文嘉怡

摘要：新媒體與傳統(tǒng)媒體融合后，其傳播范圍之廣泛和“萬眾創(chuàng)新”的平臺形式使得著作權侵權案件日益增多。有聲讀物平臺作為有聲版權的守門員，應當負有對能夠感知到含有侵權內(nèi)容的上傳作品進行權屬審查，避免完全免除平臺的權屬審查責任的同時保證平臺不被課以過重的義務。其次，對于多次獲取授權的作品，平臺應當仔細審查合同中明確、具體的權利，避免應“無權授權”而侵權。最后，平臺違反注意義務的行為應當結(jié)合平臺的經(jīng)營模式和涉案作品的屬性進行判定。

關鍵詞：有聲讀物;審查;授權

一、前言

隨著互聯(lián)網(wǎng)信息技術的發(fā)展，傳統(tǒng)的信息傳遞媒介逐漸和新媒體融合，形成了多元化的傳播設施。當我們將紙質(zhì)的書本和語音錄制、傳播技術相結(jié)合，就形成有聲讀物（Audio-books或Spoken words）。有聲讀物行業(yè)在中國快速發(fā)展，數(shù)以萬計的用戶在解放雙眼“進行閱讀”的同時，還能夠上傳自己的“有聲作品”。正是基于這種用戶創(chuàng)造內(nèi)容（UGC——User Generated Content）的模式，有聲讀物平臺能夠保證豐富的作品源，也因為作品來源的不可控性，存在著侵犯原作者著作權的巨大風險。截止2020年4月30日在中國裁判文書網(wǎng)上以“有聲讀物”進行檢索，有侵權案件二百二十七件。本文將分析有聲讀物平臺應當負有的審查義務和違反義務所須承擔侵權責任的形式。

二、有聲讀物平臺全面審查用戶上傳的作品義務的爭議

由傳統(tǒng)創(chuàng)作作品和新媒體融合形成的平臺，往往兼具著網(wǎng)絡服務提供者（Internet Service Provider）和網(wǎng)絡信息提供者（Internet Content Provider）的身份。所謂網(wǎng)絡服務提供商，也被稱作網(wǎng)絡技術服務提供商，主要是為第三方用戶提供互聯(lián)網(wǎng)接入、快照、鏈接、定時等技術服務。而網(wǎng)絡內(nèi)容提供商則會自行提供相關內(nèi)容。

無論是以網(wǎng)絡服務提供商還是網(wǎng)絡內(nèi)容提供商為主體身份，作為面向公眾傳播信息的載體，有聲讀物平臺都負有審查平臺內(nèi)的作品是否存在違法內(nèi)容的義務。然而，有聲讀物的用戶數(shù)量非常龐大，以喜馬拉雅APP為例，比達咨詢發(fā)布的《2018年第1季度中國知識付費行業(yè)市場研究報告》顯示，2018年第1季度喜馬拉雅FM平均每月有超過7000萬的活躍用戶。另喜馬拉雅平臺自己宣布，在“萬人十億新聲”計劃下，2019年喜馬拉雅APP的用戶數(shù)量超過了六億，如果每一個用戶上傳的作品都進行完整的播放、檢查，工作量無疑是非常艱巨的。因此，有聲讀物平臺對上傳音頻的權屬負有何種審查義務頗具爭議。

（一）有聲讀物平臺對有聲版權不會進行主動審查

有聲讀物平臺顯然并不認同其負有全面審查用戶作品權屬的責任，依據(jù)喜馬拉雅FM平臺自己的陳述，喜馬拉雅平臺音頻主要內(nèi)容為有聲讀物、相聲評書、主播節(jié)目等口述作品，而非演藝人員錄制的音樂制品，喜馬拉雅公司對演藝人員、歌曲領域并不熟悉。喜馬拉雅平臺上有網(wǎng)友自行上傳的海量音頻，喜馬拉雅公司無法通過人工審核其詳細的權利屬性。且對音頻審查的效率遠低于視頻或圖像，而數(shù)量卻遠多于后者，喜馬拉雅公司不能采取屏蔽關鍵詞的技術手段預防侵權行為。喜馬拉雅公司會對網(wǎng)友上傳的音頻進行初步審查，內(nèi)容包括音質(zhì)、音效和文字介紹，除非網(wǎng)友在音頻簡介中有詳細描述，難以審查其權利來源。[7]也就說，喜馬拉雅平臺僅僅會隨機對某一部分的音源審查其內(nèi)容是否有涉黃、涉黑等情況，而不會對作品的權屬進行查證。也可以說，喜馬拉雅并不會主動的對用戶上傳的作品進行權利合法性的審查。

需要明確的是，網(wǎng)絡服務提供商雖然不自己生產(chǎn)內(nèi)容，但是并不意味著對用戶上傳的內(nèi)容不需要主動審查，完全免除掉網(wǎng)絡服務提供商事前的版權審查責任會導致權利人被侵權的可能性大大增加，從喜馬拉雅APP的“萬人十億新聲”計劃來看，有聲書的鏈接數(shù)量是十分龐雜的。2014年，冠勇科技在六萬多集有聲讀物中檢測出超過六萬條侵權鏈接，僅靠權利人自行去發(fā)現(xiàn)這些鏈接并進行維權存在較大難度，不利于構(gòu)建有聲讀物市場的良好秩序，因此有聲書平臺對用戶上傳的作品負有審查責任。

（二）平臺是否應對UGC作品權屬進行全面審查

有部分學者支持對UGC用戶上傳的作品進行全面審查，是具有一定理論基礎的。首先，平臺對作品進行了整理分類，并且設置了審核時間。以受眾最為廣泛的有聲書平臺喜馬拉雅APP為例，當用戶想要通過該平臺制作并上傳自己的作品，首先需要進行錄音。在該步驟下可以選擇讀長文、趣味配音、有聲漫等文字作品內(nèi)容，在這些不同的錄音渠道下，平臺會根據(jù)用戶的選擇向用戶推薦熱門文字作品，錄音上傳即可進行“打卡”并參與排名。錄音時，平臺提供“音效”、“配樂”、“美化”和”特效“功能，能夠?qū)⒙曇簟爸糜诙Y堂或者演唱會”中?？梢哉f，有聲讀物所具有的創(chuàng)造性有部分來自于對平臺功能的選擇。錄制完成保存后，用戶需要選擇相聲、書評等渠道上傳，其中選擇“有聲書”時，平臺提示上傳音頻需要擁有相關著作權，用戶需要勾選已閱讀喜馬拉雅版權規(guī)定，但本文作者在完成上傳兩個作品后就無需再勾選已閱讀選項，直接跳到了審核頁面。從上述步驟看，喜馬拉雅APP將作品進行分類并設置了審核期，應當對權屬進行審查。其次，將傳統(tǒng)讀物融合于新媒體的平臺大多運用算法向用戶推薦，借此來吸引用戶使用，增加流量，為平臺帶來收益。平臺向用戶推送獲得更大流量的同時幫助上傳作品擴大了侵權范圍，理應負有更全面的審查義務。

但是，本文認為全面審查對平臺課以過重的責任。在上述情況下，網(wǎng)絡技術服務商只是為用戶上傳的產(chǎn)品提供了一個開放性的平臺，而非直接上傳了侵權內(nèi)容，對作品權屬進行全面審查需要付出巨大的成本，平臺的用戶數(shù)量也需要進行限制，將會影響大眾適用新媒體融合平臺的權利。此外，平臺負有全面審查的義務，就意味著平臺需要為所有侵權鏈接負責，那么網(wǎng)絡服務商將囿于侵權糾紛，顯然不符合互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟的效率和公平兼顧原則。

（三）平臺應遵守紅旗原則對部分音頻進行審查

從實踐中看，大部分的司法判例并不認為有聲讀物平臺的審查方式盡到了應有的注意義務。例如在指導案例淘寶訴喜馬拉雅公司一案[7]中，被告方認為“刪除”措施應當是被動性觸發(fā)的，原告公司事前并沒有進行通知，被告方不知道侵權鏈接存在，無需承擔責任。而法院認為涉案作品的演唱者為田馥甄，其具有較高的知名度，并且涉案作品的錄音錄像制品已經(jīng)在國內(nèi)出版發(fā)行，權利人確定，被告應當能夠輕易查到。現(xiàn)如今音樂行業(yè)十分注重版權的相關授權，喜馬拉雅公司作為專業(yè)的信息存儲空間服務經(jīng)營者，能夠了解該行業(yè)的商業(yè)慣例，也就是較為知名的作品一般采取有償收聽的方式。當喜馬拉雅公司的網(wǎng)絡用戶上傳了田馥甄演唱的上述歌曲后，喜馬拉雅公司應能明顯感知其存在侵權可能性。但喜馬拉雅公司未盡注意義務。也就說，根據(jù)紅旗原則，法院認定有聲讀物平臺應當對涉及較為知名作品主動審查。而這其中的“涉及”絕不是喜馬拉雅平臺所認為的音頻上傳者在有關文字簡介當中出現(xiàn)關鍵字眼，而是音頻內(nèi)容是否侵權。

對何種作品應當豎起紅旗？本文贊同對涉及較為知名作品的、熱門的或者明顯存在侵權的音頻進行權屬審查。首先，平臺方有義務保護創(chuàng)作者的合法權益，并且對主播有管理的責任。其次，在紅旗原則下判定審查義務具有較大可行性。對于涉及較為知名作品的音頻，權利人一般明確且容易查到，而平臺作為專業(yè)的服務商，應當能夠知道侵權的可能性。而熱門的音頻，往往被平臺運用算法推往首頁，播放次數(shù)上萬甚至上億，對于如此受眾廣泛的作品如果存在侵權，平臺不應當以“不知道”為由免除責任。明顯侵權的作品，是指在評論或者彈幕中出現(xiàn)“盜版”等字眼，平臺應當能夠感知到作品涉及版權爭議。在暢聲網(wǎng)絡訴土豆網(wǎng)一案[8]中，法官認為土豆網(wǎng)公證圖片中出現(xiàn)“盜版”、“有錢直接去暢聽網(wǎng)聽，那兒更新快”等語句，如果采取一定的“關鍵詞屏蔽”等措施，應該可以發(fā)現(xiàn)涉案作品的存在。

三、平臺對授權作品相關權利的審查義務

作為ICP時，平臺會與相關權利人簽訂版權協(xié)議，在取得相關授權后由相關權利人上傳上傳音頻，需要在簽訂協(xié)議時審核相關權利狀態(tài)。

（一）平臺應依據(jù)有聲讀物的法律屬性獲取相關授權

有聲讀物屬于改編作品還是錄音錄像制品存在一些爭議，從國家版權局刊登文章上看，行業(yè)較為認可利用Balabolka、Smartread等軟件單純對文字作品進行機械的文字語音轉(zhuǎn)換形成的是復制品，復制行為僅僅轉(zhuǎn)換了文字作品的表達形式，沒有改變實質(zhì)內(nèi)容，不存在任何獨創(chuàng)性，因此也不改變原權利的保護狀態(tài)。有聲讀物平臺普遍存在的有聲書形式，即人聲朗讀原作品的，在聲調(diào)、配樂等方面存在一定的創(chuàng)造性，但仍然沒有對原文字作品的是指內(nèi)容做出改變，屬于錄音錄像作品。還有一種是原作品的演繹，即對原文字作品有一定的再創(chuàng)作，相比較單純的朗讀方式加入了自身理解，并用新的形式表現(xiàn)出來，屬于演繹作品。如果由專業(yè)人士進行朗讀，添加背景音樂和效果也構(gòu)成演繹作品。對演繹作品進行錄音后形成了演繹作品的錄音錄像制品。[9]一般來說，沒有獨創(chuàng)性的有聲讀物是不構(gòu)成作品的，僅構(gòu)成是原文字作品的復制品，形成的錄音錄像制品享有相關的鄰接權保護。也就說將僅取得改編權的授權將文字作品制作成有聲讀物，屬于侵權行為，在“懶人聽書”案中，一審法院認為：制作錄音制品不涉及對作品的改編，不受改編權控制，而屬于表演權和復制權的權屬內(nèi)容，因而被告不能基于其取得的“改編權”制作錄音錄像制品[10]而何種情況能認定為有聲讀物對文字作品進行了改編，北京知識產(chǎn)權法院的“賈志剛訴佛山人民廣播電臺”[11]一案中論述較為具體。該案中有聲讀物內(nèi)容約占原文作品內(nèi)容的74%，法院認為侵權作品在保留原作基本表達的情況下改變了表現(xiàn)形式，且加入了一些口語化的表達，屬于再度創(chuàng)作，具有一定的獨創(chuàng)性。在此種情況下，有聲讀物平臺應當取得原著作權人改編權的授權。

綜上所述，平臺制作有聲讀物需要判斷制作過程中的獨創(chuàng)性高低并依據(jù)作品的法律屬性獲得具體的權利，避免因為授權錯位而侵權。

（二）平臺應當審查合同是否屬于“無權而授權”

當平臺作為ICP將文字作品制作成有聲讀物，往往會經(jīng)過多次授權，原文字作品權利人部分或全部將有關權利授予第三人，第三人再將其權利授予有聲讀物平臺，在指導案例“懶人聽書”一案中，原告對第三人授權的協(xié)議名稱為“數(shù)字出版協(xié)議”，并且明確約定可以將文字作品制作成電子圖書進行非紙質(zhì)方式利用，授予的權利包括制作、復制和銷售電子出版物。[10]第三人是否有權授予被告制作有聲讀物的相關權利，需要明確原告是否將該該項確立授予第三人。何謂“電子出版物”，其是否包含了有聲讀物，法律沒有規(guī)定，在現(xiàn)實生活的語境中也無法明確。因此，只能依據(jù)合同規(guī)則來解釋，也就是依據(jù)原告是否有授予制作有聲讀物相關權利的意思表示。雙方的證據(jù)表明原告并相關意思表示，并且第三人對自己所獲權利的狀態(tài)有所感知。在此種情況下，第三人就屬于“無權而授權”，有聲讀物平臺依據(jù)該授權進行有聲讀物的制作屬于直接侵權。

從懶人聽書案中可以看出，平臺制作有聲讀物時必須在授權合同中明確注明該種權利，并且審查上游授權是否包含有關權利，對于依據(jù)法律和語義解釋不能確定范圍的權利，應當對其進行補充授權來確定。

四、平臺違反審查義務時應當承擔何種侵權責任的爭議

平臺侵權后，構(gòu)成何種侵權、承擔何種侵權責任在不同的判例中有所不同。

（一）我國立法上有關網(wǎng)絡侵權的規(guī)定

我國的侵權責任法以過錯原則為歸責原則。根據(jù)我國《侵權責任法》第三十六條的規(guī)定，網(wǎng)絡服務商可以在有關權利人通知或者在“明知、應知”情況下刪除、斷開鏈接或采取必要措施來駛?cè)搿氨茱L港”而不需要承擔侵權責任，不采取必要措施則屬于幫助他人實施侵權行為，成立共同侵權。

（二）平臺作為ICP時一般構(gòu)成間接侵權，承擔連帶責任

當平臺作為內(nèi)容提供商而上傳侵權鏈接時，一般會被認定具有主觀過錯，或有侵權故意、或有重大過失、或有一般過失，因此可以直接判定為直接侵權。但是平臺作為ICP時，構(gòu)成共同侵權承擔連帶責任還是能夠進入“避風港”免責，主要爭議在與平臺對于侵權鏈接的存在是否“明知應知”。在實踐中很難有證據(jù)證明平臺“明知、應知”，但是法官都傾向于認為平臺有更高的注意義務。法院認定平臺明知應知，一般依據(jù)：首先平臺本身制作并且發(fā)布有聲讀物，因此應當負有審核的義務。其次，平臺會設置熱門推薦，并且有經(jīng)典必聽、兒童故事、免費小說、英語學習等欄目，也即平臺對于上傳音頻進行了整理和分類。有的判例會認為沒有設置便捷的通知渠道也是認定理由之一。[12]在這種情況下，法院會認定平臺構(gòu)成幫助用戶利用網(wǎng)絡侵權，承擔連帶責任。也就說，法官除了可以從涉案作品本身的知名度、收聽率等條件進行衡量，還能夠從平臺自身所進行的整理分類進行“應知、明知”的論證。本文認為這個論證理由并不能夠成為一個充分條件，僅依據(jù)將涉案作品進行分類和推薦就判定共同侵權，事實上是將有聲讀物的注意義務定義為全面審查，也即“明知、應知”是根據(jù)平臺來判定，而不是根據(jù)涉案作品來判定。但顯然所有有聲讀物平臺，甚至是擁有有聲讀物的視頻平臺都會進行整理分類和推薦。在我國侵權責任法中有關網(wǎng)絡侵權的部分，紅旗原則應當是作為例外出現(xiàn)，其作為“避風港”原則的補充，不應當將“避風港”的免責事由變?yōu)闅w責條件。因此，本文認為“明知應知”應當是平臺方和涉案作品屬性相結(jié)合進行判斷，例如涉案作品是否在平臺推薦的熱門里等，而不能孤立的用單一條件進行判定。

（三）“無權而授權”的雙方應當承擔連帶侵權責任

當平臺作為ICP時，應當審核上游授權方是否有相關的授權資質(zhì)，并且該資質(zhì)需要明確、具體，否則上傳涉案音頻的平臺因為存在重大過失，也就是合同審核未完全，應當承擔直接侵權責任。而對于“無權而授權”的行為，在上述“懶人聽書”案件中，法官表明：主體在進行轉(zhuǎn)授權時，理應對自身是否取得該項授權審查到位，確保上游授權鏈條完整無瑕疵。但該公司除查看了作為圖片形式存在的授權文件掃描件外，既未對上游授權文件原件進行審查，亦未向作者及上游授權方核實授權情況，未善盡審查義務，且與有聲讀物平臺直接侵權具有因果關系，因此依據(jù)《侵權責任法》第9條認定為幫助侵權，承擔連帶責任。被告“懶人聽書”主張自己與上游無權而授權方的責任可分，應當依據(jù)《侵權責任法》第12條承擔按份責任。首先，無意思聯(lián)絡的數(shù)人侵權行為分為原因力的結(jié)合與原因力的競合兩種情況。第12條要求任何一個侵權人的行為能夠獨立導致?lián)p害后果，并且在該種情況下承擔連帶責任，因此侵權人必然不可能根據(jù)第12條抗辯連帶責任。

而在共同侵權范圍內(nèi)，上游授權方是依據(jù)幫助侵權承擔連帶責任還是依據(jù)原因力結(jié)合的共同侵權承擔按份責任，本文更傾向于認為應當承擔連帶責任。首先上游授權法和下游有聲讀物平臺雖無證據(jù)證明有意思聯(lián)絡，但是雙都存在故意重大過失，也即對權利的審核不完全，雙方的故意或過失導致了權利人的損失。其次，有聲讀物平臺幫助了上游方侵權，上游方侵權是建立在平臺的直接侵權上的而平臺對其分類整理和推廣，都擴大了原文字作者的損失。因此，應當承擔連帶責任。

五、結(jié)語

有聲讀物平臺的侵權現(xiàn)象較為嚴重，是國家版權局重點整治的行業(yè)。建立完整的知識產(chǎn)權體系是有聲讀物發(fā)展健康的商業(yè)模式的前提，平臺對音頻進行權屬審查是其中重要的一步。就目前我國該行業(yè)的侵權行為泛濫形勢看來，平臺負有的審查義務應當有適度的提高，以加大在付費版權領域的保護力度。

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[7]上海知識產(chǎn)權法院（2016）滬73民終283號.

[8]江蘇省高級人民法院 （2013）蘇知民終字第0006號.

[9]來源網(wǎng)站：http：//www.ncac.gov.cn/chinacopyright/contents/555/355559.html.

[10]杭州市中級人民法院 （2017）浙01民終5390號.

[11]北京知識產(chǎn)權法院? （2015）京知民終字第122號.

[12]杭州市西湖區(qū)人民法院（2016）浙0106民初11731號、上海知識產(chǎn)權法院 二審：（2015）滬知民終字第677號.