本社記者 杜林

天有不測風云，是對現(xiàn)實生活中發(fā)生不可預測事情的一句俗語，但是現(xiàn)實生活中這樣的事情發(fā)生很多，在法律上被定義為不可抗力。

不可抗力是一個重要的法律概念，也是民商事交往必須關(guān)注的一個法律問題。

此次新冠肺炎疫情具有突發(fā)性，沒有現(xiàn)實予以治療的特效藥物和預防疫苗，屬于非常嚴重的傳染病類型。因此，它符合我國法律規(guī)定的“不可抗力”事件的特征，屬于不可抗力中的“突發(fā)公共衛(wèi)生事件”。

這一“不可抗力”事件的發(fā)生，不可避免地會帶來如何妥當分配新冠肺炎疫情或者疫情防控及應急處置措施給當事人造成的損失等問題。這是合同法當下必須面對且亟待回應的現(xiàn)實問題。這一問題的回答涉及合同法領(lǐng)域的諸多制度。其中最為關(guān)鍵的是疫情或者疫情防控及應急處置措施是否屬于不可抗力？而爭議最大的，則是疫情或者疫情防控及應急處置措施導致繼續(xù)履行合同對于一方當事人顯失公平的可否適用情勢變更制度？

人物簡介

王軼，中國法學會民法學研究會副會長兼秘書長，中國法學會民法典編纂項目領(lǐng)導小組成員、秘書長，中國人民大學法學院黨委書記、院長、教授、博士生導師，教育部長江學者特聘教授。

2020年的4月，針對這一問題，本社記者對王軼老師進行了專訪。

記者：疫情及其防控是否屬于不可抗力？

答：疫情及其防控屬于法律規(guī)定的不可抗力。

2020年2月10日，全國人大常委會法工委就疫情防控有關(guān)法律問題答記者問時指出，“當前我國發(fā)生了新型冠狀病毒感染肺炎疫情這一突發(fā)公共衛(wèi)生事件。為了保護公眾健康，政府也采取了相應疫情防控措施。對于因此不能履行合同的當事人來說，屬于不能預見、不能避免并不能克服的不可抗力。”該答復將疫情及其防控，一并認定為法律規(guī)定的不可抗力。

早在“非典”肆虐期間，最高人民法院于2003年6月11日發(fā)布的《關(guān)于在防治傳染性非典型肺炎期間依法做好人民法院相關(guān)審判、執(zhí)行工作的通知》（法〔2003〕72號）中即指出，“因政府及有關(guān)部門為防治‘非典’疫情而采取行政措施直接導致合同不能履行，或者由于‘非典’疫情的影響致使合同當事人根本不能履行而引起的糾紛，按照《中華人民共和國合同法》第一百一十七條和第一百一十八條的規(guī)定妥善處理”。可見，最高人民法院認定“非典”疫情及其防控，屬于法律規(guī)定的不可抗力。

截至目前，最高人民法院尚未就新冠肺炎疫情及其防控是否屬于法律規(guī)定的不可抗力明確表態(tài)，但不少省、自治區(qū)、直轄市的高級人民法院出臺的與疫情及其防控有關(guān)的司法政策，無一例外表明了如下司法態(tài)度：對于受疫情及其防控直接影響產(chǎn)生的民事案件，可以適用《中華人民共和國民法總則》第180條、《中華人民共和國合同法》第117條和第118條、《中華人民共和國侵權(quán)責任法》第29條等關(guān)于不可抗力的規(guī)定，并按照誠實信用原則和公平原則處理；其他法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的，依照其規(guī)定。這些司法政策同樣明確認可疫情及其防控屬于法律規(guī)定的不可抗力。以上認定，既符合學界通說，也符合實務(wù)界共識。

記者：如何理解我國民事立法確立的不可抗力規(guī)則？

答：所謂不可抗力規(guī)則，是指法律為確定不可抗力的范圍，針對不可抗力事項作出的規(guī)定。依據(jù)《中華人民共和國民法總則》第180條第2款的規(guī)定，不可抗力是指不能預見、不能避免且不能克服的客觀情況。

關(guān)于不可抗力規(guī)則的理解，我國民法學界一向認為存在有主觀說、客觀說和折中說的區(qū)別，并以折中說為學術(shù)上的通說。通說認為我國現(xiàn)行民事立法采折中說。折中說認為不可抗力既要考慮當事人的主觀因素，即當事人是否盡到了應有的注意；又要強調(diào)客觀方面，即是否屬于當事人以外的原因發(fā)生的異常事故。

當事人自身的行為，無論是否超出當事人的預見能力和預防能力，無論當事人盡最大的注意可否防止其發(fā)生，該行為都不屬于不可抗力，在這一點上，折中說不同于主觀說。在折中說之下，不可抗力非屬當事人自身的行為，屬于民事法律事實中的事件。自然災害、政府行為、社會事件無論是否重大且顯著，只要當事人盡到了應有的注意，且屬于異常事故，就構(gòu)成不可抗力，在這一點上，折中說與客觀說有別。

在我國審判實踐中，當事人既不能預見，又不能避免且不能克服的客觀情況，自然屬于不可抗力；當事人雖能預見，但預見不充分不全面，又不能避免且不能克服的客觀情況，也屬于不可抗力；當事人能夠預見或者已經(jīng)知曉，但不能避免且不能克服的客觀情況，不屬于不可抗力。

記者：如何理解當事人約定的不可抗力條款？

答：不可抗力條款與不可抗力規(guī)則有所不同。不可抗力條款并非基于法律規(guī)定產(chǎn)生，而是基于當事人的約定出現(xiàn)，屬于合同條款，是當事人為明確特定交易中不可抗力的范圍，就不可抗力事項作出的約定。

在交易實踐中，可能出現(xiàn)四種不同類型的不可抗力條款：一是重申了不可抗力規(guī)則；二是相較于不可抗力規(guī)則，擴張了不可抗力的范圍，在法律規(guī)定之外，增加了不可抗力事項；三是全部排除了不可抗力規(guī)則的適用；四是相較于不可抗力規(guī)則，限縮了不可抗力的范圍，將法律規(guī)定的不可抗力事項，部分予以排除。

就不可抗力條款而言，在訂入合同之后，首先面對的是效力判斷問題，此時應當適用法律關(guān)于合同條款的控制規(guī)則。如果不可抗力條款屬于格式條款的，則依據(jù)《中華人民共和國合同法》 第40條的規(guī)定，存在《中華人民共和國合同法》第52條和第53條規(guī)定情形的，或者屬于提供格式條款一方不合理地免除自己的責任、加重對方責任、排除對方主要權(quán)利的，該不可抗力條款無論是擴張型、排除型抑或限縮型，一概無效。

如果不可抗力條款不屬于格式條款，那么也需要進行效力判斷，相對就比較復雜。

比如擴張型不可抗力條款，學界就有不同觀點。一種觀點認為，既然允許當事人設(shè)立不可抗力條款，就應當允許當事人自由地列舉不可抗力事項。另一種觀點認為，對于不可抗力條款的設(shè)立應有所限制，不能隨意擴大其范圍，否則會混淆不可抗力和其他概念的區(qū)別。依我所見，凡不存在影響合同條款效力發(fā)生的法律障礙的，合同條款一概可以生效，擴張型不可抗力條款的效力判斷，也要照此辦理。

擴張型不可抗力條款是否有效，需要進一步區(qū)分類型來作出判斷。比如，如果因擴張不可抗力的范圍而獲益的當事人，屬于經(jīng)營者或者用人單位等，而對方當事人屬于消費者或者勞動者等應受法律特別保護的弱勢群體，擴張型不可抗力條款的適用，有可能損害消費者或者勞動者等弱勢群體的利益，這就意味著該不可抗力條款盡管沒有違反法律或者行政法規(guī)的強制性規(guī)定，但卻存在著損害公共利益的情形，需要援引《中華人民共和國民法總則》第153條第2款、《中華人民共和國合同法》第52條第4項認定該不可抗力條款無效。

如果合同的雙方當事人都屬于商事主體，或者雙方當事人都是普通的民事主體，不存在著法律對某一方當事人進行特別保護的問題，此時以雙方當事人平等協(xié)商、自主決定為基礎(chǔ)，合同中約定的擴張型不可抗力條款只要不存在其他損害公共利益或者合同關(guān)系以外特定第三人應受法律保護合法權(quán)益的情形，該不可抗力條款得為有效。

排除型不可抗力條款與限縮型不可抗力條款，盡管內(nèi)容上有差異，但在排除不可抗力規(guī)則的適用上，僅有量的區(qū)別，并無質(zhì)的不同。

排除型不可抗力條款與限縮型不可抗力條款，其效力判斷也要區(qū)分而論。如果因全部或者部分排除不可抗力規(guī)則的適用而獲益的當事人，屬于經(jīng)營者或者用人單位等，不可抗力條款的適用就降低了對消費者權(quán)益或者勞動者權(quán)益的保護水平，屬于損害社會公共利益的合同條款，需要援引《中華人民共和國民法總則》第153條第2款、《中華人民共和國合同法》第52條第4項認定該不可抗力條款無效，此時不可抗力規(guī)則就擔負著對消費者或者勞動者等弱勢群體的利益進行保護的功能，屬于不得約定排除其適用的強制性規(guī)范。

如果是合同的雙方當事人都屬于商事主體，或者雙方當事人都是普通民事主體的，不存在著法律對某一方當事人進行特別保護的問題，此時以雙方當事人平等協(xié)商、自主決定為基礎(chǔ)，此時的不可抗力規(guī)則不承擔維護公共利益的使命，屬于任意性規(guī)范，約定排除其適用的不可抗力條款當屬有效。

記者：疫情及其防控作為不可抗力規(guī)則包含的事項，導致繼續(xù)履行合同對于一方當事人顯失公平的，可否適用情勢變更制度？

答：因應現(xiàn)實社會經(jīng)濟生活的需要，情勢變更制度早就多次出現(xiàn)在最高人民法院的司法政策文件中。在我國《中華人民共和國合同法》起草的過程中，一度認可了情勢變更制度，但最終的法律文本沒有予以保留。

全國人大法律委員會《關(guān)于合同法草案審議結(jié)果的報告》稱：“關(guān)于情勢變更制度。這是一個很復雜的問題，在合同法起草過程中，就有不同意見。這次大會審議，不少代表提出，根據(jù)現(xiàn)有的經(jīng)驗，對情勢變更難以作出科學的界定，而且和商業(yè)風險的界限也難以劃清，執(zhí)行時更難以操作，實際上只有在非常特殊的情況下才能適用情勢變更制度，現(xiàn)在在合同法中作出規(guī)定條件尚不成熟。法律委員會經(jīng)過反復研究，建議對此不作規(guī)定。”

基于審判實踐的需要，最高人民法院審判委員會于2009年2月9日討論通過，自5月3日起施行了《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（二）》（法釋〔2009〕5號）。該司法解釋第26條確認，“合同成立以后客觀情況發(fā)生了當事人在訂立合同時無法預見的、非不可抗力造成的不屬于商業(yè)風險的重大變化，繼續(xù)履行合同對于一方當事人明顯不公平或者不能實現(xiàn)合同目的，當事人請求人民法院變更或者解除合同的，人民法院應當根據(jù)公平原則，并結(jié)合案件的實際情況確定是否變更或者解除?！睆亩^為完整地認可了情勢變更制度。

記者：《中華人民共和國民法典（草案）》（2019年12月）對情勢變更是否有規(guī)定，是如何規(guī)定的？

答：《中華人民共和國民法典（草案）》合同編第533條第1款確認：“合同成立后，合同的基礎(chǔ)條件發(fā)生了當事人在訂立合同時無法預見的、不屬于商業(yè)風險的重大變化，繼續(xù)履行合同對于當事人一方明顯不公平的，受不利影響的當事人可以與對方重新協(xié)商；在合理期限內(nèi)協(xié)商不成的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構(gòu)變更或者解除合同?！钡?款確認：“人民法院或者仲裁機構(gòu)應當結(jié)合案件的實際情況，根據(jù)公平原則變更或者解除合同。”至此，一度被司法解釋中的情勢變更制度“流放在外”的不可抗力，又被民法典草案中的情勢變更制度“請回家中”。這一選擇，值得肯定。

在民法典頒行以前，因疫情及其防控致使繼續(xù)履行合同對于一方當事人明顯不公平的，雖然尚不能主張援引民法典草案中的規(guī)定，但最高人民法院《關(guān)于在防治傳染性非典型肺炎期間依法做好人民法院相關(guān)審判、執(zhí)行工作的通知》（法〔2003〕72號）中已經(jīng)確認，由于“非典”疫情原因，按原合同履行對一方當事人的權(quán)益有重大影響的合同糾紛案件，可以根據(jù)具體情況，適用公平原則處理。這表明，當時就有給情勢變更制度留出適用空間的司法理念。

盡管最高人民法院尚未就此次疫情及其防控，可否適用情勢變更制度明確表態(tài)，但從部分高級人民法院出臺的與疫情及其防控有關(guān)的司法政策來看，基本上表明如下司法態(tài)度：疫情及其防控僅導致合同履行困難的，當事人可以與對方重新協(xié)商；合同可以繼續(xù)履行的，鼓勵雙方當事人繼續(xù)履行。在合理期限內(nèi)協(xié)商不成，當事人可以請求變更合同履行期限、履行方式、價款數(shù)額等的，人民法院應當結(jié)合案件具體情況予以支持。當事人僅以此為由主張解除合同的，人民法院不予支持，但繼續(xù)履行合同對于一方當事人明顯不公平或者不能實現(xiàn)合同目的，當事人請求變更或者解除合同的，人民法院應當根據(jù)公平原則并結(jié)合案件實際情況確定是否予以變更或者解除。這一司法態(tài)度，與民法典草案確立的情勢變更制度，乃是異曲同工。

記者：對不可抗力條款與情勢變更制度適用，您是如何理解的？

答：不可抗力條款與情勢變更制度的適用以不可抗力條款有效為前提，需要區(qū)分擴張型不可抗力條款、排除型不可抗力條款和限縮型不可抗力條款分別討論。

以擴張型不可抗力條款為例。一旦增加的不可抗力事項發(fā)生，導致繼續(xù)履行合同對于一方當事人明顯不公平的，不得主張情勢變更制度的適用。如果當事人在約定擴張型不可抗力條款的同時，還約定該條款增加的不可抗力事項發(fā)生，也可適用情勢變更制度，這一約定只對雙方當事人有效，一方當事人可以基于該約定與對方當事人協(xié)商變更或者解除合同。如果協(xié)商成功，并不是在適用情勢變更制度，而是屬于《中華人民共和國合同法》第77條第1款所言，“當事人協(xié)商一致，可以變更合同”?；蛘邔儆凇吨腥A人民共和國合同法》第93條第1款所言，“當事人協(xié)商一致，可以解除合同”。如果協(xié)商不成，當事人依據(jù)約定請求法院或者仲裁機構(gòu)變更或者解除合同的，法院或者仲裁機構(gòu)不得援引情勢變更制度變更或者解除合同。當事人在合同中關(guān)于變更的約定，可以認定為一旦不可抗力條款約定的事項發(fā)生，合同當然變更，或者合同一方當事人據(jù)此取得單方變更合同的權(quán)利的，當然從其約定；當事人在合同中關(guān)于解除的約定，可以認定為屬于《中華人民共和國合同法》第45條第1款的附解除條件的，或者第93條第2款的約定解除權(quán)的，自然也從其約定。

就排除型不可抗力條款而言，此類約定事實上就意味著不允許在當事人之間主張不可抗力規(guī)則的適用。這一結(jié)論會導致因不可抗力規(guī)則確認的事項導致繼續(xù)履行合同對一方當事人明顯不公平的，排除型不可抗力條款就排除了情勢變更制度的適用可能。

就限縮型不可抗力條款而言，由于此類不可抗力條款所保留的事項依然屬于不可抗力規(guī)則確認的事項，就這些事項的發(fā)生，在情勢變更制度、合同解除制度、違約責任制度、風險負擔規(guī)則、訴訟時效中止制度的適用等方面，應當?shù)贸雠c不可抗力規(guī)則相同的結(jié)論。但就此類不可抗力條款，從不可抗力規(guī)則中部分排除的事項而言，一旦發(fā)生，應當?shù)贸龊团懦筒豢煽沽l款相似的分析結(jié)論。

結(jié)語：何謂“不可抗力”？平時司空見慣的這一法律概念，愈發(fā)讓人“發(fā)蒙”。

原來不可抗力含義不僅僅就是字面上這四個字，它既有規(guī)則，又有條款，還有與情勢變更的區(qū)別與聯(lián)系。

新冠肺炎疫情暴發(fā)以來，企業(yè)都面臨巨大的生存和發(fā)展壓力。在這種情況下，如何理性適用“不可抗力和情勢變更”顯得尤為重要。

就不可抗力條款的適用而言，擴張型不可抗力條款約定的不可抗力事項發(fā)生，導致繼續(xù)履行合同對于一方當事人顯失公平的，不得主張適用情勢變更制度。排除型不可抗力條款全部排除了不可抗力規(guī)則的適用，不可抗力規(guī)則確認的事項發(fā)生，即使導致繼續(xù)履行合同對于一方當事人顯失公平的，也不發(fā)生情勢變更制度的適用。限縮型不可抗力條款就其保留的不可抗力事項，依然屬于不可抗力規(guī)則確認的事項，一旦發(fā)生，導致繼續(xù)履行合同對于一方當事人顯失公平的，自然可以主張情勢變更制度的適用；限縮型不可抗力條款部分排除的不可抗力事項發(fā)生，導致繼續(xù)履行合同對于一方當事人顯失公平的，不得主張情勢變更制度的適用。

—— 采訪手記 ——

作為“70”后的法學家，王軼老師在民法學領(lǐng)域頗有建樹，目前已成為第三代民法學人的領(lǐng)軍人物，是第六屆“全國十大杰出青年法學家”評選中得票最高的一位。

我和王軼老師是同鄉(xiāng)，本科都畢業(yè)于鄭州大學法學院，不過王軼老師早我好幾屆。當我讀本科時，作為93屆優(yōu)秀畢業(yè)生的王軼老師已經(jīng)成長為青年法學家，是鄭州大學法學院的驕傲，也是莘莘學子勵志的榜樣。

當我到中國人民大學法學院攻讀碩士學位時，王軼老師已經(jīng)是民法學教授、博士生導師。學習期間，有幸聆聽了他的民法課。講臺上沒有一頁講稿，一堂理論性極強的民法課卻在他的口中行云流水般地講下來了，其間沒有任何阻滯，絲絲入扣，引人入勝。他縝密的邏輯思維、準確流利的表達和看待問題的獨特視角令人嘆服。

我碩士畢業(yè)到中國法學會工作，在工作中尤其是參與民法典編纂項目后，才可以說真正了解了王軼老師。他不僅有著南陽人特有的質(zhì)樸，還有著打破常規(guī)的創(chuàng)新精神和進取意識，更有著學者的才華與睿智。在民法典編纂過程中，他提出“要既能固本，又能開新；既能從中國傳統(tǒng)思想文化中尋找資源，以昌明國粹，樹立自信，凝聚認同，又能與時俱進，回應時代的要求，以融化新知，包容開放，推陳出新”，并孜孜以求，為能夠編纂出一部具有中國特色、引領(lǐng)21世紀潮流的民法典而不懈努力，以期不負時代，不辱使命。