徐 歡

(安徽省工程與建設(shè)雜志社,安徽 合肥 230091)

0 引 言

隨著經(jīng)濟發(fā)展步伐的不斷加快，建筑工程與人們?nèi)粘Ｉ畹穆?lián)系日益密切，建筑工程施工質(zhì)量逐漸受到全社會的廣泛關(guān)注。由于建筑工程規(guī)模巨大、投資額大、施工周期長、施工難度大，施工過程中風(fēng)險因素多而復(fù)雜，工程質(zhì)量受內(nèi)部施工風(fēng)險因素和外部環(huán)境因素影響而延誤工期的現(xiàn)象較為普遍，一旦工期拖延將給發(fā)承包雙方帶來巨大的經(jīng)濟損失。建筑工程施工合同是發(fā)承包雙方為達成工程建設(shè)目標(biāo)、完成工程建設(shè)任務(wù)而明確雙方權(quán)利義務(wù)關(guān)系的法律性文件，是雙方當(dāng)事人在建筑工程項目施工過程中的最高行為準(zhǔn)則，是規(guī)范雙方行為、協(xié)調(diào)雙方關(guān)系、解決糾紛的法律依據(jù)?；诖吮尘埃ㄖ┕て髽I(yè)必須采取積極措施加強施工合同管理，準(zhǔn)確評估施工合同風(fēng)險，從而確保施工合同順利履行，保護當(dāng)事人的合法權(quán)益，確保工程項目經(jīng)濟效益的順利發(fā)揮。

當(dāng)前市場經(jīng)濟環(huán)境中，一切市場行為都以追求經(jīng)濟利益為主，所以研究建筑工程施工合同風(fēng)險管理對于建筑施工企業(yè)意義重大。借助施工合同能有效引導(dǎo)建筑市場發(fā)展，運用法律手段加強對建筑市場的約束和管理，通過加強施工合同風(fēng)險管理有效提高工程管理效率和工程質(zhì)量，通過對工程項目實際風(fēng)險因素的管控，保證工程項目保質(zhì)保量完成。同時，施工合同進一步明確了發(fā)承包各方當(dāng)事人的權(quán)力義務(wù)，也為工程糾紛的解決提供了法律依據(jù)，對于拒絕履行合同義務(wù)的一方而言，必將承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任，可見本文的研究對于確保發(fā)承包雙方嚴(yán)格履行合同約定，凈化建筑市場意義重大。

文章從建筑工程施工合同風(fēng)險的概念出發(fā)，從合同管理主體和合同主體行為兩個角度進行了施工合同風(fēng)險種類的劃分，為施工合同風(fēng)險防范提供了依據(jù)。進而對建筑工程施工合同風(fēng)險管理現(xiàn)狀及存在問題進行探討，長期以來，我國建筑施工單位普遍存在風(fēng)險意識不強、責(zé)任意識不清、施工合同風(fēng)險管理混亂等問題，導(dǎo)致施工合同管理乃至建筑工程管理一度陷入僵化狀態(tài)，在此基礎(chǔ)上，有針對性地提出了施工合同風(fēng)險防范與管理策略。

1 建筑工程施工合同風(fēng)險分析

1.1 建筑工程施工合同風(fēng)險

建設(shè)工程施工合同是發(fā)承包雙方就具體工程項目的建筑施工、設(shè)備安裝調(diào)試、工程保修等工作環(huán)節(jié)和內(nèi)容確定雙方權(quán)利和義務(wù)的書面協(xié)議[1]。施工合同是建設(shè)工程合同的一種，建設(shè)工程施工合同屬于雙務(wù)有償合同，在合同訂立和履行過程中必須本著自愿、公平、誠實信用原則。建設(shè)工程施工合同是建筑工程施工企業(yè)從事項目施工并實現(xiàn)經(jīng)濟效益的載體[2]和保證，加強施工合同風(fēng)險的防范與控制，切實保障施工企業(yè)利益對于施工企業(yè)而言十分重要。施工合同風(fēng)險普遍存在于工程項目實施的全過程，工程項目具有施工的長期性、多樣性、牽涉因素的復(fù)雜性等特征決定了工程項目施工合同風(fēng)險的復(fù)雜性、多樣性和普遍性。

1.2 建筑工程施工合同風(fēng)險分類

在建筑工程項目實施過程中，面臨的施工合同風(fēng)險因素很多，比如合同條款不完備，條款單方面約束，責(zé)權(quán)利不平等，合同缺乏完善的風(fēng)險轉(zhuǎn)移、索賠、保險等條款，因第三方原因造成工期延誤等損失條款的缺失，發(fā)包人履約能力較差等資信原因，分包合同存在漏洞，監(jiān)理工程師效率低下或發(fā)出錯誤指令，施工人員對項目管理制度執(zhí)行不力，墊資合同、業(yè)主違約、業(yè)主拖欠工程進度款、簽證風(fēng)險等。筆者主要根據(jù)合同管理主體和合同主體行為兩個角度[3]進行施工合同風(fēng)險分類，詳見表1。

表1 建筑工程施工合同風(fēng)險分類

2 建筑工程施工合同風(fēng)險管理現(xiàn)狀及問題

2.1 建筑工程施工合同風(fēng)險管理現(xiàn)狀

隨著我國經(jīng)濟發(fā)展步伐的加快和國內(nèi)市場的全面開放，投資主體日益多元化，工程建設(shè)領(lǐng)域競爭程度日益激烈，施工因素復(fù)雜多變，建筑工程項目面臨著比以往任何時候都巨大的風(fēng)險。任何工程項目施工合同雙方的行為均屬于商業(yè)行為[4]，都以追求經(jīng)濟利益為目的，再加上工程項目本身所具有的長期性、復(fù)雜性和多變性等特征，施工合同履行的過程中必然存在各種各樣的風(fēng)險。

建筑工程項目施工管理應(yīng)為全員管理和全過程管理，任何環(huán)節(jié)、人員出現(xiàn)問題都可能引起整個項目的經(jīng)濟損失，風(fēng)險管理人員的專業(yè)化程度和責(zé)任感對于風(fēng)險管理目標(biāo)的實現(xiàn)至關(guān)重要。在當(dāng)前建筑工程項目施工過程中，管理人員怕得罪人、怕承擔(dān)責(zé)任而刻意簡略風(fēng)險管理程序，導(dǎo)致項目風(fēng)險管理始終處于較低層次。例如成本控制方面，項目開工后仍未進行分項、分階段施工預(yù)算，無法進行預(yù)期成本和實際成本的對比與糾偏，導(dǎo)致成本管理失控；又如建筑工程分包環(huán)節(jié)，既未嚴(yán)格遵守招投標(biāo)制度，又未進行分包隊伍資信狀況的核查，從而嚴(yán)重影響項目施工進度和經(jīng)濟效益的順利發(fā)揮；再如施工管理環(huán)節(jié)，由于未對實施性的施工組織設(shè)計方案進行周密研究與安排，也未進行科學(xué)合理的新技術(shù)、新材料應(yīng)用的管理，導(dǎo)致施工成本居高不下。

此外，當(dāng)前建筑施工單位普遍缺乏風(fēng)險意識，施工風(fēng)險無處不在，無時不有，雖然普遍存在，但卻是可控、可預(yù)防的。基于系統(tǒng)論角度，任何風(fēng)險都將經(jīng)歷產(chǎn)生、潛伏、發(fā)展和爆發(fā)的過程，所以風(fēng)險管理人員必須始終保持清楚的風(fēng)險意識，通過定期不間斷的排查，在風(fēng)險發(fā)生之前鎖定風(fēng)險因素，防止風(fēng)險發(fā)生。但是當(dāng)前許多項目管理人員仍習(xí)慣于用老眼光、老方法進行合同管理，例如對于業(yè)主方臨時增加的合同外工程量，管理人員由于礙于情面或其他方面原因，并未找業(yè)主方和監(jiān)理方及時簽字確認(rèn)，導(dǎo)致在工程款清算、索賠環(huán)節(jié)遭遇很大困難，由于合同條款的不完備，即使訴諸法律也無法得到合理補償。

2.2 建筑工程施工合同管理存在的問題

2.2.1 施工合同管理脫離投標(biāo)管理

建筑工程施工合同管理與招投標(biāo)管理之間存在密切聯(lián)系，施工合同是有關(guān)施工進度安排、質(zhì)量和資金投入的法律性文件。招投標(biāo)管理過程中，技術(shù)標(biāo)與商務(wù)標(biāo)的制作管理與施工合同管理分屬于施工單位(項目組)不同的職能部門，項目中標(biāo)且與業(yè)主簽訂施工合同后，施工合同文件便傳達給項目經(jīng)理，所進行的技術(shù)交底也只是一種形式，這種習(xí)慣性做法導(dǎo)致建筑工程施工合同管理與招投標(biāo)管理嚴(yán)重脫節(jié)，無形中增大了施工合同管理風(fēng)險和項目實施風(fēng)險。

2.2.2 施工合同缺乏規(guī)范性

建筑工程施工合同的簽訂必須嚴(yán)格遵循國家法律法規(guī)的相關(guān)規(guī)定，同時充分考慮發(fā)承包雙方自愿平等、互惠互利的基礎(chǔ)上協(xié)商進行。FIDIC合同條款(見附錄)能夠起到規(guī)范發(fā)承包雙方合同簽訂行為和流程的積極作用[5]，但是，施工合同簽訂的過程中可能因為發(fā)承包雙方存在長期合作關(guān)系，所以并未按流程簽訂施工合同，而只訂立簡單的書面協(xié)議，造成日后施工過程中很多的麻煩；或者發(fā)承包雙方簽訂施工合同時并未采用完整格式的合同文本，導(dǎo)致合同內(nèi)容不明確，格式不正規(guī)，權(quán)益表述不規(guī)范，為爭議的發(fā)生埋下伏筆。

2.2.3 施工合同形同虛設(shè)

建筑工程項目施工合同訂立后，由于企業(yè)管理人員缺乏合同履行的法律意識，或是合同訂立過程不嚴(yán)謹(jǐn)而陷入合同欺詐騙局，導(dǎo)致施工合同形同虛設(shè)。承包商在施工合同簽訂過程中處于劣勢地位，為遷就業(yè)主可能會盲目縮短工期、降低工程造價、提升工程質(zhì)量等級，施工企業(yè)為按時竣工，在項目施工過程中很可能會違反合同規(guī)定，縮減成本，影響工程施工質(zhì)量。也有施工企業(yè)并不按施工計劃履行施工合同，疏于施工管理，人為降低施工材料和機械設(shè)備的質(zhì)量等級，克扣投入資金等，導(dǎo)致工期延后，影響工程施工質(zhì)量。

3 建筑工程施工合同風(fēng)險的防范

3.1 完善工程施工合同管理制度

如果建筑工程施工合同條款不合理、不嚴(yán)謹(jǐn)，存在明顯漏洞，甚至違背有關(guān)法律法規(guī)，則誘發(fā)合同風(fēng)險、導(dǎo)致項目失敗的可能性很大。通過建立和不斷完善建筑工程施工合同管理制度，能夠有效控制合同風(fēng)險。第一，密切結(jié)合國家現(xiàn)行法律法規(guī)及有關(guān)建筑工程項目的各項規(guī)定，嚴(yán)格核實合同條款，對于不合理條款堅決予以修正是施工合同風(fēng)險管理的前提。修改和完善施工合同中所存在的漏洞歧義條款，保證合同條款具有明確的指向性，防止條款漏洞被非法利用[6]，確保施工合同條款的科學(xué)性與合理性，并保證施工合同管理與項目管理、招投標(biāo)管理、竣工驗收管理等環(huán)節(jié)的協(xié)調(diào)一致性。第二，加強合同管理人員對合同條款內(nèi)容的分析，對于明顯缺乏科學(xué)性與合理性的條款以及存在潛在風(fēng)險的條款堅決予以修訂，通過嚴(yán)控合同風(fēng)險，從根本上保證建筑工程施工質(zhì)量。

3.2 加強施工合同風(fēng)險因素識別與分析

建筑工程施工合同風(fēng)險識別就是進行風(fēng)險因素的分解，描繪工程項目施工風(fēng)險因素結(jié)構(gòu)層級圖示，并借助反向思維識別不利因素，再通過工程項目后評估環(huán)節(jié)不斷修正風(fēng)險因素結(jié)構(gòu)層級圖示，增強風(fēng)險識別的準(zhǔn)確性。如圖1所示，施工風(fēng)險因素結(jié)構(gòu)層級圖示列出了建筑工程項目施工合同所可能存在的子風(fēng)險類型，這種風(fēng)險識別方法的優(yōu)點在于使項目風(fēng)險管理人員充分認(rèn)識到引發(fā)施工風(fēng)險的原因多種多樣。對于建筑工程施工項目，僅憑風(fēng)險事件、風(fēng)險因素和損失程度等風(fēng)險評估的三個參數(shù)[7]進行風(fēng)險管理明顯不夠，還必須充分結(jié)合施工項目實際情況加強風(fēng)險分析，風(fēng)險分析就是基于風(fēng)險事件、風(fēng)險因素和損失程度等風(fēng)險評估參數(shù)，在此類評估指標(biāo)中加入各種風(fēng)險因素，進行施工項目評價模式的數(shù)學(xué)處理，以便反映風(fēng)險因素作用的全過程，通過施工合同全面風(fēng)險管理，加強風(fēng)險的防范。

圖1 建筑工程項目施工合同風(fēng)險因素結(jié)構(gòu)層級圖

3.3 完善風(fēng)險預(yù)警機制

建立建筑工程項目施工合同風(fēng)險預(yù)警機制是加強合同風(fēng)險管理的有效途徑，第一，建立和完善合同風(fēng)險評估體系，加強合同對象信用等級評估，注重合同簽訂、履行、竣工驗收等環(huán)節(jié)合同風(fēng)險的全過程評估，對于潛在風(fēng)險因素，必須結(jié)合風(fēng)險等級規(guī)定進行不同程度的預(yù)警，通過采取風(fēng)險管理策略，有效控制合同風(fēng)險；第二，項目組內(nèi)部設(shè)立專門的風(fēng)險管理部門，主要負(fù)責(zé)施工合同簽訂、履行、履行后等全過程的風(fēng)險評估與管理，對于其中所潛在的風(fēng)險因素及時擬定相應(yīng)的應(yīng)對預(yù)案，加強風(fēng)險控制管理。此外風(fēng)險管理部門還負(fù)責(zé)對施工合同條款的科學(xué)性、嚴(yán)謹(jǐn)性進行綜合評估，尤其對于經(jīng)濟效益不太可觀的工程項目更應(yīng)該加強經(jīng)濟效益影響因素的深入剖析，提出有效的解決方案；最后，項目風(fēng)險管理部門在進行風(fēng)險評估的過程中，對于潛在的風(fēng)險隱患，必須及時做好出預(yù)警，為防止?jié)撛陲L(fēng)險因素演變?yōu)楝F(xiàn)實風(fēng)險因素，還必須加強風(fēng)險因素追蹤，全面掌握風(fēng)險因素的發(fā)展動向，為風(fēng)險管理提供翔實的數(shù)據(jù)資料支撐。

3.4 注重合同管理人員綜合素質(zhì)的提升

對于建筑工程施工項目而言，合同管理人員綜合素質(zhì)的提升也是加強施工合同管理的重要措施，為提升施工合同管理人員綜合素質(zhì)，首先，應(yīng)增強施工合同管理人員選拔的科學(xué)性與公正性，從施工合同管理法律法規(guī)、專業(yè)知識技能、信息化技術(shù)水平、職業(yè)道德素養(yǎng)等方面進行施工合同管理人員的綜合考量；第二，加強施工合同管理人員專業(yè)技術(shù)水平和職業(yè)道德水準(zhǔn)等方面的教育與培訓(xùn)，不斷提升施工合同管理人員專業(yè)技能與業(yè)務(wù)素養(yǎng)，確保其能完勝施工合同管理崗位；最后，建立和完善人員考核機制，加強對施工合同管理人員專業(yè)知識與技能、責(zé)任意識、職業(yè)素養(yǎng)、風(fēng)險意識與管理能力等方面的考核，從源頭上提升建筑工程施工合同管理質(zhì)量，杜絕合同風(fēng)險。

4 結(jié) 論

綜上所述，施工合同管理是建筑工程項目管理的關(guān)鍵環(huán)節(jié)，項目管理的各項工作都必須圍繞施工合同進行，施工合同管理構(gòu)成我國當(dāng)前建筑工程項目科學(xué)管理和可持續(xù)發(fā)展的重要部分。當(dāng)前建筑施工單位普遍存在風(fēng)險意識不強、責(zé)任意識不清、施工合同風(fēng)險管理混亂等問題，導(dǎo)致施工合同管理乃至建筑工程管理一度陷入僵化狀態(tài)，建筑工程項目實施過程是一個不斷變化的動態(tài)過程，而施工合同是規(guī)范和約束項目實施過程的法律性文件，為此必須通過加強施工合同風(fēng)險預(yù)防與管理進而更好地為建筑工程項目順利實施服務(wù)。筆者指出，應(yīng)該從完善工程施工合同管理制度，加強施工合同風(fēng)險因素識別與分析，完善風(fēng)險預(yù)警機制以及注重合同管理人員綜合素質(zhì)的提升等方面加強施工合同風(fēng)險防范。