董金鑫

所謂直接適用法(

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)，即國際私法中的強(qiáng)制規(guī)范(internationally mandatory rules)，是指為維護(hù)一國在政治、社會、經(jīng)濟(jì)與文化等領(lǐng)域的重大公共利益，無須多邊沖突規(guī)范的指引，直接適用于國際民商事案件的實體強(qiáng)制性規(guī)范。作為不同于傳統(tǒng)國際私法的選法模式，直接適用法不僅直接影響雙邊沖突規(guī)范、選法意思自治的效果，還間接影響公共秩序保留、法律規(guī)避禁止等沖突法制度的功能與定位，構(gòu)成當(dāng)代國際私法中極具爭議的基礎(chǔ)性問題。中國已經(jīng)正式在國際私法立法當(dāng)中確立了直接適用法制度。2010年《中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法》(以下簡稱《法律適用法》)第四條規(guī)定，中華人民共和國法律對涉外民事關(guān)系有強(qiáng)制性規(guī)定的，直接適用該強(qiáng)制性規(guī)定。此后在參考2008年歐盟《羅馬條例I》第9條第1款的基礎(chǔ)上，《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法〉若干問題的解釋(一)》(以下簡稱《〈法律適用法〉解釋(一)》)第十條進(jìn)一步明確了此類規(guī)范的范圍。

上述立法乃是理論長期積淀的結(jié)果。然而現(xiàn)有的研究主要涉及直接適用法的定義、性質(zhì)、調(diào)整方式以及與沖突規(guī)范、專用實體規(guī)范、公共秩序保留和法律規(guī)避制度的關(guān)系，多從比較法的角度予以介紹，未在中國法的語境下為之構(gòu)建系統(tǒng)的理論體系。特別關(guān)于直接適用法在實體法層面代表何種規(guī)范類型，此種規(guī)范在沖突法層面如何引發(fā)特殊的法律沖突，以及此種沖突的解決與傳統(tǒng)國際私法解決法律沖突的方法存在哪些不同等基礎(chǔ)理論問題沒有得到充分闡述。此種法理上的孱弱，不僅表現(xiàn)為迄今我國國際私法教材缺乏對直接適用法問題的論述，還導(dǎo)致了《法律適用法》出臺后的司法實踐發(fā)生多起誤用、濫用直接適用法制度的案件，進(jìn)而影響當(dāng)事人乃至公眾對涉外民事審判法律適用的預(yù)期。本文聚焦于直接適用法集中存在的合同領(lǐng)域，從直接適用法存在的規(guī)范類型出發(fā)，明確其發(fā)生的沖突領(lǐng)域，分析其所屬的選法方法，以做到正本清源，為系統(tǒng)探究、判斷直接適用法打下理論基礎(chǔ)。

一、直接適用法存在之規(guī)范類型

從實體法的角度，合同乃意思自治的產(chǎn)物。為彌補(bǔ)意思表示的不足，合同法多表現(xiàn)為候補(bǔ)性質(zhì)的任意規(guī)定(default rules)。當(dāng)事人無疑可以就其能夠自由處分的事項選擇準(zhǔn)據(jù)法，而那些與合同存在特定聯(lián)系的強(qiáng)制規(guī)范能否由當(dāng)事人選擇適用則存在爭議。作為實體規(guī)范背后的重大公益在沖突法層面的投射，直接適用法必然是能調(diào)整民事關(guān)系的強(qiáng)制規(guī)范，這同樣離不開與民法存在關(guān)聯(lián)的強(qiáng)制規(guī)范的分類。由于純粹的私法和出于社會公共政策目標(biāo)制定的法律不易區(qū)分，在有民法典的國家，可以憑借規(guī)范是否在法典內(nèi)進(jìn)行判斷。A. V. M. Struycken, “General Course on Private International law: Co-ordination and Co-operation in Respectful Disagreement”, , Vol.311, 2004, p.411. 根據(jù)與傳統(tǒng)民法典的關(guān)系，強(qiáng)制規(guī)范可分為內(nèi)設(shè)型、外接型以及前置型強(qiáng)制規(guī)范。參見鐘瑞棟 ：《民法中的強(qiáng)制性規(guī)范——公法與私法“接軌”的規(guī)范配置問題》，北京 ：法律出版社2009年版，第147頁以下。Jürgen Basedow, et al., , Oxford: Oxford University Press, 2012, p.1230(強(qiáng)制規(guī)范可以區(qū)分為單純國內(nèi)的強(qiáng)制規(guī)范、直接適用法以及特別私法規(guī)范). 內(nèi)設(shè)型強(qiáng)制規(guī)范主要指傳統(tǒng)民法典當(dāng)中為私人構(gòu)建交易框架的強(qiáng)制規(guī)范，Peter E. Nygh, , Oxford: Oxford University Press, 1999, p.203. 如合同的締結(jié)程序規(guī)則；外接型強(qiáng)制規(guī)范則包括勞動者保護(hù)法、消費(fèi)者保護(hù)法在內(nèi)的特別私法中的強(qiáng)制規(guī)范；前置型強(qiáng)制規(guī)范對應(yīng)行政法、刑法等公法性強(qiáng)制規(guī)范。

(一)內(nèi)設(shè)型強(qiáng)制規(guī)范與直接適用法的關(guān)系

內(nèi)設(shè)型強(qiáng)制規(guī)范乃是界定私法上形成及處分權(quán)利義務(wù)界限的規(guī)范。此類規(guī)范的違反并非導(dǎo)致合同無效，而是在獲得有權(quán)者許可前不發(fā)生效力。薩維尼式的雙邊沖突規(guī)范特別服務(wù)于擁有傳統(tǒng)民法典的法律體系。該理論運(yùn)行的前提是內(nèi)外國的民法規(guī)范能夠普遍交換，由此借助對法律關(guān)系的確定分類和單一連結(jié)點的指引實現(xiàn)中立的選法。這并非說各國法律規(guī)定完全一致，而是說規(guī)則內(nèi)容的差異處在法院地國所能忍受的限度之內(nèi)，即發(fā)生所謂的虛假沖突。故可交換的范圍不限于民法特別是合同法體系中的任意規(guī)范，合同準(zhǔn)據(jù)法當(dāng)中的強(qiáng)制規(guī)范同樣可以為當(dāng)事人選擇的法律替代。See Kerstin Ann-Susann Sch?fer, , Bern:Peter Lang, 2010, p.45. 從現(xiàn)實的角度，并非所有的強(qiáng)制規(guī)范都需要在國際層面加以遵守，否則將為跨境交易帶來極大的負(fù)外部性。隨著意思自治理念的深入，允許合同當(dāng)事人對強(qiáng)制規(guī)范支配的領(lǐng)域進(jìn)行法律選擇成為各國的共識。內(nèi)設(shè)型強(qiáng)制規(guī)范在國內(nèi)案件中必須遵守，而在沖突法層面卻可以交換。只有在極例外情況下法官才能運(yùn)用公共政策改變法律選擇的結(jié)果，無直接適用的必要。

反映在當(dāng)代國際私法，《羅馬公約》第3條第3款、《羅馬條例I》第3條第3款允許當(dāng)事人為只與一國存在聯(lián)系的合同選擇準(zhǔn)據(jù)法，只要這樣做不影響該國法中不得通過協(xié)議減損的規(guī)范的適用。區(qū)別于直接適用法，此種當(dāng)事人不得通過協(xié)議減損的規(guī)范乃是普通意義上的強(qiáng)制規(guī)范。的確，當(dāng)所有的案件事實均與法院地國外的一國存在聯(lián)系，而當(dāng)事人選擇法院地法，唯一聯(lián)系國的直接適用法可以借助上述條款適用，無須援引直接適用法制度。Allan Philip, Mandatory Rules, “Public Law Political Rules and Choice of Law in the E. E. C. Convention on the Law Applicable to Contractual Obligations”, in P.M. North, eds., ... : , Amsterdam: North-Holland Publishing Company, 1982, p.97. 此類條款類似于外國法在實體層面并入(

materiellrechtliche

Verweisung

)，有著嚴(yán)格的適用限制，發(fā)揮作用的范圍十分有限，故內(nèi)設(shè)型強(qiáng)制規(guī)范大體由合同準(zhǔn)據(jù)法支配。

直接適用法的具體發(fā)生情形仍有爭議，比如合同形式。蘇聯(lián)Chia-Jui Cheng, eds., ’ , Leiden: Martinus Nijhoff Publishers, 1988, p.594. 等社會主義國家曾要求包括外貿(mào)合同在內(nèi)的合同必須書面做出，故合同形式要求構(gòu)成國際統(tǒng)一實體公約支配的例外。目前各國的實體法大多允許當(dāng)事人自由選定合同的形式，反映在法律選擇上表現(xiàn)為有利于合同成立的理念。即使一國法律中存在特殊的形式要求，能否構(gòu)成維護(hù)重大公益的直接適用法也值得商榷。特別對動產(chǎn)買賣合同而言，采用書面形式往往基于有利于證明等私人利益，其違反不會導(dǎo)致合同無效。根據(jù)《合同法》第三十六條，法律、行政法規(guī)規(guī)定或者當(dāng)事人約定采用書面形式訂立合同，當(dāng)事人未采用書面形式但一方已經(jīng)履行主要義務(wù)而對方接受的，該合同依然成立。同樣，《美國統(tǒng)一商法典》第2—201條要求價格達(dá)到500美元的貨物買賣合同必須以書面形式訂立，但未采用書面形式僅僅意味著當(dāng)事人不得要求法院強(qiáng)制執(zhí)行。

(二)外接型強(qiáng)制規(guī)范與直接適用法的關(guān)系

出于建設(shè)福利國家的需要，各國民法紛紛針對特定交易人群制定保護(hù)性強(qiáng)制規(guī)范。從實體法的角度，此類在法律體系上外接于傳統(tǒng)民法的強(qiáng)制規(guī)范乃是國家政策作用私人生活的結(jié)果，標(biāo)志著民法體系從技術(shù)性或曰中立性轉(zhuǎn)向政策性，構(gòu)成普遍規(guī)則的例外。于是，私法的理念從關(guān)注當(dāng)事人的意思自治變?yōu)閺?qiáng)調(diào)其身份。從國際私法的角度，為實現(xiàn)該領(lǐng)域的強(qiáng)制規(guī)范適用的目的，需制定特別類型的沖突規(guī)范。一方面，由于各國私人生活的相近以及民事立法的趨同，外接型強(qiáng)制規(guī)范能夠在較大范圍內(nèi)進(jìn)行法律交換；另一方面，通過法律關(guān)系的適當(dāng)分類以及連結(jié)點的恰當(dāng)選用，特別是在勞動者和消費(fèi)者保護(hù)領(lǐng)域，存在由特別雙邊沖突規(guī)范支配的可能。

就立法模式，一種模式是遵循有利于弱者原則，即當(dāng)事人選擇法律的適用不影響與弱者一方有最密切聯(lián)系國的強(qiáng)制規(guī)范所能給予的保護(hù)。該做法為《羅馬公約》第5、6條和《羅馬條例I》第6、8條所采用，產(chǎn)生廣泛影響；另一種模式是某些偏向保護(hù)弱者一方的合同類型不允許當(dāng)事人合意選法，而整體適用與弱者存在密切關(guān)聯(lián)法域的法律，如《法律適用法》第四十二條和四十三條。無論采用何種立法模式，就雙方選法情形，除有利于弱者一方及不允許雙方選法之外，還存在只允許雙方選擇特定地域的法律的情形，如《瑞士聯(lián)邦國際私法》第121條第3款對雇傭合同法律適用的規(guī)定。Peter E. Nygh, , Oxford ：Oxford University Press, 1999, p.156. 外接型強(qiáng)制規(guī)范的適用仍然是此類特別沖突規(guī)范設(shè)置的重要因素。

以勞動合同為例，以往中國法院在審理涉外勞動案件時絕大多數(shù)直接適用《勞動法》，且不說明理由。究其原因，根據(jù)《勞動法》第二條“在中國境內(nèi)的企業(yè)、個體經(jīng)濟(jì)組織和與之形成勞動關(guān)系的勞動者適用本法”，該法被認(rèn)為具有公法性質(zhì)而應(yīng)適用于中國境內(nèi)的所有勞動關(guān)系，不允許當(dāng)事人選擇法律。然勞動基準(zhǔn)法所確立的勞工保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)僅具有半強(qiáng)制性質(zhì)，難以反映一國的重大公益。對此，《法律適用法》第四十三條明確勞動合同只能通過客觀連結(jié)點指引法律，在確立勞動合同適用勞動者工作地法這一基本原則之外，還規(guī)定勞務(wù)派遣可適用勞務(wù)派出地法的例外規(guī)則。其突出特點是增加了勞動者工作地在法律選擇中的權(quán)重，考慮到勞動訴訟管轄的特點和當(dāng)事人選法的偏好，這有助于中國勞動法的適用。具體而言，對一般的勞動合同，無論勞動者工作地還是工作地難以確定時的用人單位主營業(yè)地，都大致滿足中國勞動基準(zhǔn)法的適用要求。對于勞動派遣這種特殊的用工方式，如外籍員工派遣至中國工作且派出地的勞動基準(zhǔn)低于中國，自然適用工作地即中國的基準(zhǔn)；如高于，則亦滿足中國基準(zhǔn)法最低保護(hù)的目的。當(dāng)中國員工派遣至海外工作且中國勞動基準(zhǔn)法高于工作地的標(biāo)準(zhǔn)，則在必要時完全可通過援引勞務(wù)派遣適用勞務(wù)派出地法這一例外規(guī)定適用該法。反之，中國勞動基準(zhǔn)法沒有取代工作地法的必要。無論如何，都不必援引《法律適用法》第四條直接適用中國的勞動基準(zhǔn)法。

然而，因為國際私法立法的滯后以及各國對其他類別的人群保護(hù)缺乏共識，一國仍可借助直接適用法制度適用外接型強(qiáng)制規(guī)范。如英國1996年《雇傭權(quán)利法》(

Employment

Rights

Act

)第204條“雇傭準(zhǔn)據(jù)法”第1款，為本法適用之目的，適用于雇傭的法律是否是英國或英國某一區(qū)域的法律并不重要。但為了實現(xiàn)功能上的良好區(qū)分，此種做法只是權(quán)宜之計。不同的是，《外國人在中國就業(yè)管理規(guī)定》規(guī)定用人單位聘用外國人須為該外國人申請就業(yè)許可，經(jīng)獲準(zhǔn)并取得《外國人就業(yè)許可證書》后方可聘用。此類規(guī)范屬于反映中國重大公益的勞動行政公法規(guī)范，關(guān)于保護(hù)性勞動法(protective labour law)和公法勞動法(public labour law)在法律適用上的差異，See F. Gamillscheg, “Rules of Public Order in Private International Labour Law”, , Vol.181, 1997, p.329. 不在上述保護(hù)性強(qiáng)制規(guī)范之列，在必要時仍有直接適用的可能。

(三)前置型強(qiáng)制規(guī)范與直接適用法的關(guān)系

直接適用法主要存在于對應(yīng)憲法、行政法等公法領(lǐng)域的前置型強(qiáng)制規(guī)范當(dāng)中。一方面，此種公法性規(guī)范大致位于以民法典為表現(xiàn)形式的私法體系之外，構(gòu)成一國強(qiáng)行法(

jus

cogens

)的范疇，不能通過雙邊沖突規(guī)范交換。無論根據(jù)屬地、屬人、效果或其他標(biāo)準(zhǔn)，都由自身的意圖決定。Jieying Liang, “Statutory Restrictions on Party Autonomy in China’s Private International Law of Contract: How Far does the 2010 Codification Go?”, , Vol.8, No.1, 2012, p.105. 另一方面，前置型強(qiáng)制規(guī)范往往要求作用于合同效力，構(gòu)成連結(jié)公私法領(lǐng)域的轉(zhuǎn)介條款下的強(qiáng)制規(guī)范，故涉外民事審判需要加以關(guān)注。即使認(rèn)為經(jīng)沖突規(guī)范指引的一國準(zhǔn)據(jù)法體系包含公法性強(qiáng)制規(guī)范，也無法實現(xiàn)準(zhǔn)據(jù)法之外的前置型強(qiáng)制規(guī)范的適用，故發(fā)生直接適用問題。最早系統(tǒng)關(guān)注前置型強(qiáng)制規(guī)范的直接適用法屬性的乃是特別聯(lián)系理論(

Sonderankn

ü

pfungslehre

)。該理論源于德國，旨在實現(xiàn)德國外匯管制法在域外的適用。為應(yīng)對1929年世界經(jīng)濟(jì)大危機(jī)，德國政府在1931年頒布了嚴(yán)格的外匯管制法令，德國居民在紐約發(fā)行的債券因上述法令的實施無法按期兌現(xiàn)。由于當(dāng)事人多約定適用紐約法且本息在紐約支付，德國公法無法得到美國法院的承認(rèn)。Michal Wojewoda, “Mandatory Rules in Private International Law”, , Vol.7, No.2, 2000, p.186. 對此，德國著名法學(xué)家溫格提出，與一般的合同法通過沖突規(guī)范指引適用不同，強(qiáng)制規(guī)范適用的唯一聯(lián)系是規(guī)范的立法意圖。Wilhelm Wengler, “Die Anknüpfung des zwingenden Schuldrechts im internationalen Privatrecht”, , Bd.54, 1941,p.168, cited in Nicolas Nord, é, Strasbourg:Université Robert Schuman, 2003, p.330. 他還認(rèn)為，將所有的合同爭議交由單一準(zhǔn)據(jù)法解決的薩維尼體系無法應(yīng)對當(dāng)前的國際交易需求。應(yīng)該為每個源自合同的強(qiáng)行法支配的問題具體選擇法律，那些當(dāng)事人不能自由處分的規(guī)則將在發(fā)揮效力以及自身意圖的范圍內(nèi)適用，以達(dá)到協(xié)調(diào)國際判決結(jié)果之目的。

在國際私法立法上，《羅馬公約》《羅馬條例I》對此加以規(guī)定。《羅馬公約》第7條僅使用強(qiáng)制規(guī)范的表述，因而無法與該公約第3條第3款指代的內(nèi)設(shè)型強(qiáng)制規(guī)范以及第5、6條指代的前置型強(qiáng)制規(guī)范區(qū)別?！读_馬條例I》第9條不僅采用超越型強(qiáng)制條款的表述，而且在定義中特別強(qiáng)調(diào)規(guī)范自身的重大公益屬性。其前言第37項說明，只有在特殊情況下，成員國法院才可基于公共政策考慮例外地適用公共政策保留和超越型強(qiáng)制條款。后者應(yīng)區(qū)別于不能通過協(xié)議減損的條款，并應(yīng)嚴(yán)格加以解釋。與之對應(yīng)的是，前置型強(qiáng)制規(guī)范體現(xiàn)了很強(qiáng)的國家意志和公共政策，尤其是國家干預(yù)經(jīng)濟(jì)的目標(biāo)。這類規(guī)范作用于合同便排除意思自治，發(fā)生當(dāng)事人期望之外的法律效果，往往導(dǎo)致合同無效。而在國際私法層面，涉外合同的當(dāng)事人雖然享受更大的自由，可以通過法律選擇排除一般的強(qiáng)制規(guī)范的適用，但同樣不及于對合同效力產(chǎn)生影響的公法規(guī)范，由此需要直接適用。

二、直接適用法發(fā)生之沖突領(lǐng)域

明確直接適用法在實體法上所表現(xiàn)的規(guī)范類型，則應(yīng)回歸到國際私法要解決的本質(zhì)問題——法律沖突。既然直接適用法主要由公法性的前置型強(qiáng)制規(guī)范構(gòu)成，則此類規(guī)范在國際私法層面又會引發(fā)何種法律沖突，其與傳統(tǒng)國際私法當(dāng)中的沖突規(guī)范所解決的法律沖突是否存在本質(zhì)不同，從而需要特別應(yīng)對？為說明沖突規(guī)范的作用范圍，中國傳統(tǒng)學(xué)說已經(jīng)將法律沖突區(qū)分為公法沖突和私法沖突，并提出不同的應(yīng)對方法。就公法沖突，由于公法涉及國家公益，各國從屬地主義出發(fā)，原則上不允許外國公法在本國適用，而只能依照內(nèi)國法的要求單邊解決；就私法沖突，由于各國承認(rèn)外國私法在內(nèi)國適用的域外效力，可以借助沖突規(guī)范從內(nèi)外國法中做出選擇。然上述理論沒有探討跨國背景下的公私法沖突，無法應(yīng)對因直接適用法的出現(xiàn)而引發(fā)的特殊法律沖突。

(一)視為私法沖突的不足

中國國際私法學(xué)者對公私法沖突的交叉現(xiàn)象有所關(guān)注，但仍認(rèn)為應(yīng)援引解決私法沖突的沖突規(guī)范從中做出選擇，未將其作為單獨(dú)考慮的問題，由此導(dǎo)致準(zhǔn)據(jù)法理論(proper law theory,

Schuldstatutstheorie

)的盛行。從比較法的角度，該理論形成于20世紀(jì)三四十年代，同樣受世界經(jīng)濟(jì)大蕭條帶來的貨幣急劇貶值的影響，各國紛紛通過立法廢止具有貨幣保值功能的金約款。取締金約款的規(guī)定反映了各國的涉外經(jīng)濟(jì)政策，對跨國貿(mào)易和金融支付產(chǎn)生極大影響。根據(jù)“統(tǒng)一聯(lián)系”(unitary connection,

Einheitsankn

ü

pfung

)原理，許多判決認(rèn)為合同準(zhǔn)據(jù)法包括所屬法域嗣后通過的禁止金約款的規(guī)定。A. V. M. Struycken, “General Course on Private International law: Co-ordination and Co-operation in Respectful Disagreement”, , Vol.311, 2004, p.425. 故此類直接適用法同樣構(gòu)成支配合同有效性事項的準(zhǔn)據(jù)法的一部分。當(dāng)它屬于沖突規(guī)范指引的準(zhǔn)據(jù)法體系，即在滿足自身的適用條件時可以適用。除此之外，只有法院地直接適用法可以借助公共秩序保留等例外機(jī)制執(zhí)行。

國際私法，顧名思義，僅僅指向私法，See Ali Mezghani, “Méthodes de Droit International Privé et Contrat Illicite”, , Vol.303, 2003, pp.254-260. 準(zhǔn)據(jù)法理論的內(nèi)在限制無法解決公法適用問題。統(tǒng)一指引雖然有助于準(zhǔn)據(jù)法所屬國的直接適用法的適用，但此種實用主義的做法欠缺法律適用邏輯。準(zhǔn)據(jù)法所支配的范圍并不會因為當(dāng)事人具體選擇哪一國家法律而有所改變。當(dāng)事人在法律選擇時僅僅會期待服務(wù)于矯正正義(corrective justice)的中立型強(qiáng)制規(guī)范構(gòu)成準(zhǔn)據(jù)法的一部分，那些基于分配正義(distributive justice)的公法性強(qiáng)制規(guī)范則不能通過當(dāng)事人選擇而適用。Mahmood Bagheri, : , Kluwer Law International, 2000, pp.190-191. 無論將準(zhǔn)據(jù)法視為調(diào)整當(dāng)事人之間民商事關(guān)系的具體規(guī)范，還是視為規(guī)范所在的法律體系，都不能改變公法性強(qiáng)制規(guī)范不屬于一國私法體系的范疇。直接適用法因其內(nèi)在的性質(zhì)需要適用，不會因為當(dāng)事人選擇該國法的緣故構(gòu)成準(zhǔn)據(jù)法。的確，準(zhǔn)據(jù)法所屬國與直接適用法所屬國的偶然契合可能有助于特定法律適用結(jié)果的達(dá)成，但對構(gòu)建法律適用理論沒有意義。

另外，即使根據(jù)客觀連結(jié)點選擇合同準(zhǔn)據(jù)法，將公私法沖突視為私法沖突解決也存在弊端。如在當(dāng)事人沒有選擇法律時，1955年海牙《國際貨物銷售法律適用公約》第3條指向賣方營業(yè)地法。此時可以實現(xiàn)賣方所在國的出口禁令希望發(fā)生的民事制裁，但對買方所在國頒布的進(jìn)口禁令則視而不見。此種區(qū)分的原理是什么？特別優(yōu)待準(zhǔn)據(jù)法下的公法的正當(dāng)理由又在何處？Frank Vischer, “General Course on Private International Law”, , Vol.232, 1992, p.166. 中國司法實踐一直將直接適用法作為私法沖突對待。雖然中國銀行(香港)訴銅川鑫光擔(dān)保糾紛上訴案已經(jīng)認(rèn)定外匯管制法能夠直接適用，但以往中國法院主要援引公共秩序保留或法律規(guī)避制度排除外國準(zhǔn)據(jù)法，從而根據(jù)統(tǒng)一聯(lián)系原理適用中國直接適用法。即便《法律適用法》已經(jīng)頒布，此種做法并未得以徹底改變。中國直接適用法仍然只在中國法沒有得到?jīng)_突規(guī)范指引的情況下才能發(fā)生，從而使得當(dāng)事人選法仍有支配的空間。

同樣，由于統(tǒng)一民商事國際公約所解決的是私法沖突，故在其適用范圍內(nèi)與沖突規(guī)范發(fā)生私法上的替代效應(yīng)。認(rèn)為直接適用法僅僅無須沖突規(guī)范的指引是不全面的，它的適用同樣不受統(tǒng)一民商事國際公約的影響。以《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》為例，公約第4條說明其不關(guān)注合同、任何條款以及慣例的效力，而后者恰恰是具有公法性質(zhì)的直接適用法發(fā)揮作用的領(lǐng)域?？傊?，統(tǒng)一民商事國際條約支配的合同同樣存在監(jiān)管立法的適用問題，故直接適用法發(fā)揮作用的范圍較準(zhǔn)據(jù)法更加寬泛。

(二)視為公法沖突的不足

受國家主權(quán)的影響，解決各國公法沖突的屬地適用理論一直存在，并于上世紀(jì)中后期興盛。德國克格爾等學(xué)者認(rèn)為保護(hù)政治經(jīng)濟(jì)政策的法律規(guī)定關(guān)系到國家利益，宜由另一套沖突法體系解決，See F. Klein, et al., eds., ? , ü , Basel: Helbing & Lichtenhahn, 1991, p.132. 屬于國際行政法而非國際私法的范疇。當(dāng)且僅當(dāng)該外國有能力實施其公法時，法院地國才可以考慮適用。Soergel, Kommentar zum BGB, 10th ed., 1970, Vol.7, note 283-284. Cited in F. A. Mann, “Conflict of Laws and Public Law”, , Vol.132, 1971, p.120. 故各國私法的適用問題由私法沖突法(private conflict of laws)解決，而一國公法根據(jù)公法沖突法(public conflict of laws, ?

ffentlichen

Kollisionsrechts

)在本國領(lǐng)土之外沒有效力，F. A. Mann, “Conflict of Laws and Public Law”, , Vol.132, 1971, p.120. 被稱為國際公法的內(nèi)向單邊主義(

introvertierte

Unilateralit

?

t

des

Internationalen

?

ffentlichen

Rechts

)。

屬地適用理論未如準(zhǔn)據(jù)法理論那般顯赫，更未發(fā)展出一套普遍且完善的法律適用規(guī)則，容易為人所忽視。不僅如此，其對于直接適用法帶來的法律沖突問題的解決也有不足。首先，直接適用法體現(xiàn)公法和私法的雙重價值，單純依靠解決不同國家公法沖突的解決方式容易忽略其中存在的私法考量。盡管那些先進(jìn)的公法沖突理論在強(qiáng)調(diào)本國公法適用意圖的同時，也會出于國際交往的利益需要而有一定的限制，但不系統(tǒng)。其次，由于公法沖突的性質(zhì)，屬地適用理論不存在真正適用外國公法的問題，一旦超出本國公法適用范圍的限制，法院只能駁回訴訟請求。而在一國面臨涉外公私法沖突時，外國公法仍有直接適用的空間。

反壟斷等純粹公法領(lǐng)域的法律沖突主要依靠制定國的單邊解決，即由立法提前規(guī)定或司法事后限定本國公法的適用范圍。若本國公法不適用，不存在適用外國公法作為裁判依據(jù)的可能。該領(lǐng)域法律沖突的雙邊解決，乃是各國通過簽訂國際條約、國際協(xié)定的方式對管轄權(quán)事項加以協(xié)調(diào)分配，如所謂國際稅法中的沖突規(guī)范，是由雙邊稅收協(xié)定規(guī)范締約國可以對涉外應(yīng)稅所得行使征稅管轄權(quán)的情形，與發(fā)生法律選擇的國際私法上的沖突規(guī)范存在本質(zhì)區(qū)別。

(三)公私法沖突與直接適用法

要明確直接適用法所屬沖突類型的實質(zhì)，必須從以下兩方面進(jìn)行考慮。一方面，直接適用法的興起，并非說明其原本應(yīng)由沖突規(guī)范指引，而是因內(nèi)在的公法性以及該領(lǐng)域公私法沖突的差異，本身需要特別對待。即作為私法適用法的國際私法，如何應(yīng)對在跨國背景下的本國或外國公法在私人關(guān)系中的適用問題；另一方面，此種公法適用并非發(fā)生在公法訴訟當(dāng)中，而僅僅是公法對私人生活的干預(yù)，故不能交由解決國家之間公法沖突的原則來處理。

無論外國準(zhǔn)據(jù)法還是法院地法都主要指一國的私法體系。直接適用法屬于公法的范疇，不由私法適用法主宰，宜有另外的適用緣由。就一國民事案件，公法的入侵打破了私法自給自足的局面，從而需要發(fā)展應(yīng)對公私法沖突的理論；就涉外民事案件，公法的入侵打破了由以當(dāng)事人選法和最密切聯(lián)系為特征的沖突規(guī)范指引的合同準(zhǔn)據(jù)法以及在外國準(zhǔn)據(jù)法無法接受時運(yùn)用公共秩序保留進(jìn)行矯正的法院地法支配的局面。故直接適用法的出現(xiàn)，使得該問題不再局限于一國民法或純粹比較法的層面，而是發(fā)生多國、多領(lǐng)域的法律沖突。

就解決公私法沖突的途徑，從實體法層面，公法作用于私法體系的過程特別需要《民法總則》第一百五十三條第1款、《合同法》第五十二條第5項之類的轉(zhuǎn)介條款幫助，且問題的關(guān)鍵在于如何對此類條款進(jìn)行解釋。根據(jù)學(xué)理以及司法解釋，只有效力性強(qiáng)制規(guī)范才能作為合同因違法而發(fā)生無效后果的依據(jù)。此類條款在涉外合同法律適用層面的歸屬值得關(guān)注，即在跨國背景下選用哪一國家的轉(zhuǎn)介條款，特別當(dāng)出現(xiàn)強(qiáng)制規(guī)范所屬國和準(zhǔn)據(jù)法所屬國態(tài)度不一致的情況，如法院地直接適用法使得合同產(chǎn)生效力瑕疵而外國準(zhǔn)據(jù)法維護(hù)交易關(guān)系。或許認(rèn)為應(yīng)由法院地公共政策進(jìn)行矯正，即在法院地的前置型強(qiáng)制規(guī)范沒有明確規(guī)定自身發(fā)生的私法效果的情況下，原則上交由準(zhǔn)據(jù)法所屬國的轉(zhuǎn)介條款支配，從而放大法院地公共政策的功能，使之承擔(dān)作為準(zhǔn)據(jù)法矯正機(jī)制的公共秩序保留所不具有的任務(wù)。對此，應(yīng)考慮將法院地轉(zhuǎn)介條款納入到該國的直接適用法制度當(dāng)中，從而具有復(fù)合選法功能。即一國的直接適用法制度不僅僅要打通直接適用法進(jìn)入合同準(zhǔn)據(jù)法體系的通路，還要同時解決此種干預(yù)性規(guī)范如何作用于合同效力的問題。二者渾然一體、不容分割。故在國際私法層面，轉(zhuǎn)介條款并非合同準(zhǔn)據(jù)法的一部分，也不是直接適用法，而是直接適用法制度的有機(jī)組成。

三、直接適用法所屬之選法方法

在建構(gòu)中國直接適用法理論體系的過程中，如不探求不同法律適用方法發(fā)生的本源，將造成不必要的誤會。根據(jù)直接適用法的規(guī)范類型以及由此發(fā)生的特殊類型的法律沖突，可以發(fā)現(xiàn)直接適用法制度代表的是一種不同以往的新的選法方法。

(一)國際私法既往的選法方法

從歷史上看，作為14世紀(jì)意大利后注釋法學(xué)派代表人物的巴托魯斯創(chuàng)建的法則區(qū)別說(

Statutentheorie

)基于如下兩個假設(shè) ：其一，法律沖突的解決基于各國法律的適用意圖；其二，通過檢驗所涉國家各自的實體法規(guī)范能發(fā)現(xiàn)上述意圖，并確定其是否希望適用于個案當(dāng)中。與之相反，薩維尼建立的雙邊方法聚焦于糾紛或者說法律關(guān)系的分類。Symeon C. Symeonides, eds., -- : , , Leiden: Martinus Nijhoff Publishers, 2006, p.367. 然兩學(xué)說的差異極為有限。巴托魯斯理解的法則正是抽象層面的法律關(guān)系的自身。只是在他所處的時代，法律方法還沒有發(fā)達(dá)到能專門創(chuàng)設(shè)這一個概念，只能借助區(qū)別(

divisiones

)此種注釋方法來構(gòu)建法律體系。總之，法則區(qū)別說的對象主要是私法規(guī)范，存在由民事法律關(guān)系支配的空間，單邊方法不是唯一的選擇。只是在強(qiáng)調(diào)令人厭惡的禁止性法則不得域外適用時，巴托魯斯才集中使用了單邊方法。See Joseph Henry Beale, trans., , Cambridge:Harvard University Press, 1914, p.32. 故在法律關(guān)系本座說出現(xiàn)以后，法則區(qū)別說的理論和實踐最終走向衰落。

而雙邊沖突規(guī)范指引準(zhǔn)據(jù)法的過程，則是從特定民事關(guān)系出發(fā)，根據(jù)可地域化的特征即連結(jié)點指引應(yīng)適用的法律，帶有明顯的私法邏輯。由于實體法對意思自治的尊重，反映在沖突法層面，合同適用當(dāng)事人選擇的法律。然而，實體法和沖突法畢竟是兩個不同的領(lǐng)域。合同法下的意思自治，以任意規(guī)范支配的范疇為限；而沖突法乃是解決因各國法律不同產(chǎn)生的法律沖突。如果將當(dāng)事人可選擇法律的范圍同樣限于任意規(guī)范支配的范圍，則不僅會面臨各國在界定任意和強(qiáng)制上缺乏一致性的問題，而且在事實上與不允許選擇合同準(zhǔn)據(jù)法的做法差別不大。當(dāng)事人完全可以在實體層面將任意性規(guī)范的內(nèi)容并入到合同當(dāng)中，從而彌補(bǔ)意思表示的不足?？傊?，那些構(gòu)成合同基礎(chǔ)的原則性規(guī)定，如契約必須信守、締約自由，作為各國合同法體系中的一般原則，雖是強(qiáng)制的，卻不易產(chǎn)生法律沖突。而各國法律關(guān)于合同的形式、是否需要對價的態(tài)度不一，即使在國內(nèi)法中規(guī)定了強(qiáng)制要求，為國際交往的需要也不宜無一例外地延伸至涉外領(lǐng)域。除極例外的情形下利用公共秩序保留排除外國法，否則該領(lǐng)域的強(qiáng)制規(guī)范由準(zhǔn)據(jù)法支配，可以廣泛參與國際交換。

(二)直接適用法的邏輯困惑

所謂單邊或雙邊，必須針對不同類型的法律沖突而言，否則易發(fā)生混淆。巴托魯斯的單邊和薩維尼的雙邊都建立在私法沖突的基礎(chǔ)上，而直接適用法卻發(fā)生于公私法沖突領(lǐng)域。直接適用法與沖突規(guī)范代表了兩種截然相反的調(diào)整涉外民事法律關(guān)系的方法。由于私法的適用基本上可以由雙邊沖突規(guī)范支配，乃是將內(nèi)外國法置于平等地位的一種雙邊選法方法；與之不同的是，那些作用于私法關(guān)系的公法性強(qiáng)制規(guī)范不具有此種可交換性，無法借助法律關(guān)系本座說，只能從個別規(guī)范的內(nèi)容出發(fā)得出適用范圍，可以視為單邊方法的回歸。

以星花投資債務(wù)及擔(dān)保合同糾紛案為例，對外商獨(dú)資企業(yè)自行提供對外擔(dān)保未經(jīng)登記的，最高院突破了《關(guān)于適用〈中華人民共和國擔(dān)保法〉若干問題的解釋》(以下簡稱《〈擔(dān)保法〉解釋》)第六條一概無效的做法，認(rèn)為此時僅應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的行政處罰，但擔(dān)保合同仍應(yīng)認(rèn)定為有效。雖然實體結(jié)果值得肯定，但法律適用的路徑存在明顯不足。判決認(rèn)為擔(dān)保合同當(dāng)事人選擇香港法的行為規(guī)避了中國對外擔(dān)保登記制度，從而以法律規(guī)避為由認(rèn)定當(dāng)事人的選擇無效，進(jìn)而適用內(nèi)地的法律。然實體法律適用的結(jié)果卻是擔(dān)保合同的效力仍應(yīng)該得到維護(hù)，不因為未經(jīng)登記而被否定。既然能導(dǎo)致合同無效的《〈擔(dān)保法〉解釋》第六條不適用于該案的對外擔(dān)保合同，則合同法律選擇條款又有何必要借助所謂違反中國法律中的禁止性規(guī)定加以否定？此種邏輯思路延續(xù)到當(dāng)下，法院一方面基于《法律適用法》第四條認(rèn)定某些強(qiáng)制規(guī)范構(gòu)成直接適用法，另一方面又從實體法的角度認(rèn)為此類規(guī)范不能對合同效力產(chǎn)生影響，進(jìn)而喪失直接適用的資格，顯然毫無意義。

上述邏輯困惑其實是割裂法律選擇的過程和適用法律的結(jié)果。盡管二者通常存在適用上的順序，即先確定準(zhǔn)據(jù)法所在的法律體系，然后從中尋找作用于本案的法律規(guī)則，但在特殊情況下卻并非如此。以直接適用法為由否定或限制當(dāng)事人選法應(yīng)特別考慮強(qiáng)制規(guī)范對案件結(jié)果的影響。就合同領(lǐng)域而言，如果特定強(qiáng)制規(guī)范不能作用于合同的效力，那么它在法律適用過程中也就失去價值，畢竟法院處理的是當(dāng)事人是否應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任的私人糾紛。

(三)選法方法差異的表現(xiàn)

從深層次講，這是由以直接適用法為代表的單邊方法和以法律關(guān)系本座說為代表的雙邊方法在方法論上的差異造成的。無論民事案件是否涉外，法律適用都以涵攝為核心即運(yùn)用邏輯三段論，這離不開對法律關(guān)系性質(zhì)的分析。法律關(guān)系本座說的優(yōu)點在于它利用法律關(guān)系的思維模型，將法律選擇寓于法律適用的過程中，構(gòu)成符合大陸法系適用法邏輯的雙邊方法。依照法院地的民法將案件事實定性為特定民事法律關(guān)系，結(jié)合該法律關(guān)系所對應(yīng)的沖突規(guī)范找出應(yīng)適用的法律體系。雖然只有沖突規(guī)范指引的準(zhǔn)據(jù)法體系中的具體規(guī)則才能最終決定某種法律關(guān)系是否產(chǎn)生以及權(quán)利義務(wù)如何確定，沖突規(guī)范包含的法律關(guān)系不過是為尋求準(zhǔn)據(jù)法的先行預(yù)判罷了，但法院地法和準(zhǔn)據(jù)法發(fā)生定性沖突的情形并不常見。畢竟法律關(guān)系本座說建立的前提是各國民法體系具有可交換性，而可交換性的關(guān)鍵在于法律關(guān)系分類的相似程度。

對涉外民事案件中的直接適用法而言，由于自身的公法性質(zhì)以及涉及私人類型的訴訟，其適用難以遵循上述邏輯。回到外商獨(dú)資企業(yè)提供的對外擔(dān)保未經(jīng)登記問題上，既然最高院認(rèn)為此種做法僅僅導(dǎo)致行政處罰，但不及于合同效力，則不能再以此為由否定當(dāng)事人選擇法律的效力，畢竟對當(dāng)事人選擇的限制正是出于特定實體結(jié)果的發(fā)生。就目前判決先確立管轄權(quán)和準(zhǔn)據(jù)法后進(jìn)行事實認(rèn)定和適用實體法律的論述方式，在闡述直接適用法問題時難免會遭致不便。就此，要么在查找準(zhǔn)據(jù)法的部分一并探討強(qiáng)制規(guī)范對合同效力所能產(chǎn)生之影響，從而明確其有必要在準(zhǔn)據(jù)法之外直接適用的地位；要么僅在此部分確定合同所要適用的準(zhǔn)據(jù)法，而就強(qiáng)制規(guī)范能否構(gòu)成效力性強(qiáng)制規(guī)范進(jìn)而直接適用則留在實體法律適用部分進(jìn)行論述。后者雖然尚且不為法院所使用，但從邏輯證成的角度，無疑是更好的選擇。

(四)直接適用法制度的“雙邊化”

盡管直接適用法在方法論上構(gòu)成真正的單邊方法，但在制度層面的雙邊化亦十分有必要。有學(xué)者認(rèn)為，任何法院都必須遵從本國的立法意圖適用那些規(guī)范涉外合同的法律，規(guī)定法院地直接適用法制度是多余的，A. L. Diamond, “Harmonization of Private International Law Relating to Contractual Obligations”, , Vol.199, 1986, pp.291-292. 更何況法院地直接適用法還可以通過公共秩序保留、認(rèn)定為程序問題、法律規(guī)避制度等間接方式適用。然而對其他國家的直接適用法而言，如果缺乏相應(yīng)的適用制度，則不存在于法院地國適用的依據(jù)。就此，盡管各國對外國特別是第三國直接適用法的適用標(biāo)準(zhǔn)仍缺乏共識，See Peter E. Nygh, , Oxford: Oxford University Press, 1999, p.223. 但在法院地直接適用法大行其道、日益沖擊國際私法傳統(tǒng)選法機(jī)制的今天，如一概不承認(rèn)外國直接適用法在法院地國的可適用性，必然會加重國際私法的危機(jī)。更何況在全球化的背景下，各國在反壟斷、反賄賂、環(huán)境治理、弱者保護(hù)等領(lǐng)域上的價值共識與法律合意逐漸浮現(xiàn)，承認(rèn)外國公法的效力，也是中國積極參與全球治理的題中之義。

具體而言，直接適用法制度的雙邊化并非單邊沖突規(guī)范的補(bǔ)足，而構(gòu)成特別雙邊主義。傳統(tǒng)私法領(lǐng)域的雙邊化乃是通過一國制定的雙邊沖突規(guī)范完成，傳統(tǒng)公法領(lǐng)域的雙邊化則表現(xiàn)為各國通過簽訂國際條約的方式分配國際公法上的國家管轄權(quán)。與上述做法不符，無論法院地直接適用法還是外國直接適用法都需要對單個或若干規(guī)則的性質(zhì)、目的進(jìn)行判斷，構(gòu)成單邊選法模式。然而從一國法律適用的整體看，如果承認(rèn)外國直接適用法，而且不作過多限制，則同樣能實現(xiàn)雙邊的選法結(jié)果。考察外國直接適用法的適用意圖構(gòu)成反向單邊主義，Jürgen Basedow, “The Law of Open Societies: Private Ordering and Public Regulation of International Relations”, , Vol.360, 2012, p.330. 能彌補(bǔ)法院地直接適用法的缺陷，無疑突破了傳統(tǒng)單邊選法理論。從可交換性與法律選擇的關(guān)系看，直接適用法制度的雙邊化不會導(dǎo)致不同國家的直接適用法的替代，而是在長期國際交往過程中通過此類規(guī)則在涉外私法案件中的普遍單邊適用實現(xiàn)相互尊重國家政策的目標(biāo)。

四、結(jié)束語

綜上，構(gòu)建中國直接適用法的理論體系需要從規(guī)范類型、沖突領(lǐng)域以及選法方法三個環(huán)環(huán)相扣的方面展開。就存在的規(guī)范類型，作為實體強(qiáng)制規(guī)范在沖突法層面的反映，直接適用法表現(xiàn)為公法性的前置型強(qiáng)制規(guī)范，而非內(nèi)設(shè)型或外接型強(qiáng)制規(guī)范；就發(fā)生的沖突領(lǐng)域，直接適用法的出現(xiàn)導(dǎo)致跨國背景下的公私法沖突的發(fā)生，不同于傳統(tǒng)國際私法所解決的私法沖突以及屬地適用理論所應(yīng)對的公法沖突；就所屬的選法方法，作為特別聯(lián)系理論的結(jié)果，直接適用法不同于法律關(guān)系本座說為代表的雙邊選法方法，在方法論上構(gòu)成真正意義上的單邊方法。然而通過對直接適用法制度的雙邊化，可以考慮外國同類規(guī)則在本國涉外民商事審判中的適用，以此區(qū)別于公法訴訟中的屬地性單邊主義。表1是上述三者及其在法律適用理論和典型立法中表現(xiàn)的對應(yīng)關(guān)系 ：

表1 強(qiáng)制規(guī)范的分類在國際私法層面上的應(yīng)對

就中國的立法和司法實踐而言，無論《〈法律適用法〉解釋(一)》第十條將勞動者權(quán)益保護(hù)此種特別私法沖突的情形交由直接適用法制度解決，還是法院習(xí)慣于將直接適用法交由包括公共秩序保留或法律規(guī)避制度在內(nèi)的沖突法所指引的準(zhǔn)據(jù)法支配，都是對直接適用法理論認(rèn)識模糊的結(jié)果。與合同違反法律禁止這一公私法命題密切聯(lián)系，直接適用法同樣是出于維護(hù)重要公益的目的而對私人交易進(jìn)行干預(yù)，只是適用的過程更為復(fù)雜。為充分反映實體法在國際層面的法律適用需要，未來在修訂《法律適用法》第四條或制定新的司法解釋時，應(yīng)考慮將法院地的轉(zhuǎn)介條款納入到本國直接適用法制度當(dāng)中，并設(shè)置外國直接適用法制度，以妥善解決因經(jīng)濟(jì)管制立法的大量出現(xiàn)所引發(fā)的跨國交易背景下的公私法沖突。