【摘要】我國(guó)古代國(guó)家制定法大體上將婚姻解除制度歸結(jié)為：七出三不去、義絕，和離以及包括因違反婚約而離婚，以及因違反法律禁止性規(guī)定在內(nèi)的其他離婚方式。但在國(guó)家之中，民間習(xí)慣也在人們的日常生活中發(fā)揮著巨大的作用。當(dāng)民間習(xí)慣和法律發(fā)生沖突的時(shí)候，根據(jù)民間習(xí)慣對(duì)法律進(jìn)行修改或者將人們廣泛認(rèn)可的民間習(xí)慣寫(xiě)入國(guó)家制定法中，使得法律能夠更加切實(shí)的調(diào)整人們的生活，減少因?yàn)槊耖g習(xí)慣和法律之間的沖突問(wèn)題導(dǎo)致法律的實(shí)施效果和權(quán)威大打折扣的現(xiàn)象發(fā)生才是一個(gè)比較好的選擇。

【關(guān)鍵詞】婚姻解除? 七出三不去? 義絕? 和離? 國(guó)家制定法? 民間習(xí)慣

瞿老先生在《中國(guó)法律與中國(guó)社會(huì)》這本書(shū)中以六章篇目詳細(xì)介紹了中國(guó)古代的家族、婚姻、階級(jí)、巫術(shù)與以及儒家思想和法家思想。其中婚姻制度作者以婚姻的意義、婚姻的禁忌、婚姻的締結(jié)、妻的地位、夫家、婚姻的解除以及妾七節(jié)內(nèi)容進(jìn)行了論述。其中，我最關(guān)注的部分為婚姻的解除，并進(jìn)行了若干不甚熟練的思考。

一、我國(guó)古代婚姻解除制度的概念及歷史發(fā)展

《昏義》中關(guān)于婚姻的表述為：“昏禮者，將合二姓之好，上以事宗廟，而下以繼后世也，故君子重之?！碑?dāng)然，婚姻解除制度隨著社會(huì)的進(jìn)步在不同朝代也有著不同的表現(xiàn)形式。

在我國(guó)古代婚姻制度還不夠嚴(yán)密的時(shí)候，“夫妻之道，有義則合，無(wú)義則去”離婚是十分自由的;到了西周時(shí)期婚姻的解除已經(jīng)有了一套完整的制度——七出三不去制度。兩漢時(shí)期，“七出三不去”仍是棄妻的基本原則，但是這一時(shí)期封建禮教深刻束縛著婦女;唐朝，夫權(quán)在婚姻解除上體現(xiàn)得更加明顯，婚姻解除主要通過(guò)“出妻”和“和離”兩種方式;兩宋及元明清基本沿用了“七出三不去”的婚姻解除制度，但清朝認(rèn)定“義絕”的標(biāo)準(zhǔn)有所改變。

二、我國(guó)古代國(guó)家制定法關(guān)于婚姻解除制度的相關(guān)規(guī)定

（一）“七出三不去”

“七出三不去”制度是規(guī)定丈夫或夫家休棄妻子的七種表現(xiàn)和三種例外情形的制度，其出現(xiàn)時(shí)間較早，最初可見(jiàn)于孟子“出妻屏子，終身不養(yǎng)焉”和荀子“孟子惡敗而出妻，可謂能自強(qiáng)矣”的儒家經(jīng)典之中。據(jù)漢代戴德所著《大戴禮記》所述，到了西周時(shí)期就形成了一套完整的“七出三不去”制度。

1、不事舅姑

“子?jì)D者敬者，父母舅姑之命勿逆勿怠”，事舅姑是子?jì)D的天職，不事舅姑不敬不孝便有虧婦道，侮辱和不恭順公婆的行為對(duì)于國(guó)家法律和人民來(lái)說(shuō)都是難以接受的，因而制裁極為嚴(yán)格?！安豁樃改笧槠淠娴隆?，但是“不順”更多系于舅姑的主觀態(tài)度，有時(shí)候兒媳并無(wú)過(guò)錯(cuò)，也可能成為出妻的理由。

2、無(wú)子

“天子，為其絕也”“不孝有三，無(wú)后為大”，在這種觀念的影響下，無(wú)子顯然是有違宗族延續(xù)和祖宗祭祀的婚姻目的，那婚姻也就沒(méi)有了存在的意義。漢末劉勛之妻王宋“入門(mén)二十余年，后勛悅山陽(yáng)司馬氏女，以宋無(wú)子出之”，曹植《棄婦詩(shī)》亦有云：“無(wú)子當(dāng)歸寧。有子月經(jīng)天，無(wú)子若流星。天月終相隨，流星沒(méi)無(wú)精。”都十分生動(dòng)形象地反映出在當(dāng)時(shí)社會(huì)“有子”和“無(wú)子”對(duì)婦女在夫家地位的影響。

3、妒

“妒，為其亂家也”，在一夫一妻多妾制的婚姻制度下，妻無(wú)子并不是絕對(duì)的離婚條件，畢竟在父系傳承的社會(huì)中，母系血緣并不是那么重要，妾有所出，妾之子也是父親的兒子，所以只要妻子大度，丈夫亦可以納妾來(lái)延續(xù)香火，但是如果作為妻子既無(wú)法承擔(dān)起孕育子嗣的使命又天生善妒，丈夫和夫家出于繼承香火的考慮，善妒的妻子被休棄自然是難以避免的了。

4、淫

“淫，為其亂族也”，在古代中國(guó)社會(huì)，傳統(tǒng)的禮儀和法律觀念認(rèn)為，妻子應(yīng)該保持夫家血統(tǒng)的純正，與丈夫以外的男人發(fā)生性關(guān)系會(huì)擾亂家族內(nèi)部的血緣關(guān)系。淫亂會(huì)令夫家蒙羞，這對(duì)于夫家而言必然是無(wú)法容忍的，故而構(gòu)成重要的離婚條件之一。

5、有惡疾

“有惡疾，為其不可以其粢盛也”，傳統(tǒng)社會(huì)認(rèn)為祭祀對(duì)于家庭和家族來(lái)說(shuō)意義非常重大。妻子身患惡疾無(wú)法參與祭祀，即使參與祭祀也會(huì)影響祭祀效果，影響夫家昌盛，這在重視宗族延續(xù)和祖宗祭祀，渴望子嗣光宗耀祖的古代社會(huì)無(wú)疑是無(wú)法被理解和容忍的。

6、多言

“口多言，為其離親也”，古代中國(guó)社會(huì)中，妻子要少言寡語(yǔ)才是遵從婦德，話太多或者閑言碎語(yǔ)說(shuō)別人壞話會(huì)離間家庭和睦，因此陳平之嫂、李充之妻因?yàn)槎嘌员怀鲆簿筒黄婀至恕?/p>

7、盜竊

“盜竊，為其反義也”，盜竊是指妻子不經(jīng)丈夫許可同意便擅自動(dòng)用家庭財(cái)產(chǎn)的行為。在古代社會(huì)，妻子只能按時(shí)從丈夫處領(lǐng)取家用，并無(wú)財(cái)產(chǎn)的自由處分權(quán)和所有權(quán)，如果擅自動(dòng)用家庭財(cái)產(chǎn)則被認(rèn)為是盜竊，是離婚的條件之一。

但這并不意味著丈夫可以隨心休妻不受任何的限制?！洞蟠鞫Y記.本命》上說(shuō)：“婦有三不去：有所取無(wú)所歸，不去;與更三年喪，不去;先貧賤后富貴，不去;”理由是“嘗更三年喪不去，不忘恩也;賤娶貴不去，不背德也;有所受無(wú)所歸不去，不窮窮也”?！叭蝗ァ敝贫茸鳛楣糯橐黾彝ブ贫鹊闹匾獌?nèi)容，具有鮮明的時(shí)代性和禮制色彩，為妻子留下了一絲生存空間，最低限度地保障妻子的權(quán)益。

（二）義絕

《唐律.戶律》規(guī)定：“諸犯義絕者離之，違者徒一年?！碧坡伤辛x絕范圍包括：“丈夫毆打妻子的祖父母及父母的行為;妻子毆打丈夫的祖父母及父母的行為及妻子想要傷害或者殺害丈夫等七種行為”這七種情況顯然與中國(guó)古代一直倡導(dǎo)的倫理道德相悖，不利于鞏固倫常觀念和家族秩序。

（三）和離

和離制度作為一種解除婚姻關(guān)系的法律制度，它允許夫妻雙方談判自愿離婚。“和離”直到唐朝才正式納入法律之中。《唐律.戶律》規(guī)定：“諸犯義絕者離之，違者，徒一年，若夫妻不相安諧而和離者，不坐，”即唐律對(duì)夫妻雙方自愿離婚是有明文規(guī)定的，由于夫妻關(guān)系不和睦離婚的，法律不予追究。但實(shí)際上，在家庭主義和父權(quán)統(tǒng)治的社會(huì)制度下，想要離婚的夫妻之間根本不存在所謂的完全獨(dú)立的談判，在協(xié)商中女子并無(wú)發(fā)言權(quán)，和離制度和男子“出妻”制度只是形式上的不同，其實(shí)質(zhì)都是丈夫或者夫家的單意離婚。

（四）其他的離婚方式

1、因違反婚約而離婚

因違反婚約而離婚主要包括悔婚以及妄冒兩種行為。

（1）悔婚

《大明律.戶律》有“若再許他人，未成婚者杖七十，已成婚者杖八十，后定娶者，知情與同罪，財(cái)禮入官;不知情者不坐，追還財(cái)禮，女歸前夫，前夫不愿者，倍追財(cái)禮給還，其女仍從后夫”的規(guī)定。但是在實(shí)踐中遇到女子悔婚另嫁且已成婚的案件時(shí)，晚明時(shí)期的州縣官出于維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定的考慮，往往傾向于從“情”的角度出發(fā)，不輕易破壞現(xiàn)有的家庭，而對(duì)于前夫更多的是給予經(jīng)濟(jì)方面的補(bǔ)償。

（2）妄冒為婚

妄冒為婚是指男方或者女方故意隱瞞自己的真實(shí)情況，與另一方建立婚姻關(guān)系的行為。妄冒一般有兩種情況：一種是本人妄冒，即未到成婚年齡詐說(shuō)已到成婚年齡、已娶妻詐稱未娶妻等;另一種是他人妄冒，就是以“貍貓換太子”的形式成婚。在我國(guó)古代男尊女卑的男權(quán)社會(huì)中，妄冒為婚對(duì)于男方家處罰加一等，女方不知情情況下被欺騙成婚不坐都不得不說(shuō)是一項(xiàng)巨大的進(jìn)步，這對(duì)于維護(hù)婦女的權(quán)利起到了一定的積極作用。

2、因?yàn)榛橐鲞`反禁止性規(guī)定而離異

我國(guó)歷朝歷代都規(guī)定了許多禁止結(jié)婚的情形，比如說(shuō)：“同姓不得為婚、外親中有些親屬禁止結(jié)婚、親屬的妻妾與其夫家的親屬之間不得結(jié)婚”等等。違反了這些禁止性規(guī)定，法律通常規(guī)定了嚴(yán)厲的刑事處罰并判定離婚。

三、國(guó)家制定法和民間習(xí)慣之間的斗爭(zhēng)

從法律的實(shí)效來(lái)看國(guó)家制定法與民間習(xí)慣之間并不總是一致的，甚至很多時(shí)候相背而行，這時(shí)候法律通常采取的是“睜一只眼閉一只眼”的態(tài)度，只有極少情況下才會(huì)按照律令強(qiáng)制進(jìn)行處罰。可見(jiàn)，在國(guó)家之中，不僅僅只有法律在發(fā)揮著作用，民間習(xí)慣也在人們的日常生活中發(fā)揮著巨大的作用。當(dāng)民間習(xí)慣和法律發(fā)生沖突的時(shí)候，根據(jù)民間習(xí)慣對(duì)法律進(jìn)行修改或者將人們廣泛認(rèn)可的民間習(xí)慣寫(xiě)入國(guó)家制定法中，使得法律能夠更加切實(shí)的調(diào)整人們的生活，減少因?yàn)槊耖g習(xí)慣和法律之間的沖突問(wèn)題導(dǎo)致法律的實(shí)施效果和權(quán)威大打折扣的現(xiàn)象發(fā)生才是一個(gè)比較好的選擇。

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作者簡(jiǎn)介：梁凱凡，西北政法大學(xué)2018級(jí)法學(xué)理論碩士研究生在讀。