姜婷婷

摘要：理財產(chǎn)品是我國資產(chǎn)管理市場中的重要產(chǎn)品，其份額質押相關法律仍存空白。本文從我國理財產(chǎn)品份額質押實踐入手，分析了該業(yè)務的構建意義，進而對理財產(chǎn)品份額質押的立法模式選擇和制度設計提出了建議，以期推動相關業(yè)務的法治化進程。

關鍵詞：理財產(chǎn)品份額? 質押? 登記? 立法模式

自2002年以來，各家商業(yè)銀行陸續(xù)開展了理財業(yè)務。截至2019年末，非保本理財產(chǎn)品存續(xù)余額為23.40萬億元1，該產(chǎn)品在我國資產(chǎn)管理市場中占有重要地位。自2018年4月以來，《關于規(guī)范金融機構資產(chǎn)管理業(yè)務的指導意見》（銀發(fā)〔2018〕106號，以下簡稱“資管新規(guī)”），《商業(yè)銀行理財業(yè)務監(jiān)督管理辦法》（銀保監(jiān)會令2018年第6號，以下簡稱“理財業(yè)務辦法”）和《商業(yè)銀行理財子公司管理辦法》（銀保監(jiān)會令2018年第7號）等部門規(guī)章陸續(xù)出臺，理財業(yè)務不斷規(guī)范發(fā)展。然而，因理財產(chǎn)品的份額質押相關法律仍存空白，部分商業(yè)銀行已開展的理財產(chǎn)品份額質押業(yè)務在合法性上一直存有爭議。

理財產(chǎn)品是我國資產(chǎn)管理市場的重要產(chǎn)品，通過份額質押可提升其持有人獲得信貸的能力，進而提升產(chǎn)品的流動性。在金融監(jiān)管不斷完善的同時，從法律層面實現(xiàn)對理財產(chǎn)品份額質押的確認，是我國理財業(yè)務發(fā)展面臨的重要問題。

理財產(chǎn)品份額“質押”的法律現(xiàn)狀

理財產(chǎn)品份額與基金份額具有同質性，皆創(chuàng)設了自益信托性質的法律關系。目前，基金份額在物權法和民法典中均被賦予可設定權利質權的特性，而理財產(chǎn)品份額質押卻缺乏來自法律或行政法規(guī)的依據(jù)，這成為影響理財產(chǎn)品份額流動性的主要因素。

在法律上質押權屬于擔保物權。我國采用物權法定原則，根據(jù)我國現(xiàn)行物權法和即將于2021年1月1日生效的民法典關于權利質權的相關規(guī)定，我國法律所承認的權利質權標的僅限于可以轉讓的基金份額、股權、應收賬款等法律條文中所列舉的權利，以及其他法律或行政法規(guī)規(guī)定可以出質的財產(chǎn)性權利。理財產(chǎn)品份額并不在其所列舉的權利之中，也無其他法律或行政法規(guī)規(guī)定理財產(chǎn)品份額可以出質。

商業(yè)銀行在實踐中開辦了理財產(chǎn)品份額質押業(yè)務。其中，商業(yè)銀行同時作為理財產(chǎn)品的發(fā)行機構、托管機構和貸款機構，基于雙方約定及其對理財資產(chǎn)的占有行為，方能實現(xiàn)在貸款人到期無法還款時扣劃其理財產(chǎn)品份額所對應的理財資金。事實上，該質押權基于雙方合同約定，法律性質上屬于雙方合意所構建的債權，并非法定的權利質權，這就意味著相應質押權利人無法獲得“物權優(yōu)于債權”的保障。根據(jù)理財業(yè)務辦法第十五條的規(guī)定，商業(yè)銀行開展理財業(yè)務，應當確保理財業(yè)務與其他業(yè)務相分離。該項規(guī)定意味著理財產(chǎn)品的發(fā)行和托管業(yè)務與銀行的貸款業(yè)務應彼此獨立，這會影響質押扣劃的實現(xiàn)。傳統(tǒng)的質押業(yè)務既無法律上物權確認的保障，也欠缺實務操作的可能。

構建理財產(chǎn)品份額質押制度的意義

（一）可以提升理財產(chǎn)品持有人的融資能力

投資者認購理財產(chǎn)品的初衷是按期持有，到期贖回，以實現(xiàn)其投資利益。構建理財產(chǎn)品份額質押制度可以對持有人提供融資保障。對于在理財產(chǎn)品存續(xù)期間發(fā)生的融資需求，持有人可自主選擇貸款機構獲取理財產(chǎn)品份額的質押貸款，這將極大提升理財產(chǎn)品持有人融資的便利性，并盤活理財產(chǎn)品份額的流動性。

（二）有助于降低銀行理財產(chǎn)品的流動性風險

根據(jù)《中國銀行業(yè)理財市場報告（2019年）》，2019年新發(fā)行封閉式理財產(chǎn)品加權平均期限為186天，同比增加約25天。期限在1年以上的封閉式產(chǎn)品累計募集資金0.97萬億元，同比增加0.47萬億元，增幅為 94%。上述數(shù)據(jù)反映出理財行業(yè)有延長產(chǎn)品存續(xù)期限的趨勢。對于理財產(chǎn)品發(fā)行機構而言，構建理財產(chǎn)品份額質押制度可以減少持有人要求提前贖回的情況，降低產(chǎn)品流動性風險，增強理財資金的穩(wěn)定性和長期性，進而避免資金規(guī)模不穩(wěn)定給投資帶來的困擾，也有助于提高理財產(chǎn)品份額的升值能力。

理財產(chǎn)品份額質押制度的立法模式選擇

理財產(chǎn)品資產(chǎn)規(guī)模巨大，客戶群體廣泛，其質押業(yè)務法律法規(guī)缺位的風險并非法律解釋所能解決。在推動金融創(chuàng)新、穩(wěn)定金融環(huán)境的大背景下，亟須從立法論視角出發(fā)，采用立法模式，對理財產(chǎn)品份額質押業(yè)務予以制度保障。

隨著我國經(jīng)濟的飛速發(fā)展，權利類型逐漸增多，物權法的穩(wěn)定性要求決定了增加列舉權利客體的立法方式難以施行。然而，在我國的物權法和民法典中，對于權利質權的規(guī)定均設置了兜底性條款，即“法律、行政法規(guī)規(guī)定可以出質的其他財產(chǎn)性權利”可作為出質的權利范圍。目前，對于理財產(chǎn)品，并無相關的法律、行政法規(guī)規(guī)定。相應地，理財產(chǎn)品份額質押業(yè)務也面臨制度空白。

目前，對于理財產(chǎn)品份額創(chuàng)設的法律關系是委托代理性質關系還是信托性質法律關系仍無定論。按照資管新規(guī)的精神，符合資管新規(guī)的資管產(chǎn)品應具有同一性質的法律關系。理財產(chǎn)品份額在法律性質上與基金份額具有同質性。我國證券投資基金法規(guī)定，該法未盡事宜適用信托法、證券法和其他法律、行政法規(guī)的相關規(guī)定，從法律上確認了基金份額的信托屬性。從法律關系角度看，信托法屬于一般法，證券投資基金法屬于特殊法。再從當前分業(yè)監(jiān)管的實踐看，理財產(chǎn)品直接適用證券投資基金法具有一定的實踐難度，而適用信托法不僅可以體現(xiàn)信托法、證券投資基金法與資管新規(guī)相互銜接的精神，在當前監(jiān)管格局下也具有現(xiàn)實可行性。

綜上，應考慮從理財產(chǎn)品適用信托法入手?？紤]到信托法自施行以來尚未修訂過，未來可在明確理財產(chǎn)品適用信托法的同時，在其中規(guī)定理財產(chǎn)品份額具有可出質性，從而使理財產(chǎn)品份額質押業(yè)務合法化。

理財產(chǎn)品份額質押的制度設計

（一）公示方式

理財產(chǎn)品份額作為無形的財產(chǎn)，不同于有形的動產(chǎn)。財產(chǎn)性權利的無體性使得其享有者無法完全通過“占有”表彰其權利，也無法完全通過“占有的移轉”來表彰其權利的讓與，只能通過法律規(guī)定的其他方式來進行表彰。2

擔保物權制度的核心功能在于保護交易安全。該交易安全一方面體現(xiàn)于保障債權人取得優(yōu)先受償權，另一方面體現(xiàn)于使?jié)撛诘呢敭a(chǎn)性權利受讓人充分了解轉讓人的物權信息，包括物上是否已存在其他物權性負擔的信息，從而保護交易計劃。因此，理財產(chǎn)品份額質押應選擇適當?shù)墓痉绞絹磉_到約束出質人、保護質權人和社會公眾的目的。

從我國物權法的規(guī)定來看，各種權利質權或以權利憑證交付公示，或以登記公示。理財產(chǎn)品份額作為可轉讓的財產(chǎn)性權利，占有權利憑證實質是在債權人和債務人之間建立的“私示”，無法使第三人知曉，也無法使出質人因物權性負擔產(chǎn)生債務償還的緊迫感。而選擇中立的第三方機構進行理財產(chǎn)品份額質押登記公示，對權利狀態(tài)進行充分的信息披露，可有效實現(xiàn)擔保物權的設定目的，既為債權的實現(xiàn)提供公共制度方面的保障，又為理財產(chǎn)品份額的交易提供安全操作的可能。

（二）公示效力

在登記對抗主義之下，質押權依據(jù)當事人雙方合意而生效，此后完成質押權登記，權利生效與權利登記之間不可避免地存在時間差。在該時間差內，社會公眾無從知曉質押權的存在，此時若發(fā)生物權變動，質權人無法獲得登記制度對抗第三人的保護。

登記要件主義則可消解上述困局。通過登記設立理財產(chǎn)品份額質押權，可使社會公眾有公開途徑獲知理財產(chǎn)品份額的權利現(xiàn)狀，從而使質權人在權利生效之時即獲得對抗第三人的保護。采用登記生效的制度模式可以強化理財產(chǎn)品份額權利質權的公示效力，進而保障相關權利人的利益。

（三）登記機構

根據(jù)理財業(yè)務辦法第十二條的規(guī)定，商業(yè)銀行總行在全國銀行業(yè)理財信息登記系統(tǒng)（以下簡稱“理財?shù)怯浵到y(tǒng)”）對理財產(chǎn)品進行全流程、穿透式集中登記，并為投資者提供理財產(chǎn)品登記編碼的驗證查詢服務。銀行應當發(fā)行已在理財系統(tǒng)登記并獲得登記編碼的理財產(chǎn)品，并提示投資者可依據(jù)該登記編碼在中國理財網(wǎng)查詢產(chǎn)品信息，核查擬購理財產(chǎn)品的真實性與合規(guī)性。

上述規(guī)定有助于防范虛假理財產(chǎn)品和“飛單”，增強對投資者的保護。根據(jù)該條規(guī)定，銀行業(yè)理財?shù)怯浲泄苤行模ㄒ韵潞喎Q“理財?shù)怯浿行摹保┴撠煂碡數(shù)怯浵到y(tǒng)進行建設管理，并對理財業(yè)務的風險進行監(jiān)控。根據(jù)《關于進一步做好銀行理財信息登記工作有關事項的通知》（銀保監(jiān)辦發(fā)〔2018〕10號），銀行業(yè)金融機構應對2018年10月1日之后發(fā)行的理財產(chǎn)品的投資者持有份額及其變動情況等信息進行登記?，F(xiàn)行理財產(chǎn)品登記制度將理財產(chǎn)品的基本信息、從業(yè)人員信息、募集期和存續(xù)期、產(chǎn)品投資資產(chǎn)、產(chǎn)品投資交易、資管計劃底層資產(chǎn)、投資者持有份額等信息進行全國集中統(tǒng)一線上登記，這種上至持有人、下至投資底層資產(chǎn)的理財產(chǎn)品縱向貫通式登記制度，可以追溯資金來源及實際投向，對于監(jiān)測銀行理財產(chǎn)品嵌套情況，所投資資產(chǎn)的集中度風險、流動性風險和市場風險，都具有重要的事中監(jiān)控作用，有助于防范銀行理財產(chǎn)品出現(xiàn)系統(tǒng)性風險。

理財產(chǎn)品份額作為個人或企業(yè)持有的資產(chǎn)，是其資本構成的重要內容，應充分發(fā)揮這些市場主體自主支配權利的作用，由政府監(jiān)管或中立機構監(jiān)督為其權利的實現(xiàn)提供保障。理財?shù)怯浵到y(tǒng)已具備理財產(chǎn)品信息的數(shù)據(jù)儲備基礎，也為理財產(chǎn)品份額的質押登記帶來了可能性。建議將理財?shù)怯浿行淖鳛槔碡敭a(chǎn)品份額質押登記機構，建立持有人理財產(chǎn)品份額質押登記制度，在理財?shù)怯浵到y(tǒng)增設理財產(chǎn)品份額質押登記和查詢功能，進一步發(fā)揮理財?shù)怯浵到y(tǒng)面向市場的公示與監(jiān)督作用。

（四）登記程序

對于登記程序的啟動，是采用單方申請模式，還是雙方申請模式？從當事人意思自治角度，理財產(chǎn)品份額質押須雙方達成合意方可申請登記。如前所述，理財產(chǎn)品已實現(xiàn)了信息全覆蓋的全國統(tǒng)一集中登記，理財產(chǎn)品份額質押登記已具備電子化登記的平臺基礎。有鑒于此，并基于商事交易效率的考量，理財產(chǎn)品份額質押登記可采用單方申請模式;考慮到貸款機構的專業(yè)性，應由其完成質權登記的申請。為保障出質人的知情權，并實現(xiàn)對質押登記真實性的核驗，須由借貸雙方預先簽訂質押登記協(xié)議，并將該協(xié)議上傳至登記系統(tǒng)，作為理財?shù)怯浿行霓k理質押登記的審核依據(jù)。理財?shù)怯浿行捻毥y(tǒng)一設定合理的質押登記辦理周期，確保質押登記辦理效率。

筆者建議構建以下理財產(chǎn)品份額質押登記相關流程：第一，質權人須注冊為理財?shù)怯浵到y(tǒng)的用戶，并由理財?shù)怯浿行膶ζ渖矸葙Y料的真實性進行形式審查。第二，借貸雙方簽署《理財產(chǎn)品份額質押登記協(xié)議》。第三，質權人在理財?shù)怯浵到y(tǒng)提交理財產(chǎn)品份額質押登記申請，并將《理財產(chǎn)品份額質押登記協(xié)議》作為附件上傳，供理財?shù)怯浿行膶徍恕５谒?，理財?shù)怯浿行膶⑼ㄟ^審核的理財產(chǎn)品份額質押權在理財?shù)怯浵到y(tǒng)進行公示，供借貸雙方及其他公眾查閱。便捷完備的質押登記申請程序將為借貸雙方提供有效的行為指引，助力市場主體經(jīng)濟活動的高效運轉。

（五）審查方式

對理財產(chǎn)品份額質押登記采用形式審查更為妥當。理由如下：第一，權利質權的設立體現(xiàn)了私法自治理念，須以當事人雙方達成的出質協(xié)議為基礎，當事人雙方須盡到合理注意義務，登記機構作為中立第三方不應加以干涉;第二，對主合同和質押合同的效力進行判斷屬于司法機構的職責，理財?shù)怯浿行膬H為中立性的業(yè)務管理機構，其進行質押登記的目的在于保障交易的安全、便捷，理財?shù)怯浵到y(tǒng)主要起到質押信息登記公示的作用;第三，根據(jù)法律經(jīng)濟學的交易成本理論，法律作為權利的初始界定，應以效益最大化為標準做出最優(yōu)化的選擇3，理財?shù)怯浿行牟o進行實質審查的必要，應發(fā)揮其對理財產(chǎn)品大數(shù)據(jù)的匯集優(yōu)勢，使其根據(jù)提交的相關質押證明材料快捷地完成形式審查，從而降低質押登記費用，確保登記效率。

總結

法律的完善根源于經(jīng)濟社會發(fā)展的需求。隨著資管新規(guī)等一系列規(guī)章的出臺，與理財產(chǎn)品相關的法律制度也應隨之調整，為金融創(chuàng)新發(fā)展提供制度保障。建議將理財產(chǎn)品納入信托法管轄范圍，構建理財產(chǎn)品份額質押制度，與物權法權利質權的兜底條款相銜接，對理財產(chǎn)品份額質押的法律效力予以正面確認，從制度上保障理財產(chǎn)品份額質押融資在我國金融市場的穩(wěn)健發(fā)展，促進理財產(chǎn)品持有人提升信貸獲得能力，推動金融創(chuàng)新業(yè)務的法治化。

注：

1.數(shù)據(jù)來源于《中國銀行業(yè)理財市場報告（2019年）》。

2.陳本寒.我國《物權法》上權利質權公示方法之檢討[J].法學，2014（8）：123-132.

3.趙含宇.經(jīng)濟學視角下的法律成本與效益分析[J].理論與現(xiàn)代化，2016（2）：110-114.

作者單位：對外經(jīng)濟貿易大學法學院

責任編輯：劉穎? 鹿寧寧