在承租人破產(chǎn)時，如果“售后回租”合同尚未履行完畢，那么效力將會受到影響，承租人的破產(chǎn)管理人根據(jù)《破產(chǎn)法》第18條享有選擇權(quán)。如果破產(chǎn)管理人選擇繼續(xù)履行，合同的效力將不會受到影響，雙方的利益能夠得到保障。繼續(xù)履行后的租金支付將作為共益?zhèn)鶆?wù)，融資租賃公司還可以要求獲得擔保，融資租賃公司的利益能夠得到保護。此時，融資租賃公司即使享有所有權(quán)也無法行使破產(chǎn)取回權(quán)，因為承租人基于“售后回租”合同對租賃物屬于有權(quán)占有。真正問題在于，如果破產(chǎn)管理人認為繼續(xù)履行合同對于公司并無太大利益，選擇了解除“售后回租”合同，出于對債務(wù)人和其他破產(chǎn)債權(quán)人的保護，應(yīng)當限制融資租賃公司對租賃物的取回。限制的路徑包括在既有規(guī)則背景下法釋義學層面的限制，以及商事立法層面的明文限制。

（一）法釋義學的限制

在法釋義學層面中，將融資租賃公司的權(quán)利由破產(chǎn)取回權(quán)轉(zhuǎn)向破產(chǎn)別除權(quán)的難點在于，《合同法》第242條規(guī)定租賃物不屬于承租人的破產(chǎn)財產(chǎn)，而司法解釋的歸類又使得“售后回租”合同適用該條款。導致具有實物價值交換關(guān)系的“售后回租”合同適用了普通租賃規(guī)范。融資租賃合同和普通租賃合同中承租人所支付的租金所交換的都是物的使用，然而“售后回租”合同卻無法套用繼續(xù)性合同的解除效果。繼續(xù)性合同的特點是雙方的義務(wù)范圍都由合同存續(xù)時間決定，而在“售后回租”中，雖然存在租賃期間，但承租人的義務(wù)范圍和內(nèi)容卻是確定的，由租賃物的購置價款和融資租賃公司合理利潤決定，只不過被分攤到每一期的租金之中。從實物價值交換關(guān)系層面上來看，“售后回租”合同在價值交換層面上和所有權(quán)保留買賣合同是一樣的，承租人或買受人所支付的金錢所對應(yīng)的都是標的物價值本身。所以，在破產(chǎn)中的合同清算中，“售后回租”合同應(yīng)當參照所有權(quán)保留買賣合同進行處理，而非普通的租賃合同。

“售后回租”合同在非破產(chǎn)情形中由于財會的原因被繼續(xù)當作租賃合同，而在破產(chǎn)中則參照所有權(quán)保留買賣合同進行處理。盡管二者的交易目的存在根本的區(qū)別，買賣合同目的旨在取得物的所有權(quán)，而“售后回租”合同并不旨在取得所有權(quán)，但在破產(chǎn)法中相同處理并不矛盾。在非破產(chǎn)情形中，或者說合同法中，法律遵循的是私法自治原則，至于該項交易在客觀上是否失衡，是當事人自己決定的范疇。這點早已得到了實踐的認可參見李宇：《民法總則要義——規(guī)范釋論與判解集注》，法律出版社2017年版，第610-612頁。，根據(jù)《民法典》第151條的規(guī)定，當事人意志自由下的交易利益失衡不構(gòu)成撤銷事由。當事人完全可以出于財會上的考慮，通過實物價值的分期支付僅獲得物的使用，即使承租人最后放棄了所有權(quán)的取得。此時，法律的推定是債務(wù)人的財產(chǎn)可以支付其所有的債務(wù)，并“原則上應(yīng)以全部財產(chǎn)對其債權(quán)人負其責任” 王澤鑒：《債法原理：第1冊》，中國政法大學出版社2001年版，第28頁。。進一步說，合同自由所隱含的前提是當事人的財產(chǎn)能夠為他每一個決定承擔責任Vgl. Ludwig Hsemeyer， Vorbehaltskauf und Finanzierungsleasing im geltend und künftigen Insolvenzrecht， FS Serick， Heidelberg 1992， S.153f.。但是如果債務(wù)人事實上已經(jīng)無法清償其所有的債務(wù)，并不妨礙破產(chǎn)法對于所有權(quán)約定歸屬和破產(chǎn)財產(chǎn)范圍對應(yīng)關(guān)系的調(diào)整，因為當事人的所有權(quán)約定不應(yīng)當對破產(chǎn)債權(quán)人等第三人產(chǎn)生影響。

將“售后回租”合同類比為所有權(quán)保留合同僅是法釋義學路徑限制破產(chǎn)取回權(quán)的第一步，因為所有權(quán)保留還有一定的特殊性，出于種種法政策考慮，有些出賣人享有破產(chǎn)取回權(quán)，有些出賣人享有破產(chǎn)別除權(quán)。德國司法實踐認為，只有作為供貨商的出賣人才能行使破產(chǎn)取回權(quán)。如果出賣人是金融機構(gòu)，只能行使破產(chǎn)別除權(quán)Vgl. BGH NJW，2008，1803.。學者總結(jié)其中的權(quán)衡基礎(chǔ)是，“金融機構(gòu)有不同的擔保手段可供利用” Hanns Prütting， Bedeutungswandel in der Insolvenz durch Rechtsübertragung， FS Leipold， Tübingen 2009， S.434.。簡單所有權(quán)保留中的破產(chǎn)取回權(quán)僅能夠由供貨商獨有，即使金融機構(gòu)設(shè)法從供貨商處取得了保留買賣合同中的出賣人的身份，他也無法改善自己在破產(chǎn)中的地位Vgl. BGH NJW，2008，1803， Rn. 36.，所有權(quán)在破產(chǎn)中僅具有破產(chǎn)別除權(quán)的效力。在美國法中，則需要結(jié)合所有權(quán)保留條款的具體作用進行分析。在現(xiàn)金交易（Cash Sales）中，價款的支付通常是在較短的時間內(nèi)完成，如果買受人尚未支付價款，出賣人在買受人破產(chǎn)的情況下可以行使破產(chǎn)取回權(quán)，這不依賴于額外的所有權(quán)保留約定Vgl. Moritz Brinkmann， Der einfache Eigentumsvorbehalt in der Insolvenz， FS Vallender， Kln 2015， S.51.。而在信貸交易（Credit Sale）中，即價款支付約定周期很長，即使當事人約定了所有權(quán)保留，根據(jù)《美國統(tǒng)一商法典》（Uniform Commercial Code）第9編的規(guī)定還是會被認定為擔保利益，出賣人只能享有破產(chǎn)別除權(quán)。因此，從域外經(jīng)驗來看，出賣人的破產(chǎn)取回權(quán)可以看作是對作為中小企業(yè)的供貨商的優(yōu)待關(guān)于供貨商優(yōu)待的法政策原因，參見云晉升、彭誠信《完善我國動產(chǎn)擔保的新路徑探索》，《交大法學》2018年第1期。，而且對它的保護一般也僅局限在較短的付款周期條件中。反觀“售后回租”合同，一方面，合同的相對方基本是金融機構(gòu)，另一方面，租金支付的周期也非常長。因此，在承租人的破產(chǎn)管理人解除合同的情況下，賦予融資租賃公司以破產(chǎn)取回權(quán)是不合適的。

一個可行的方案是限制破產(chǎn)管理人解除合同的范圍，避免對已履行部分的回溯清算，從而限制融資租賃公司的破產(chǎn)取回權(quán)?！笆酆蠡刈狻焙贤瑢儆谝淮涡院贤坏┍唤獬?，已履行的部分也要進行清算，因為所有權(quán)具有不可分割性。承租人在支付部分價金的同時，也在融資租賃物上獲得相應(yīng)的權(quán)益，德國法上稱之為“期待權(quán)”，它重要的作用在于使權(quán)利人獲得了所有權(quán)地位的占有權(quán)，具有一定的物權(quán)屬性。但是“期待權(quán)”較之物權(quán)又十分脆弱，因為它的存在依賴于合同本身，“買賣合同解除或撤銷的效力會導致期待權(quán)的消滅” Peter Bülow， Recht der Kreditsicherheiten， Heidelberg 2017， S. 261.。所以，伴隨著承租人破產(chǎn)管理人的解除，其自身通過價款支付在租賃物上所獲得利益（期待權(quán)）也隨之消失，無法阻止融資租賃公司的破產(chǎn)取回權(quán)。從交換關(guān)系來看，圍繞著物權(quán)的爭奪，承租人處于劣勢，其原先擁有的物權(quán)利益變成了具有支付風險的債權(quán)利益，此時只有要求融資租賃公司返還已支付價款的債權(quán)。為了保留承租人的物上利益，在避免引入期待權(quán)概念的前提下，可以借助于共有關(guān)系的建立將合同的履行階段進行分割。在破產(chǎn)申請受理前，承租人已支付的價款獲得的對待給付是租賃物上的共有份額，該部分已經(jīng)完成履行。而破產(chǎn)管理人解除的是破產(chǎn)申請受理后尚未支付價款的部分，即使解除了向后部分，承租人在承租物上的共有份額不會受到影響。此時，融資租賃公司能夠取回的僅僅是尚未支付租金部分所對應(yīng)的共有份額，而承租人享有的已支付價款所對應(yīng)的共有份額被歸入到了承租人破產(chǎn)財產(chǎn)中。此時，融資租賃公司能夠取回的僅僅是他的共有份額，只有在他向破產(chǎn)財產(chǎn)支付了承租人享有份額的折價之后，他才能將租賃物取回。但是，事實上融資租賃公司不會這樣做，因為租賃物對于他沒有實際價值，最終承租物會留于承租人處Vgl. MüKoInsO/Ganter， 4. Aufl. 2019， InsO § 47： Rn. 72-75.，從而保證生產(chǎn)資料的完整性，以便日后進行整體出售，或者用于重整期間的恢復生產(chǎn)。這種解決路徑符合了《合同法》242條的基本規(guī)定，畢竟共有也是所有權(quán)的一種形式，而且也保留了承租人破產(chǎn)管理人的選擇權(quán)，更重要的是最大限度地擴大了破產(chǎn)財產(chǎn)范圍，將債權(quán)變?yōu)榱烁邇r值的物上共有份額，維護了破產(chǎn)債權(quán)人的利益。

（二）立法論的檢討

對于“售后回租”合同解除后融資租賃公司權(quán)利的確定，更為徹底的方法是采取立法的方式進行規(guī)定，以防止過度復雜化的法釋義學帶來適用上的困難。對于融資租賃公司在承租人破產(chǎn)情形中權(quán)利認定的分歧乃至于錯誤，很大程度上來源于司法解釋對于“售后回租”合同的錯誤定型化。然而，《民法典》第735條卻繼續(xù)沿用了司法解釋的錯誤定型化，未將“售后回租”排除在融資租賃合同之外。由于三方主體的融資租賃合同和“售后回租”合同在交換關(guān)系上并不相同，前者租金是對于物的使用對價，而后者則是對于物的實體價值的對價，一并規(guī)定二者并無實質(zhì)意義。除了破產(chǎn)清算的問題之外，“售后回租”合同也無法適用其后的諸多條文，比如第740條，即使租賃物嚴重不符合約定，該物也是承租人賣給融資租賃公司，再允許其拒絕受領(lǐng)顯然不正確?！笆酆蠡刈狻痹诿穹▽用娌⒉痪哂歇毩⒌囊饬x，只是因為其具有相應(yīng)的財會內(nèi)涵而使其在實踐中出現(xiàn)。一方面，實踐已經(jīng)逐漸認可了“售后回租”合同的效力，沒有必要再借助于融資租賃合同使其有效。另一方面，融資租賃合同的相關(guān)規(guī)定也大多難以適用于“售后回租”之中。因此，立法層面的“售后回租”僅是再次明示其有效性，而不涉及類型歸類。

更為重要的是，在破產(chǎn)法層面對于“售后回租”合同做出相應(yīng)的規(guī)定。有觀點試圖從實質(zhì)主義出發(fā)，“將動產(chǎn)擔保滲透到融資租賃的破產(chǎn)規(guī)定中去”張欽昱：《論融資租賃中的破產(chǎn)》，《政法論壇》2013年第5期 。，融資租賃公司僅享有破產(chǎn)別除權(quán)。從結(jié)果導向來看，這種做法具有一定的合理性。“實質(zhì)主義的價值在于，把融資租賃當作一種動產(chǎn)擔保交易，不適用待履行合同的處理規(guī)則?！?韓長印：《破產(chǎn)法學》（ 第二版），中國政法大學出版社2016年版，第145頁。但這種路徑剝奪了破產(chǎn)管理人對合同履行的選擇權(quán)，不利于對破產(chǎn)債權(quán)人的保護。更重要的是，從民法所有權(quán)的角度解決破產(chǎn)財產(chǎn)歸屬的路徑是值得商榷的。民法所有權(quán)所涉及到的是當事人處分權(quán)能的問題，例如在管理信托中受托人享有所有權(quán)而獲得了投資處分權(quán)。而民法所有權(quán)卻并不一定直接決定著破產(chǎn)財產(chǎn)的歸屬，委托人基于對受托人的債權(quán)請求權(quán)也可以從受托人財產(chǎn)中取回信托財產(chǎn)?！拔餀?quán)性的財產(chǎn)歸屬不具有決定性意義，債權(quán)性的權(quán)利回復請求權(quán)也具有破產(chǎn)取回的效力。”Ludwig Hsemeyer. Insolvenzrecht， Kln 2007， S. 280.與此相同的是，“售后回租”的民法所有權(quán)歸屬情況決定著財會上的計算，故沒有必要在非破產(chǎn)情形下否定“售后回租”的所有權(quán)約定，特別是相關(guān)交易有時具有除擔保之外的其他意義。在“售后回租”中，當事人意思自治應(yīng)盡可能予以維持，而破產(chǎn)法本身的問題留給破產(chǎn)法處理。因此，可行的方案是在破產(chǎn)法中進行單獨規(guī)定，以擔保目的所有權(quán)轉(zhuǎn)移，所有權(quán)人在債務(wù)人破產(chǎn)情形下僅享有別除權(quán)。

結(jié) 語

“售后回租”是現(xiàn)代經(jīng)濟下的新型交易形態(tài)，對它的類型識別非常重要，歸入何種有名合同直接決定著當事人的利益分配。在非破產(chǎn)情形中，雖然“售后回租”合同客觀上起到了信貸擔保的作用，一方面?zhèn)鶆?wù)人能夠基于其自身的責任財產(chǎn)清償所有的債務(wù)，另一方面“售后回租”合同也具有合法的財會內(nèi)涵，出于意思自治的原因，應(yīng)當承認當事人約定的有效性。而在破產(chǎn)情形中，出于平等對待破產(chǎn)債權(quán)人的目的，由于承租人支付的租金涉及到了租賃物的實物價值交換，當事人尚未履行完畢的合同受到破產(chǎn)管理人的選擇，在被解除之后，應(yīng)當限制融資租賃公司對于租賃物的取回。在法釋義學層面，如果破產(chǎn)管理人選擇解除合同，為了增強破產(chǎn)財產(chǎn)和保證債務(wù)人繼續(xù)經(jīng)營，可以對合同履行進行分解，限制合同解除的范圍，承租人獲得的是租賃物的共有份額而非對融資租賃公司的租金返還請求權(quán)，融資租賃公司無法對物的整體行使破產(chǎn)取回權(quán)。在立法層面，《民法典》第735條的立法目的僅是提示裁判者“售后回租”合同有效，而不能進而直接適用融資租賃合同的規(guī)范。由于“售后回租”合同不具有實質(zhì)上的民法意義，因此最好的方法是，在尊重非破產(chǎn)場合中所有權(quán)約定的背景下，僅在破產(chǎn)法中特別規(guī)定，以擔保目的所有權(quán)轉(zhuǎn)移，所有權(quán)人在債務(wù)人破產(chǎn)時享有破產(chǎn)別除權(quán)。

（責任編輯：李林華）

Research on Sale-And-Lease-Back in the Dualistic Fields

of Civil Law and Commercial Law

Yun Jinsheng

Abstract： The sale-and-lease-back is essentially loan with security interests， and the rent exchanges not the use of the lease item， but its value. Its incorrect to confer bankruptcy recall rights on lessors based solely on ownerships， because the ownership in civil code cant determine the range of the bankruptcy property. In order to treat creditors equally， etc.， the lease item belongs to the debtors bankruptcy property and the lessor only has bankruptcy exemption rights. Because of the function of tax saving， the partys autonomy should still be maintained outside the bankruptcy law. When lessee goes bankrupt and the contract is terminated by the administrator， the bankruptcy exemption right of the lessor is not justified and not legal. From the theory of interpretation， the process of the fulfillment of the contract should be divided， and the relationship of co-ownerships is established， so that bankruptcy recall rights of lessor is restricted. From the theory of legislation， the civil article only regulates sale-and-lease-backs validity， the bankruptcy problems should be regulated in bankruptcy law.

Keywords： Sale-And-Lease-Back; Bankruptcy Recall Rights; Bankruptcy Exemption Rights; Bankruptcy Property; Civil Code