●何勤華 周小凡

中華文明與德國文明的交流可謂源遠流長，我們常引后者為師，從“器物層面”的工業(yè)槍炮，到“文化層面”的文法哲學，不一而足。而最受法學家關(guān)切的，莫過于德國璀璨的法律文明。1900年實施的《德國民法典》，有“民法教科書”的美譽，其不僅構(gòu)造出精深的概念理論、縝密的邏輯體例以及準確的法律術(shù)語，還有著能彰顯其贊譽世界的立法技術(shù)。歷經(jīng)百年，今人審視這部法典之時，仍能體味其中的民法智慧，足為我國民事立法之師范。追溯德國法律文明中的民法典智慧，探尋我國民事立法與德國民法長久之勾連，對于理解新時代我國民法典編纂之內(nèi)涵，體會其背后之深意，具有重要意義。

一、德國法律文明中的民法典智慧

《德國民法典》作為德國進入20世紀的序曲，是德國在政治和社會關(guān)系較為穩(wěn)定的時期完成的。〔1〕［德］K.茨威格特、H.克茨：《比較法總論》，潘漢典、米健、高鴻鈞、賀衛(wèi)方譯，法律出版社2003年版，第218頁。但是，該民法典的編纂并非一蹴而就，而是由德國民法典編纂委員會，在不斷總結(jié)歷史經(jīng)驗、吸收羅馬私法之精髓，加之斟酌學界諸理論的基礎上，研究討論而成的。因此，以《德國民法典》的編纂為視角，回顧德國法律文明的發(fā)展進程，可以發(fā)現(xiàn)，其中蘊含著豐富的民法典智慧。

其一，《德國民法典》汲取歷史之精華，繼承了過往邦國的法典編纂的體例和理論?！兜聡穹ǖ洹穮^(qū)別于其他大陸法系民法典的最典型的特征，就是其采納了潘德克頓體系（pandectarum）的編纂模式，建立了以法律關(guān)系學說為基本線索的民法編制的邏輯和系統(tǒng)理論?！?〕參見孫憲忠：《權(quán)利體系與科學規(guī)范》，社會科學文獻出版社2018年版，第10頁。但是，羅馬法中并非僅有《學說匯纂》式的民法體例，《法學階梯》所體現(xiàn)的三編制的民法體例在一百年前就已經(jīng)被法國所采用，并憑借《法國民法典》的編纂而收獲了巨大的成功。同為大陸法系模式，為何德國民法典棄可直接借鑒的《法國民法典》的體例不用，轉(zhuǎn)而采取五編制的立法體例？

一個重要的原因就在于德國民法典的淵源。在整個18世紀及19世紀初，德意志幾個最大的邦國都進行了廣泛的法典編纂活動，其中不乏成文的民法典。如1756年巴伐利亞邦國制定頒布的《巴伐利亞民法典》,是歐陸最早出現(xiàn)的民法典?！?〕參見高仰光、張永：《法國的民法典，世界的民法典》，載《中國人大》2016年第24期。作為德國民法典的重要淵源之一，該法典以羅馬私法為基礎，分為“人法”“物法”“繼承法”“債務法”四編，已經(jīng)初具德國民法典“總則”“債法”“物權(quán)法”“親屬法”“繼承法”五編制體例的雛形?！?〕參見何勤華主編：《德國法律發(fā)達史》，法律出版社2000年版，第24-29頁。除此之外，1863年薩克森王國制定頒布的《薩克森民法典》，已完全依照潘德克頓體系編排法典的內(nèi)容?！?〕參見王利明：《總分結(jié)構(gòu)與我國民法典的編纂》，載《交大法學》2019年第3期。這些民法典作為德國民法典的淵源之一，體現(xiàn)了德國法律文明中的民法典智慧，對德國民法典的編纂具有重要的借鑒意義。除上述兩部法典外，還有1791年普魯士邦國制定頒布《普魯士邦法》，以及1811年奧地利邦國制定頒布《奧地利普通民法典》，它們均是德國璀璨民法智慧的結(jié)晶。

其二，《德國民法典》吸收了學者的著述、論說為理論依據(jù)，是學說爭鳴的產(chǎn)物。德國民法典誕生于德國法學實證主義的時代。〔6〕參見［德］霍爾斯特·海因里希·雅科布斯：《十九世紀德國民法科學與立法》，王娜譯，法律出版社2003年版，第3頁。當時涌現(xiàn)了大批優(yōu)秀的民法學者，他們?yōu)榉ǖ涞闹贫ㄅc編纂做出了巨大貢獻。1777年，希羅塞爾（J.G.Schlosser）撰寫了《關(guān)于制定一部完善的〈德國民法典〉的建議和計劃》，最早提出在德國編纂一部統(tǒng)一的民法典的倡議?！?〕參見薛軍：《蒂堡對薩維尼的論戰(zhàn)及其歷史遺產(chǎn)——圍繞〈德國民法典〉編纂而展開的學術(shù)論戰(zhàn)述評》，載《清華法學》2003年第2期，第105頁。隨后，德國學界圍繞民法典制定，陸續(xù)展開了研究與爭鳴。

當時學界爭論最激烈的問題就是，是否需要編纂統(tǒng)一的成文民法典？針對這一問題所展開的最經(jīng)典的學術(shù)論戰(zhàn)，莫過于支持民法典編纂的學者蒂堡（Thibaut）和反對其編纂的學者薩維尼（Savigny）之間的論戰(zhàn)。1814年，蒂堡撰文《論統(tǒng)一民法對德意志的必要性》，明確指出自己對德國統(tǒng)一民法典編纂的迫切希望：“我的觀點是，我們的民法，需要一個徹底的、迅速的轉(zhuǎn)變，只有所有的德意志政府團結(jié)一致，努力完成排除單個政府的恣意而適用全德意志的法典的編纂，德意志人在市民關(guān)系上才有幸?？裳浴！薄?〕［德］蒂堡、薩維尼：《論統(tǒng)一民法對于德意志的必要性》，朱虎譯，中國法制出版社2009年版，第11頁。蒂氏認為，法律規(guī)則必須清晰、明確、詳盡，并通過一個精巧且適當?shù)男问奖憩F(xiàn)出來。但是德國古代的法典粗糙且混亂，早已不適應統(tǒng)一德國的需要，加之其自身固有法的缺陷，其90%的法律問題須繼受外來法，即教會法和羅馬法來解決?！?〕同前注〔7〕，薛軍文，第111頁。因此，制定統(tǒng)一的德國民法典是時代之需。

是年，薩維尼撰寫了《論立法和法學的當代使命》，其中提出“立法常常是對法的一種有害無益的侵蝕”，〔10〕雷倩：《法典·法學·民族精神——1814年蒂堡與薩維尼爭考》，西北師范大學2015年碩士學位論文，第24頁。由此與蒂堡的理論針鋒相對。薩氏通過主張“民族特性”及其他地方性來強調(diào)歷史法學派的綱領(lǐng)，〔11〕參見［德］羅爾夫·克尼佩爾：《法律與歷史——論〈德國民法典〉的形成與變遷》，朱巖譯，法律出版社2003年版，第23頁。其認為民法典的編纂必須滿足三個條件：“應有的權(quán)威意見”“優(yōu)秀的司法官員”以及“簡單可行的訴訟程序”，〔12〕同前注〔10〕，雷倩文，第 27 頁。而考慮到德國當時的國情并不符合編纂民法典的條件，因此不應當編纂統(tǒng)一的民法典。

其三，德國民法典借鑒羅馬法，特別是《學說匯纂》中關(guān)于體系、方法、技巧、術(shù)語的智慧。〔13〕參見王利明：《民法典體系研究》，中國人民大學出版社2008年版，第24頁。雖然羅馬法中蘊含著精深的私法智慧，但在面對具有德國本土民族精神的日耳曼法的競爭時，其如何得以被立法者挖掘，并且如何運用到德國民法典中？值得我們的思考。

事實上，德國有許多久負盛名的對羅馬法有著精深研究的學者，如普赫塔（Puchta）、溫德沙伊德（Windscheid）、耶林（Jhering）等。他們所撰寫的諸多學術(shù)作品，如溫氏所著《學說匯纂教科書》,均在德國高校中得到廣泛的教授。這使得19世紀德意志的法學工作者在接受法學教育時，無一不接受了傳統(tǒng)的羅馬法淵源的教育，使得他們在起草《德國民法典》時，會情不自禁聯(lián)想到羅馬法的智慧?！?4〕參見［德］卡爾·拉倫茨：《德國民法通論·上》，王曉曄、邵建東等譯，法律出版社2013年版，第22頁。與此同時，溫氏自己作為法典編纂第一委員會的成員，也直接參與了民法典的起草，且起了主導作用?！?5〕同前注〔6〕，［德］霍爾斯特·海因里希·雅科布斯書，第72頁。

而關(guān)于德國民法典對羅馬法的借鑒，從編纂體例方面看，德國潘德克頓學派廣泛汲取《學說匯纂》（Digesten）中的經(jīng)驗，采取提取公因式的方法，將概念分為一般的概念和特別的概念，從而將各編內(nèi)容分成總則和分則，〔16〕同前注〔14〕，［德］卡爾·拉倫茨書，第39頁。再進一步劃分分則的體例。如1789年胡果（Hugo）出版的《現(xiàn)代羅馬法教科書》，首次提出以物權(quán)法、債權(quán)法、親屬法、繼承法、訴訟法為區(qū)分的五編制體例；而1807年海瑟（Hesher）出版的《普通民法的體系概要》中也構(gòu)造了總則、物權(quán)法、債務法、親屬法、繼承法、原狀回復的六編制體例?！?7〕參見陳華彬：《潘德克吞體系的形成與發(fā)展》，載《上海師范大學學報（哲學社會科學版）》2007年第4期。潘德克頓學派在此基礎上構(gòu)造出獨立、完全、自足、自洽的五編制民法學體系，這直接影響到德國民法五編制體例的編纂。從具體規(guī)則方面看，《德國民法典》的規(guī)則在很大范圍內(nèi)符合學說匯纂派從羅馬法判例中抽象出的規(guī)則。如德國民法典獨具特色的物權(quán)合同制度，也在很大程度上借鑒了羅馬法的內(nèi)容。〔18〕同前注〔6〕，［德］霍爾斯特·海因里?！ぱ趴撇妓箷?，第167-174頁。與此同時，羅馬法中關(guān)于“法人”“法律行為（Rechtsgeschaft）”〔19〕胡果在1805年出版的《潘德克頓法學》一書中，首次使用了“法律行為”一詞，該術(shù)語之后被《德國民法典》所吸收。等制度，也均被運用到德國民法典中。

二、我國民事立法借鑒德國民法的淵源

中國民法對德國民法的學習與借鑒，最早可溯至清末。清末自東瀛而歸的法科留學生，直接學習了日本民法，從而成為間接學習德國民法的開端。加之當時有岡田朝太郎等日本學者駐北京法律學堂授課，教授日、德等國民法，這也成為清末民律修訂間接取法德國的重要途徑。至民國時期，隨著大量法律人才被送往德國精研深造，這種間接繼受逐漸發(fā)展為主動繼受，學成歸國的法律人帶回了眾多德國民法的經(jīng)驗。

（一）清末間接借鑒德國民法（1839—1911）

清末對德國民法的借鑒可以從兩個方面得到體現(xiàn)，一是清末立法繼受日本民法的內(nèi)容，從而間接繼受德國民法；二是清末學說繼受德國民法學。

清末以降，囿于內(nèi)憂外患的國情，沈家本所議之“師夷變法”已成為清廷之必需?！?0〕參見張晉藩主編：《二十世紀中國法治回眸》，法律出版社1998年版，第2-3頁。變法修律中，民律的修訂就是重要的一部分。鑒于國內(nèi)并無民法典制定之先例，因此修訂民律只得師法他國。而東瀛于中國東境之郊，地理位置相近且取法便利，加之日本效法德國建立近代法制取得了巨大的成功，國內(nèi)學者開始通過與日本學者的交流，呼吁民法典的制定。以日本東京法政雜志社1906年在中國創(chuàng)辦的《法政雜志》為例，在《法政雜志》第一期的開篇，就刊登出由張一鵬翻譯的日本學者穗積陳重所著的《法典論》，其中述明了德國民法典的頒布以及日本所應效法頒布民法典的迫切性，書中有言：“今德意志帝國脫法國之羈絆，新恢復其自由。然國內(nèi)分裂，群雄割據(jù)之勢。此實國家危急存亡之秋也。茍為國民者，為日耳曼民族者。大發(fā)揚國民的思想，棄聯(lián)邦諸國之小異而采大同。一致協(xié)同，蕩掃法國之余勢，不可不維持德意志全國之獨立。而其能至此者，則德意志之普通民法編纂也，為德意志聯(lián)邦之法律統(tǒng)一，使各聯(lián)邦人民棲息于同一?！薄?1〕黃潔主編：《清末民國法政期刊匯編》第1冊，九州出版社2016年版，第65頁。穗積陳重在文中引德國民法典編纂之國情，后將其國情映射至日本，呼吁民法典的編纂，并引薦當時德國學者沙比尼（現(xiàn)譯“薩維尼”）著《關(guān)于立法及法學現(xiàn)今之要務》，以示普通民法典制定的重要性。我國學者張一鵬翻譯其文，一定程度也是應清末“師夷變法”之需。

清末立法繼受日本民法，主要體現(xiàn)在1911年由修訂法律館編纂的《大清民律草案》（下簡稱民律一草）上。而民律一草就是由日本民法學者，如梅謙次郎、岡田朝太郎、松岡義正等協(xié)助制定而成的。不難想象，制定出來的民律一草，具有濃厚的日式特色，可以說，其制定就是對日本民事立法繼受的成果。但由于日本的民事立法主要借鑒了德國民法內(nèi)容，因此，民律一草的編纂可以說是通過直接繼受日本民法，從而間接繼受德國民法。作為民國民法起草者之一的傅秉常曾這樣評價清末的民事立法：“修訂法律館所需的一切，主要是從日本借來的……當時日本已經(jīng)以德國法律為主要樣本，寫成了自己的民法和商法，創(chuàng)造了日本的法律術(shù)語、詞匯，翻譯了大量歐洲一流的法律教材，出版了大量的日文的法律文獻，中國人可以在日本找到適合遠東思想，又代表西方科學的法律科學最先進的東西，而在語言上又是密切相連的?！薄?2〕［美］任達：《新政革命與日本：中國，1898—1912》，李仲賢譯，江蘇人民出版社2006年版，第181頁。

從民律一草的編纂體例看，其也采用了五編制的編纂體例，分別為“總則”“債權(quán)”“物權(quán)”“親屬”“繼承”，這顯然與《德國民法典》的編纂體例所差無幾。并且，《德國民法典》參酌羅馬法和《法國民法典》而成，其五編制體例一個重要的獨特之處就在于將民事法律關(guān)系之主體（自然人及法人），法律行為及失效等規(guī)定獨立編于總則編中?！?3〕參見臺灣大學法律學院、臺大法學基金會編譯：《德國民法典》，北京大學出版社2016年版，第7頁蔡明誠所作序言。反觀民律一草之總則編，第一編“總則”中第二章規(guī)定為“人”，第三章規(guī)定為“法人”，第五章規(guī)定為“法律行為”，第七章規(guī)定為“失效”，具有濃厚的德式色彩。從內(nèi)容上看，民律一草前三編與《德國民法典》的規(guī)定非常相似。如債權(quán)編第二章“契約”部分，第二節(jié)規(guī)定的買賣條款以及第9-11節(jié)分別規(guī)定的雇傭、承攬以及居間的條款，明顯繼受了《德國民法典》“債之關(guān)系法”編第八章“各種之債”第1節(jié)規(guī)定的買賣、互易和第8-10節(jié)規(guī)定的雇傭及類似契約、承攬及類似契約、居間契約的內(nèi)容。

但是，清末民法借鑒德國民法絕非完全的間接借鑒。從民法學說借鑒的角度看，當時已出現(xiàn)的留德法學博士及其學位論文的內(nèi)容，以及國內(nèi)學者有關(guān)德國民法的著作、譯著、期刊等成果，均可以體現(xiàn)當時中國民法學界對德國民法智慧的直接學習與吸收。

根據(jù)王偉教授《中國近代留洋法學博士考》一書中的統(tǒng)計，清末順利取得德國法學博士學位者有三人，分別為1907年取得柏林大學法學博士學位的馬德潤（1871—1937），1909年取得柏林大學法學博士學位的周澤春（1880—1963），以及1911年取得羅斯托克（Rostock）大學法學博士學位的賡德祥（1884—1935）。其中賡德祥的博士學位論文為《根據(jù)德國民法典第912條，土地所有者越界在相鄰地產(chǎn)之上建造房屋時有哪些權(quán)利》?！?4〕參見王偉：《中國近代留洋法學博士考》，上海人民出版社2019年版，第309-310頁。該博士學位論文是為對德國民法典的研究與解讀，也為我國對德國民法吸收借鑒之要例。

除了留德法學博士的研究學習外，國內(nèi)對德國民法的借鑒也體現(xiàn)在出版的相關(guān)著作、譯著及期刊中。清末關(guān)于德國民法的文獻，梳理如下?！?5〕數(shù)據(jù)來源為李秀清、陳頤主編：《德國六法》，上海人民出版社2013年版；劉毅：《他山的石頭：中國近現(xiàn)代法學譯著研究》，中國法制出版社2012年版；中國政法大學圖書館編：《中國圖書總目》，中國政法大學出版社1991年版；田濤、李祝環(huán)：《清末翻譯外國法學書籍評述》，載《中外法學》2000年第3期。鑒于德國采用民商分立的立法模式，因此未統(tǒng)計與商法相關(guān)的譯著。

表1 清末關(guān)于德國民法的著作

表2 清末關(guān)于德國民法的譯著

表3 清末關(guān)于德國民法的期刊

通過上述表格可以總結(jié)出如下結(jié)論：第一，清末對德國民法學的直接借鑒很少，相關(guān)民法著作、譯著及期刊的數(shù)量非常少，這也印證了清末借鑒德國民法主要為間接借鑒的事實。第二，清末對德國民法學的直接借鑒中，缺乏對德國民法，乃至單一的民法制度的專門性研究。在著作方面，《民法總則》中僅有對德國民法的少量介紹。在譯著方面，上述譯著中也沒有關(guān)于德國民法的專著，德國民法之要義僅作為譯著內(nèi)的一部分而存在。即使有修訂法律館對德國民法典的翻譯，但缺少對德國民法研究性著作的翻譯。在期刊方面，除上述表格中所羅列的《法政介聞》月刊外，還有一些期刊均有對德國民法的介紹。如《政法學報》（1900）、《法政雜志》（日本東京法政雜志社，1906）、《法政淺說報》（京都日報館，1911）等，〔26〕同前注〔21〕，黃潔書，目錄與序言。其中均有涉及德國民法的部分論述，但出版方大多為日本出版社，期刊內(nèi)容也多為日本學者的研究，國內(nèi)學者僅將其翻譯出版。但由于《法政介聞》是由留德學生創(chuàng)辦的，因此其中多有對德國法直接的研究與介紹，如《法政介聞》第1期中，就有馬德潤發(fā)表的文章《德意志帝國民法全書》?！?7〕何勤華、李秀清主編：《民國法學論文精萃 民商法律篇》第3卷，法律出版社2004年版，附錄。

（二）民國直接借鑒德國民法（1912—1949）

民國借鑒德國民法的內(nèi)容，依舊可以從民事立法的繼受和民法學說的繼受兩個方面來說明。與清末不同的是，民國時期借鑒德國民法，從立法角度看，就已經(jīng)體現(xiàn)了自主直接借鑒的特征。

南京國民政府成立后，國內(nèi)對外的法律交流更加頻繁。最能體現(xiàn)民國直接借鑒德國法內(nèi)容的民事立法是1931年南京國民政府制定頒布的《中華民國民法》。但《中華民國民法》是在前民律一草的基礎上，吸收了1926年《民律第二次草案》（以下簡稱民律二草），以及國民政府纂擬的1928年《親屬法草案》《繼承法草案》的內(nèi)容而逐漸發(fā)展制定而成的。其中民律二草由余棨昌、梁敬錞、黃佑昌等人起草，《親屬法草案》《繼承法草案》由制法局起草，〔28〕參見謝振民編著：《中華民國立法史》，中國政法大學出版社2000年版，第747-749頁。這些草案均是在民律一草的基礎上修訂而成，延續(xù)了民律一草中對德國法繼受的內(nèi)容，但吸收了英美法所長，作出一定的修改與調(diào)整。

1929年，民國立法院第十次會議決定指定傅秉常、焦易堂、史尚寬、林彬、鄭毓秀5人組成民法起草委員會，正式啟動民法典的編纂工作?！?9〕同上注，第755頁。至1931年5月5日，《中華民國民法》完成并頒布，這標志著我國歷史上第一部民法典的正式頒行。該民法典的頒布與民律一草不同，其主要的編纂成員均為中國學者，他們中有很多精通德國法之智識。其中不乏世界上第一位將《德國民法典》翻譯成英文的當時的司法院院長王寵惠，他也參與了《中華民國民法》總則的制定，并起到了重要的作用。由此觀之，本次民法典的編纂不同于制定民律一草時大量日本學者輔助立法的方式，而為中國人獨立自主完成立法。制定而成的民法典也被學界認為很大程度上借鑒了德國民法的成果，且是對德國民法的直接繼受。

吳經(jīng)熊曾言：“就新民法從第1條至第1225條仔細研究一遍，再和德意志民法、瑞士民法和債法逐條對比一下，倒是有95%是有來歷的，不是照賬謄錄，便是改頭換面?！薄?0〕吳經(jīng)熊：《法律哲學研究》，清華大學出版社2005年版，第172頁。從《中華民國民法》的編纂體例上看，依舊是延續(xù)了德國五編制的模式，僅將民律一草中“債權(quán)”編改為了“債”編，其余并無變動。但在具體章節(jié)的劃分上，該法結(jié)合當時的立法需要，作出一定的調(diào)整，如在“物權(quán)”編中增設了具有中國傳統(tǒng)特色的“佃權(quán)”制度。從立法技術(shù)上看，該法也注重效仿德國概念法學方法論下衍生的潘德克頓體系所呈現(xiàn)的體系化、概念化的特征，使得新法具有一定的完整性，且條文間的邏輯關(guān)系相對清晰。從內(nèi)容上看，該法諸多條款均為德式立法，尤其體現(xiàn)在物權(quán)行為理論方面。孫憲忠認為：“這部法典（《中華民國民法》）最顯著的優(yōu)點,是它從一開始就接受了作為德意志法學特征的‘處分行為理論’或者物權(quán)行為理論,在涉及物權(quán)變動的法律規(guī)則方面,它的規(guī)定與《德國民法典》完全一致……所以，中國民法成為繼受德意志法系最為徹底的法律?！薄?1〕孫憲忠：《中國近現(xiàn)代繼受西方民法的效果評述》，載《中國法學》2006年第3期，第167頁。

民國時期直接借鑒德國民法學說的內(nèi)容，可以從借鑒渠道和學術(shù)成果兩個方面得到體現(xiàn)。從借鑒渠道方面看，留德法學博士吸收了大量德國民法的專業(yè)知識。民國時期留德法學博士共16位，統(tǒng)計如表4所示。

表4 民國留德法學博士統(tǒng)計表〔32〕數(shù)據(jù)來源為同前注〔24〕，王偉書，第311-320頁；何勤華：《法科留學生與中國近代法學》，載《法學論壇》2004年第5期；卜元石：《中國法科學生留學德國四十年的回顧與展望——基于博士學位論文的考察》，載《法學研究》2019年第2期；郝鐵川：《中國近代法學留學生與法制近代化》，載《法學研究》1997年第6期等。

通過上表可以看出：民國時期留德法學博士的數(shù)量較之清末增加了4倍多，留學生在德高校的范圍更為廣泛，涉及11所德國著名高校，且出現(xiàn)了女性留德法學博士。上述留德法學博士中，李士彤的博士學位論文題目為《中國買賣法中的瑕疵責任——與德國及瑞士法的比較》，張勛洋的博士學位論文題目為《從德國法的角度考察中國土地法》，〔33〕同前注〔24〕，王偉書，第 319-320 頁。所研究內(nèi)容均屬于德國民法之范疇，為中國民法借鑒德國提供寶貴的學術(shù)成果。學成歸國的法學博士多在中國各高校有過工作經(jīng)歷，是當時國內(nèi)關(guān)于德國法教育的中堅力量。他們?yōu)榈聡ㄔ谥袊膫鞑プ鞒隽藢氋F的貢獻，也成為連接中德法律文明交流的重要橋梁。

從借鑒成果來看，民國時期出版的專著、譯著、期刊等學術(shù)成果，均體現(xiàn)了對德國民法智慧的直接吸收。具體梳理如表5～表7所示。

表5 民國關(guān)于德國民法的著作〔34〕數(shù)據(jù)來源為同前注〔25〕，李秀清、陳頤主編書；同前注〔25〕，中國政法大學圖書館編書；北京圖書館編：《民國時期總書目（1911—1949 法律）》，書目文獻出版社1990年版等。

表6 民國關(guān)于德國民法的譯著〔35〕數(shù)據(jù)來源為同前注〔25〕，李秀清、陳頤主編書；同前注〔25〕，劉毅書；同前注〔25〕，中國政法大學圖書館編書；同上注，中國政法大學圖書館編書。

表7 民國關(guān)于德國民法的期刊〔36〕數(shù)據(jù)來源為同前注〔27〕，何勤華、李秀清主編書，附錄；同前注〔21〕，黃潔主編書等。

通過上述表格可總結(jié)出民國時期關(guān)于德國民法研究的兩條規(guī)律：其一，注重德國民法與他國法的比較研究。民國關(guān)于德國民法的專著，如王寵惠撰寫的《比較民法概要》和何基鴻撰寫的《德日民法》，均是在研究德國民法的基礎上，對比日本等其他國家民法的基礎上予以研究而成的。并且在譯著中，還出現(xiàn)了專門的《英德法日政法名詞表》，其中對于民法的專門性術(shù)語予以不同語言的翻譯，如該書中對于“法人”一詞的翻譯，英文為“Juridical person”,德文為“Juristische Person”,法文為“Personne morale”,日文為“法人”?！?7〕參見李秀清：《中國近代民商法的嚆矢——清末移植外國民商法評述》，載《法商研究》2001年第6期，第129頁。其二，出現(xiàn)了對德國民法專門性研究的學術(shù)成果。專門性研究的學術(shù)成果主要表現(xiàn)在當時發(fā)表的學術(shù)論文上，其研究內(nèi)容已經(jīng)不限于對德國民法宏觀性的闡釋，而是從賃房法、抵押權(quán)制度、約因、財產(chǎn)繼承法等不同的門類予以精專的研究。這種專門性研究成果的產(chǎn)生，不僅體現(xiàn)了我國對德國民法自主的學習與思考，還從一定程度上為進一步的深入研究作出鋪墊。

（三）新中國成立后民事立法對德國法的繼受（1949—1977）

新中國成立以后，由于國民政府“六法”均被廢除，《中華民國民法》自然無法適用。因此，1954年，全國人大常委會組織民法起草，開啟了新中國第一次民法典的編纂工作。這一時期我國民事立法繼受較為單一，由于計劃經(jīng)濟下的體制等各因素的作用，蘇聯(lián)民法幾乎成為這一時期我國民事立法的唯一繼受對象。1956年12月，新中國第一部《民法草案》編纂完成，該草案包括“總則”“ 所有權(quán)”“債”“繼承”四編，共計525條，〔38〕參見何勤華、李秀清、陳頤編：《新中國民法典草案總覽》增補版上卷，北京大學出版社2018年版。其編纂主要借鑒了蘇聯(lián)1922年《蘇俄民法典》的內(nèi)容。從體例上看，該民法草案完全模仿了蘇聯(lián)法“總則”“物權(quán)”“債”“繼承”的四編制模式。不僅總則編中規(guī)定的民法的調(diào)整對象、民事主體和民事客體等基本制度和原則采用了蘇聯(lián)的立場，〔39〕參見李秀清：《中國移植蘇聯(lián)民法模式考》，載《中國社會科學》2002年第5期，第125頁。而且將親屬法排除在民法之外、不規(guī)定物權(quán)而僅規(guī)定所有權(quán)、不使用自然人概念而使用公民概念代替等，〔40〕參見梁慧星：《中國對外國民法的繼受》，載孫憲忠主編：《制定科學的民法典——中德民法典立法研討會文集》，法律出版社2003年版，第50頁。都是對蘇聯(lián)法的移植。從具體規(guī)定來看，當時民法草案中僅規(guī)定訴訟時效而不規(guī)定取得時效，強調(diào)對社會主義共有財產(chǎn)的特殊保護等，都是對蘇聯(lián)民法吸收與借鑒的體現(xiàn)。雖然這一草案是以《蘇俄民法典》為藍本，但由于《蘇俄民法典》一定程度上是在借鑒《德國民法典》的基礎上制定的，這就決定了該草案必須有著德國法的烙印。正如梁慧星所言：“中華人民共和國第一個民法典草案及此后的民事立法和民法理論仍舊與大陸法系民法尤其《德國民法典》相通，有著相同的基本概念、基本原則、基本制度和編纂體例?！薄?1〕梁慧星：《民法總論》第5版，法律出版社2017年版，第19頁。

新中國起草的第二部民法草案是由國家最高立法機關(guān)在1964年7月擬定完成的。該草案采取了既不同于德國民法也不同于蘇聯(lián)民法的三編制體系：“總則”“財產(chǎn)所有”“財產(chǎn)的流轉(zhuǎn)”的三編。并且“親屬”“繼承”“侵權(quán)行為”部分均被排除在該民法草案之外?！?2〕同前注〔38〕，何勤華、李秀清、陳頤編書。事實上，這一時期雖然制定了兩部民法典草案，但是均未頒布施行。學界多認為這一時期中國缺乏民法典制定的土壤，即平等主體的社會空間和社會大眾意思自治的政治條件?！?3〕參見孫憲忠：《中國民法典制定現(xiàn)狀以及要考慮的主要問題》，載張禮洪、高富平主編：《民法法典化、解法典化和反法典化》，中國政法大學出版社2008年版，第5頁。此后，十年“文革”幾乎中斷了所有對域外法的繼承，可以說，“文革”期間我國對德國民法的繼承處于靜止的狀態(tài)。

三、改革開放以來民法典編纂中的德國法經(jīng)驗借鑒

改革開放之后，我國分別于1979年、1998年起草了民法典，但終未頒布施行。2014年10月，十八屆四中全會通過《中共中央關(guān)于全面推進依法治國若干重大問題的決定》,會議提出“加強市場法律制度建設，編纂民法典”，終于使我們看到了民法典頒布的曙光。而對于德國民法的吸收與借鑒，首先需要的就是學術(shù)的積淀。

（一）改革開放以來關(guān)于德國民法的學術(shù)成果（1978年至今）

新時代中國民法的編纂并非一蹴而就，而需建立在之前學術(shù)積累的基礎上。因此，追溯民法典頒布前的學術(shù)積淀，探究學界諸賢對于德國民法智慧的研究，對于理解如今中國民法典的立法精神與內(nèi)涵具有重要意義。筆者以我國學者研究德國民法的學術(shù)成果為中心，梳理出改革開放至今專門研究德國民法的專著、譯著、譯文、學位論文等學術(shù)成果。其數(shù)量統(tǒng)計如圖1所示。〔44〕表中類目為知見書目、論文的統(tǒng)計。數(shù)據(jù)來源：上海市圖書館現(xiàn)藏書目、華東政法大學圖書館現(xiàn)藏書目；超星電子書數(shù)據(jù)庫、易閱通電子書平臺；前注〔34〕，中國政法大學圖書館編書；中國知網(wǎng)（CNKI）資源總庫；人大復印報刊資料數(shù)據(jù)庫等。注：由于清華大學、北京大學等院校學位論文不公開，故未納入統(tǒng)計。

圖1 改革開放以后關(guān)于德國民法學學術(shù)成果數(shù)量

改革開放至今我國專門研究德國民法的專著共24本、譯著共40本，這已經(jīng)遠超過前述清末民國時期對德國民法研究的專著和譯著的數(shù)量。在研究的類別方面，我國對德國民法各領(lǐng)域都有了整體性的研究，內(nèi)容涉及外國法律史、民法總則、物權(quán)法、債法、婚姻法、繼承法、侵權(quán)權(quán)法等各個方面。研究范圍已經(jīng)覆蓋到《德國民法典》五編制體例中的所有部分，對中國民法典的體例、內(nèi)容的編纂都具有重要的借鑒意義。與此同時，專著中還出現(xiàn)了對德國民法專門性制度的研究，如黃家鎮(zhèn)所著《德國流通式不動產(chǎn)擔保物權(quán)制度研究》，還有對典型判例的解讀，如邵建東所著《德國民法總則編典型判例17則評析》，這體現(xiàn)了在新時代下我國對德國民法的研究日益深入，為進一步的研究作出了鋪墊。

梳理改革開放至今我國關(guān)于德國民法的學術(shù)論文成果，可以更加直觀地了解在不同時期，學界對德國民法的研究重心以及關(guān)注的焦點問題是什么。改革開放至今我國關(guān)于德國民法的學術(shù)論文梳理如表8所示。

表8 改革開放以后關(guān)于德國民法代表性論文〔45〕數(shù)據(jù)來源：中國知網(wǎng)（CNKI）資源總庫；人大復印報刊資料全文數(shù)據(jù)庫等。注：本表格不含作為書籍一部分發(fā)表的學術(shù)論文。另外，由于論文總量比較大，有200多篇，本文只能列出主要的，其余的就不再一一列舉。

（續(xù)表）

通過上表的梳理可以看出，1980年代至今我國學界對關(guān)于德國民法的經(jīng)典問題的研究與討論已經(jīng)非常充分。以下再舉例分述之。

關(guān)于德國民法典體系構(gòu)造的研究。具有代表性的論文有楊代雄的《德國古典私權(quán)一般理論及其對民法體系構(gòu)造的影響——探尋我國民法典體系歷史構(gòu)造的歷史參照》，文中梳理了德國古典私權(quán)理論的形成脈絡，闡述該理論在潘德克頓法學時代的發(fā)展。在此基礎上提出了私權(quán)理論架構(gòu)的模型，這也就是德國民法典體系的雛形。〔46〕參見楊代雄：《德國古典私權(quán)一般理論及其對民法體系構(gòu)造的影響——探尋我國民法典體系歷史構(gòu)造的歷史參照》，吉林大學2007年博士學位論文。還有孫憲忠、劉靜的《德國民法的結(jié)構(gòu)、意義和經(jīng)驗》，文中首先提出民法的結(jié)構(gòu)和法律規(guī)范的意義，繼而通過“私法中的人”“法律行為”“債的關(guān)系法”和“侵權(quán)法中的特殊領(lǐng)域”五個部分分述民法的結(jié)構(gòu)與構(gòu)造?！?7〕參見孫憲忠、劉靜：《德國民法的結(jié)構(gòu)、意義和經(jīng)驗》，載《法律適用》2002年第9期。除此之外，黃家鎮(zhèn)所撰《論民法典編纂中債法總則的存廢——以德國潘德克頓法學的法源思想與體系構(gòu)造方法為視角》，不僅介紹了德國潘德克頓法學的科學性訴求，以及這種思想對民法典編纂的借鑒作用。還以普赫塔和耶林的理論為切入點，闡述潘德克頓法學的體系構(gòu)造方法與債法總則在法典中的地位，據(jù)此總結(jié)出債法總則不可缺少的論點，以建議我國民法典編纂中，保留債法總則?！?8〕參見黃家鎮(zhèn)：《論民法典編纂中債法總則的存廢——以德國潘德克頓法學的法源思想與體系構(gòu)造方法為視角》，載《現(xiàn)代法學》2018年第6期。而我國最新出臺的《中華人民共和國民法典（草案）》第二編合同編，就是將合同編總則作為一個分編予以保留的。

關(guān)于德國債法改革的研究。代表性論文如梁慧星的《德國民法典債務法的修改》，文中通過對德國債務法修改的背景以及實行現(xiàn)狀與缺陷的介紹，分析出由這些缺陷所引發(fā)的問題。通過對這些問題的分析，總結(jié)出債務法修改委員會所作出的提案的概要?！?9〕參見梁慧星：《德國民法典債務法的修改》，載《環(huán)球法律評論》1993年第1期。還有吳越的《德國民法典之債法改革對我國的啟示》，主要介紹了德國債法改革及其改革歷程對我國民事立法的啟示。文中首先闡述了債法改革的目的，其次研究了債法改革前后法律規(guī)定的主要變化，最后討論了德國學界對債法改革的批評，并為我國的民事立法提出了建議。又如杜景林、盧諶所作的《是死亡還是第二次勃興——〈德國民法典〉新債法中的給付不能制度研究》。文章以德國新債法中的給付不能制度為研究中心，討論了改革后該制度對給付義務的影響，對合同效力的影響，以及該制度的次級層面問題，并據(jù)前述分析確定了新債法中對給付不能制度的改革的積極作用?！?0〕參見杜景林、盧諶：《是死亡還是第二次勃興——〈德國民法典〉新債法中的給付不能制度研究》，載《法商研究》2005年第2期。

關(guān)于德國民法上的請求權(quán)的研究。有的學者就德國民法上的請求權(quán)的概念作出辨析，如金可可撰文《德國民法上的請求權(quán)概念》，首先討論了溫德沙伊德關(guān)于請求權(quán)概念的解讀，再分析了《德國民法典》中請求權(quán)概念的內(nèi)涵，以及德國當代民法學者如拉倫茨、梅迪庫斯等關(guān)于請求權(quán)概念的討論。最后在前述理論建立的基礎上，闡述了德國民法上請求權(quán)概念的構(gòu)成?！?1〕參見金可可：《德國民法上的請求權(quán)概念》，載《求索》2007年第3期。也有學者專門研究德國法請求權(quán)的體系問題，如劉召成在其文《德國法上的請求權(quán)體系》中，將請求權(quán)的本質(zhì)認定為一種思維方法，并且這種思維方法是訴訟思維在實體法上的體現(xiàn)。它不僅能夠鍛煉法律人的個案裁判能力, 還可以促進法學方法論的養(yǎng)成。據(jù)此，作者提出了作為該思維方法的本質(zhì)的請求權(quán)包括的兩種體系，即以權(quán)利基礎為標準的請求權(quán)體系，還有以原初權(quán)利 （Prim?recht） 和次級權(quán)利 （Sekund?rrecht） 為標準的請求權(quán)體系?！?2〕參見劉召成：《德國法上的請求權(quán)體系》，載《河南省政法管理干部學院學報》2010年第6期。

關(guān)于德國法中人格權(quán)的研究。典型的有曹險峰的《論德國民法中的人、人格與人格權(quán)——兼論我國民法典的應然立場》，文中首先討論了德國民法關(guān)系中作為主體的“人”，再通過人的權(quán)利能力闡述人格及其表現(xiàn)形式。在此基礎上，作者論證出《德國民法典》中不承認人格權(quán)的結(jié)論，并討論了德國民法對人格權(quán)的處理方式?！?3〕參見曹險峰：《論德國民法中的人、人格與人格權(quán)——兼論我國民法典的應然立場》，載《法制與社會發(fā)展》2006年第4期。還有學者通過典型案例闡述德國民法中的人格權(quán)問題，如齊曉琨在《“索拉婭”案評注——德國民法中對損害一般人格權(quán)的非物質(zhì)損害的金錢賠償》一文中，以德國聯(lián)邦法院的一項經(jīng)典判例——“索拉婭”案為切入點，提出了德國判例法上對“一般人格權(quán)”制度原則的確認，再進一步闡釋對這種侵犯人格權(quán)的行為所造成損害賠償問題，最后提出了精神損害賠償?shù)臉藴史ǖ浠厔?。這為我國民法典制定中人格權(quán)法的內(nèi)容設計提供了理論思路?！?4〕參見齊曉琨：《“索拉婭”案評注——德國民法中對損害一般人格權(quán)的非物質(zhì)損害的金錢賠償》，載《現(xiàn)代法學》2007年第1期。還有學者專門研究了人格權(quán)中的人格尊嚴權(quán)的內(nèi)容，如朱曉峰所撰《作為一般人格權(quán)的人格尊嚴權(quán)—以德國侵權(quán)法中的一般人格權(quán)為參照》，文中討論關(guān)于人格尊嚴權(quán)的三個主要問題，即人格尊嚴權(quán)違反了法律形式邏輯體系，其涵攝能力不如一般人格權(quán)，以及受到侵犯后涉及的精神損害賠償?shù)膯栴}。從而提出構(gòu)建人格尊嚴權(quán)的代替機制，并介紹了該機制的相關(guān)考量因素?！?5〕參見朱曉峰：《作為一般人格權(quán)的人格尊嚴權(quán)——以德國侵權(quán)法中的一般人格權(quán)為參照》，載《清華法學》2014年第1期。

（二）《中華人民共和國民法典（草案）》對德國民法的借鑒

新中國成立至今，我國民事立法對他國民法經(jīng)驗的繼承，愈加開放與多元。但我國民法對德國民法典及民法理論的借鑒、吸收卻從未停止過。德國民法典精神融入其編纂體例和具體制度中，于2019年12月23日頒布的《中華人民共和國民法典（草案）》（以下簡稱新民法典草案）的體系框架和制度構(gòu)造，依然在很大程度上借鑒了德國民法的經(jīng)驗。為更直觀對比新民法典草案對德國民法的借鑒，筆者整理了其與《德國民法典》的法律條文對照表，具體如下。

《中華人民共和國民法典（草案）》與《德國民法典》條文對照表〔56〕參考資料為2019年12月23日第十三屆全國人大常委會通過的《中華人民共和國民法典（草案）》；同前注〔23〕，臺灣大學法律學院、臺大法學基金會編譯書；陳衛(wèi)佐譯著：《德國民法典》，法律出版社2004年版；楊立新：《人格權(quán)法》，法律出版社2011年版；孫憲忠：《德國當代物權(quán)法》，法律出版社1997年版等。

（續(xù)表）

（續(xù)表）

（續(xù)表）

法典案） 德國民法典4 1940、2147-1 1942-1-2 2180 5 2043-1 0 1936-1 1967-1、1975、2046-1-2 1953中國民法典（草案） 德國民法典 中國民法典（草案） 德國民法典 中國民法典（草案） 德國民法典1165 276、823-1 1171 840 1187 843 1166 823-2 1172 830 1188 832 1167 1004 1173 254 1190 827 1168 830-1 1177 229、230、231 1245 833、834 1169 830-2 1179 842、844 1246 833、834 1170 840 1183 253-2

關(guān)于總則編。民法總則的設立是潘德克頓法學派的創(chuàng)造與立法標志，其“提取公因式、合并同類項”式的立法模式，使得德國及效法德國的諸國民事立法具有理論化、體系化的優(yōu)勢。我國承襲德式立法傳統(tǒng)，自《民法通則》便希望設立以基本原則、基本理論、基本范疇為核心的總則體系，這一愿景在2017年實現(xiàn)。如今，《民法總則》也隨本次立法進入新的民法典草案中，起到提綱挈領(lǐng)、總攝全篇的作用?？倓t編在如下三部分與《德國民法典》一脈相承：

其一，基本原則。德國學者卡爾·拉倫茨指出：“雖然法律原則通常具有主導性法律思想的特質(zhì)，其不能直接適用以裁判個案，毋寧只能借其于法律或司法裁判的具體化才能獲得裁判基準；然而也有一些原則已經(jīng)凝聚成可以直接適用的規(guī)則，其不僅是法律理由，毋寧已經(jīng)是法律本身?！薄?7〕［德］卡爾·拉倫茨：《法學方法論》，陳愛娥譯，商務印書館2003年版，第353頁。我國民法的基本原則采“條文化”的立法模式，于總則篇首列出，具體體系與德國民法典淵源頗深。以誠信原則與禁止權(quán)利濫用原則為例，二規(guī)范皆淵源于德國民法典，實證規(guī)范分別見于第242、226條。早期頒布的《民法通則》僅規(guī)定有誠信原則，而禁止權(quán)利濫用原則粗成型于第7條。如今的新民法典草案總則編則復歸德國式的立法模式，在第7條設條規(guī)定誠信原則，在“民事權(quán)利”章下第132條規(guī)定“禁止權(quán)利濫用”。

事實上，二原則分立及體系化立法實有必要?！?8〕參見朱慶育：《民法總論》（第2版），北京大學出版社2016年版，第529-531頁。由于時代局限性等原因，《德國民法典》未將誠信原則置于總則，新民法典草案總則編已將之補正，作為民事活動的基本原則?！兜聡穹ǖ洹非逦貙⒔箼?quán)利濫用原則規(guī)定于總則的權(quán)利規(guī)范下，使得總則體系非常清晰。而新民法典草案承襲這一優(yōu)點，可謂“青出于藍而勝于藍”。

其二，基本理論。法律行為理論是《德國民法典》的核心理論之一。而我國的實證法承襲了這一理論，并落實為“民事法律行為”。新民法典草案總則編單設一章，用第133條至第160條計28個條文規(guī)定了我國民法體系的基本理論。從條文對應關(guān)系來看，28個條文中有22個條文與德國實證法密切相關(guān)，具體涉及的制度也較《民法通論》更接近德國法。從理論邏輯的視角，德式立法的理論邏輯為“行為能力—意思表示—契約—條件”與“期限—代理—允許與追認”。而我國該部分立法理論邏輯則翦除了“行為能力”和“代理”，〔59〕值得說明的是，《民法通則》中設“民事法律行為和代理”一章，似更接近于《德國民法典》的做法。然而總則編關(guān)于代理的規(guī)定不僅依據(jù)德國法進行了修正，整合了《合同法》中的相關(guān)規(guī)定，具有更豐富的內(nèi)容（參見方新軍：《〈民法總則〉第七章“代理”制度的成功與不足》，載《華東政法大學學報》 2017年第3期），而且代理制度與“自己行為帶來自己責任”的一般法律行為原理有所差異，具有理論獨立性，因此單獨分章確有可行性。并分別歸之于“自然人”章與“代理”章；將“允許與追認”歸于如無權(quán)代理、限制行為能力人的法律行為等具體制度中；將“意思表示”一分為二，以表意行為為核心的相關(guān)規(guī)定進入“意思表示”節(jié)，而涉及具體效力的規(guī)定進入“民事法律行為效力”節(jié)；并將或顯冗余的“契約”制度歸入合同編，形成了“一般規(guī)定—意思表示—法律行為效力—條件與期限”的立法邏輯。

由此觀之，德式法律行為理論的核心要旨在總則編中得以保留，具體規(guī)范的重組則體現(xiàn)了中式立法的邏輯且與《民法通則》及單行法的長期實踐息息相關(guān)，體現(xiàn)了中國本土對德國民法的吸收與轉(zhuǎn)化。

其三，基本范疇。自20世紀末，學界關(guān)于法律中“何為本位”的大討論影響甚巨，脫穎而出的“權(quán)利本位說”影響了中國包括民法在內(nèi)的立法進程，“權(quán)利”成為部門法的基本范疇。當然，我國仍屬民事權(quán)利理論發(fā)展的后進國，認真師法先進國之立法，已成為民事立法厚積薄發(fā)之表征。19世紀末，德國法學家溫德沙伊德將“權(quán)利”認定為私法的核心概念，隨后的《德國民法典》將之作為基本范疇貫穿始終。但是該法典并未以獨立條文、章節(jié)構(gòu)筑權(quán)利體系，而是將之蘊含于總則與各編，形成“債”“物”“親屬”“繼承”之四分體系。我國立法承襲其要旨，并在總則編單章列明，相較于《民法通則》，新民法典草案總則編為突出對于民事權(quán)利規(guī)范的關(guān)注，將“民事權(quán)利”章列于“民事法律行為”章之前。具體權(quán)利規(guī)范如第110條皆采開放式立法，為權(quán)利推定、新興權(quán)利創(chuàng)設留下空間。在師法德國，將權(quán)利作為基本范疇明確規(guī)定的同時，我國立法規(guī)定了涉及個人信息的相關(guān)權(quán)利，可謂與時俱進。

關(guān)于物權(quán)編?？贾T立法史，我國《物權(quán)法》的制定與頒行可謂爭議紛紜、一波三折。但正是由于思想碰撞、學說爭鳴，該法也成為民事單行法中質(zhì)量較高的一部分。并且，我國物權(quán)法及由之衍生的民法典的物權(quán)編的理論自洽，與師承德國實證法息息相關(guān)。從法典的邏輯體系的角度看，《德國民法典》最先采用“債物二分”的立法體系，以“債務關(guān)系法”“物權(quán)法”二編搭建了“物債二分”財產(chǎn)法體系。我國立法雖然沒有形成統(tǒng)一的債權(quán)編，但立法者依然關(guān)注到了物權(quán)、債權(quán)規(guī)范體系的差異，將物權(quán)編、合同編并立于總則編之后，基本效法了德式立法邏輯體系，與以《法國民法典》為代表的“債物一體”式的立法體系有所區(qū)別。

從物權(quán)編的基本理論角度看，采用怎樣的物權(quán)變動模式的問題引發(fā)了民法學界長期的爭議。物權(quán)行為理論乃德國民法之創(chuàng)造，德國比較法學家茨威格特、克茨將“抽象物權(quán)契約理論”稱為“德意志法系的特征”，〔60〕參見［德］K.茨威格特、H.克茨：《“抽象物權(quán)契約”理論——德意志法系的特征》，孫憲忠譯、王曉曄校，載《外國法譯評》1995年第2期。王澤鑒將該理論所蘊含的負擔行為與處分行為的區(qū)分與并立形象地比喻為“民法上的任督二脈”?！?1〕王澤鑒：《民法總則》，北京大學出版社2014年版，第243頁。效法德式立法從而在不同程度上接受物權(quán)行為理論者甚眾，如日本實證法、臺灣地區(qū)實證法等，由于這些立法與我國民法學、民事立法淵源頗深，同《德國民法典》一并影響了《物權(quán)法》乃至民法典之物權(quán)編的基本理論取向。

事實上，我國的《物權(quán)法》及新民法典草案物權(quán)編立法過程伴隨著物權(quán)行為理論的引入與爭論，以孫憲忠為代表的物權(quán)行為理論支持者與以王利明、崔建遠為代表的反對者均占有學術(shù)話語權(quán)與立法話語權(quán)。長期的爭論帶來了立法上的折中。梁慧星對此作出精辟概括：“《物權(quán)法》采用了典型的德國民法的概念體系，其物權(quán)變動模式采用法國‘債權(quán)合意主義’與德國民法‘登記生效主義’相結(jié)合的折中主義。”〔62〕同前注〔41〕，梁慧星書，第22頁。折中主義立場經(jīng)過長時間司法實踐，契合我國國情，故民法典中的物權(quán)編因循之。結(jié)合我國業(yè)已形成的“債物二分”立法體系及立法中有明顯德國法痕跡的概念的運用，〔63〕有學者指出，“債物二分”體系本身蘊含著負擔行為、處分行為二分的必然邏輯，作為物權(quán)行為理論的規(guī)范基礎。據(jù)此，我國物權(quán)制度未來將繼續(xù)向德國實證法靠攏。同前注〔58〕，朱慶育書，第34頁、第163頁。不難發(fā)現(xiàn)，這種折中主義是德式理論的中國變體。任何時代的立法均有歷史之局限，采折中主義的物權(quán)編也存在邏輯難以自洽之處，如特殊動產(chǎn)的物權(quán)變動問題、所有權(quán)保留買賣問題等，具有強大解釋力的德式理論將不斷為中國物權(quán)制度的完善提供理論資源。

至于具體物權(quán)的規(guī)定，新民法典草案物權(quán)編以本國經(jīng)濟制度與實踐為依托，維護國有企業(yè)資產(chǎn)，保障農(nóng)村土地承包權(quán)、宅基地土地使用權(quán)，并設立居住權(quán)保障條款，發(fā)揮了維護社會主義經(jīng)濟秩序的積極作用，具有本土性、原創(chuàng)性特征。

關(guān)于合同編。新民法典草案合同編有很多條款均借鑒了《德國民法典》的內(nèi)容，如第298條對“合同中無效免責條款”的規(guī)定，就是在《德國民法典》第309條的基礎上制定的；還有第353條關(guān)于解除權(quán)人解除合同的法定事項，也是借鑒了《德國民法典》第325條“應歸責于債務人的不能”的內(nèi)容。新民法典草案合同編借鑒德國法主要可體現(xiàn)為以下兩個方面：

其一，從條文表述的角度看，通過上述表格的整理，我們可以清晰看出我國民法典合同編中幾乎所有條文都能在德國實證法中覓得出處。同時，兩立法對于制度的表述邏輯順序也幾乎沒有差別。僅存的重要差異在于德國法將契約中要約、承諾制度置于總則之中，并在“債務關(guān)系法”設與債法原理相關(guān)的系列條文，而我國立法將債法原理列于總則，在合同編首設“通則”分編規(guī)范合同的一般問題?！暗湫秃贤狈志幘o隨其后，效仿德國法“各種債務關(guān)系”章從買賣合同起依次規(guī)定有名合同的具體制度。

其二，從基本原理的角度看，合同制度最能體現(xiàn)法律行為理論之要旨，繼受而來的法律行為理論自然映射到合同編立法。同時，合同編與物權(quán)編奉行的折中主義理論保持一致，并且向德國的物權(quán)行為理論進一步靠攏。這一現(xiàn)象的標志性立法成果為刪除《合同法》第51條關(guān)于無權(quán)處分合同“效力待定”的規(guī)定，這就讓處分權(quán)的有無不再影響合同效力（起碼是負擔行為的效力）。負擔行為與處分行為在實證法層面發(fā)生了進一步分離。因此，德國實證法對我國合同編立法產(chǎn)生了直接影響。這種影響不僅及于原理、制度，而且直指思維方式，可以想見，未來的合同編發(fā)展依然會與德國法相伴而行。

值得注意的是，立法者考慮到我國合同制度對于國際商貿(mào)的重要作用，我國合同立法中的不少重要制度直接采納自《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》（CISG）、《國際商事合同通則》（PICC）、《歐洲合同法》（PECL）以及英美契約法。但是，“大雜燴式”的立法資源可能帶來條文間表達的不統(tǒng)一乃至理解上的齟齬，例如，英美法同大陸法對合同概念的理解即有不同〔64〕參見韓世遠：《合同法總論》（第4版），法律出版社2018年版，第3-4頁。。

上述三編是德國法繼受最為明顯的部分，可見德國法輔助我國立法者搭建了新民法典的基本框架與財產(chǎn)制度的核心。余下四編以人身權(quán)保護、侵權(quán)責任追究為立法要旨，或者為我國獨創(chuàng)，或者屬本土法資源的固有領(lǐng)地，其與對外國法的繼受程度有限，下將略述其與德國民法的承繼關(guān)系。

關(guān)于人格權(quán)編。人格權(quán)編乃是我國新民法典草案之獨創(chuàng)，并曾引發(fā)諸多爭議。〔65〕支持者如王利明、孫憲忠等人，認為人格權(quán)保護原則應在民法中予以貫徹，并設立條文保障。如孫憲忠指出：“人格權(quán)獨立成編是為了貫徹人格權(quán)保護的原則,是為人格權(quán)受侵害建立請求權(quán)的法律基礎,而不是要為人格權(quán)轉(zhuǎn)讓提供法律依據(jù)?！保▍⒁妼O憲忠：《當前我國民法典分則編纂的幾點思考》，載《華東政法大學學報》2019年第5期）。反對者如梁慧星，認為設立人格權(quán)編屬于畫蛇添足，完善侵權(quán)責任規(guī)則便足以保護人格權(quán)。參見梁慧星：《民法典編纂中的重大爭論——兼評全國人大常委會法工委兩個民法典人格權(quán)編草案》，載《甘肅政法學院學報》2018年第3期；參見梁慧星：《關(guān)于民法典分則草案的若干問題》，載《法治研究》2019年第4期。目前確立的人格權(quán)編采取了“人格利益保護一般條款+具體人格權(quán)保護條款”的立法模式。從權(quán)利確立與保護的邏輯來看，我國承認了源于德國法的一般人格權(quán)理論。該理論并未以條文形式列明于《德國民法典》中，而是在1954年由德國聯(lián)邦最高民事法院于著名的“讀者來信案（Leserbrief）”中將該理論通過判例實證化。并且，《德國民法典》第823條（侵權(quán)行為節(jié)首條）通過規(guī)定“其他權(quán)利”受到侵害可得救濟的開放式立法，為人格權(quán)訴訟確立了請求權(quán)基礎。相對于德國以救濟為導向性的立法模式，新民法典草案人格權(quán)編“一般規(guī)定”章與總則“民事權(quán)利”章直接確立了一般人格權(quán)理論。除此之外，在其后章節(jié)中以正面列舉的方式分別規(guī)定了生命權(quán)、身體權(quán)、健康權(quán)、姓名權(quán)、名稱權(quán)、肖像權(quán)、名譽權(quán)、榮譽權(quán)及隱私權(quán)等具體人格權(quán)。該立法模式不僅承繼了源自德國的一般人格權(quán)理論，擴張了人格權(quán)利保障范疇，而且將我國司法實踐中存在的具體人格權(quán)訴求固定化。更重要的是，人格權(quán)編的確立使我國憲法中規(guī)定的公民基本權(quán)利落實于“可訴”的法律規(guī)范體系。

關(guān)于婚姻家庭編與繼承編?！痘橐龇ā纷鳛槲覈钤缫慌袷铝⒎?，是為了改造所謂“封建婚姻家庭制度”，而以《蘇俄婚姻、家庭及監(jiān)護法典》與革命根據(jù)地時期的相關(guān)規(guī)范為藍本制定而成的。由于《蘇俄民法典》將親屬法排除在法典體系之外，親屬法均以單行法為形式，我國效法蘇聯(lián)的立法模式使得婚姻法長期游離于民法體系之外。隨著盲從蘇式立法的乖謬得到糾正以及引入德國民法理論，學界傾向于依據(jù)德國民法五編制體系，將親屬法、繼承法納入民法體系中。從而新民法典草案中獨立的婚姻家庭編與繼承編應運而生，分別對應《德國民法典》的親屬法編與繼承法編。依據(jù)上述表格的整理可以看出，我國民法典草案中親屬編與繼承編的條文與德國法的對應關(guān)系遠遜于前三編。不僅條文數(shù)量方面遠低于《德國民法典》的對應編，〔66〕構(gòu)成民法典婚姻家庭編主要立法資源的《婚姻法》《收養(yǎng)法》相對于德日親屬法較為粗陋，由此導致了以立法資源匯編形式立法的婚姻家庭編“以簡單的法律條文來調(diào)整復雜的親屬關(guān)系，必然是掛一漏萬，不符合現(xiàn)實生活需求”。參見楊立新：《我國親屬制度改革的進展、問題與對策——〈民法典婚姻家庭編（草案·三審稿）〉述評》，載《中國社會科學院研究生院學報》2019年第6期。立法借鑒也主要停留在體系與條文邏輯層面。

由于婚姻家庭制度、繼承制度所涉及的法律關(guān)系具有人身屬性，不同群體、國別間的歷史、風俗、司法傳統(tǒng)等因素的差異使得具體制度層面的繼受難度遠大于財產(chǎn)法繼受。例如，一國婚姻家庭制度往往蘊含獨特的倫理價值，中國婚姻立法應關(guān)注保護家庭完整性與提倡承擔家庭責任，否則以家為單位的社會基層秩序?qū)⑹艿綐O大沖擊?！?7〕參見李擁軍、雷蕾：《論我國婚姻家庭關(guān)系的倫理價值與立法表達——以〈民法典（婚姻家庭編）〉制定為背景》，載《政法論叢》2019年第2期。新民法典草案中此二編的立法者關(guān)注到上述問題, 將之前的單行立法與實踐中應對司法問題而形成的大量司法解釋予以匯編，〔68〕參見冉克平：《論〈民法典婚姻家庭編（草案）〉的體系、內(nèi)容及其完善》，載《武漢大學學報》（哲學社會科學版）2019年第6期。形成了具有中國特色的婚姻家庭制度，而繼承編亦然。這種立法資源匯編式的立法在一定程度上遵循了我國該領(lǐng)域的司法實踐經(jīng)驗與民眾常行的規(guī)范體系，同時也為日后的立法進步留下空間。

關(guān)于侵權(quán)責任編。新民法典草案侵權(quán)責任制度獨立成編，這與《德國民法典》將其規(guī)定于“債務關(guān)系法”一章迥異。依據(jù)債法原理，侵權(quán)行為之債被認為是法定之債的一種，因而《德國民法典》將關(guān)于侵權(quán)行為的相關(guān)條文收錄于“債務關(guān)系法”一編，并作為第二十七節(jié)，與不當?shù)美?、無因管理等法定之債相關(guān)制度并列。

我國民法典將“侵權(quán)行為”單列一編或許出于如下考量：其一，從立法邏輯出發(fā)，我國民法以權(quán)利保護為立法邏輯主干，總則編之后各編以財產(chǎn)權(quán)、人格權(quán)、身份權(quán)等權(quán)利為主體，侵權(quán)行為編則作為“權(quán)利保障性”制度列于篇末。其二，從立法技術(shù)出發(fā)，侵權(quán)責任作為特別的法定之債，有獨立的理論構(gòu)建與系列制度，例如，依據(jù)社會福利考量而設立的無過錯責任等。相較于《德國民法典》以31條規(guī)定侵權(quán)行為制度，新民法典草案中獨立成編的立法模式可以容納更多條文，更具體系性、全面性。其三，從立法背景出發(fā)，《侵權(quán)行為法》已實行近十年，成功成為維護人民群眾生命、財產(chǎn)權(quán)益之制度保障，將之雕琢后納入民法典體系作為一編不僅節(jié)約了重新規(guī)劃體系以實現(xiàn)自洽的理論難題，節(jié)約了立法資源，而且遵循了實踐傳統(tǒng)，使民法典與單行法在運行中順利對接。

獨立成編的侵權(quán)責任制度并不意味侵權(quán)責任法完全脫離德式債法體系?？倓t編“民事權(quán)利”章將侵權(quán)行為的后果規(guī)定為債權(quán)，承認了債法體系包含對侵權(quán)行為的規(guī)定，同時侵權(quán)責任編外的其余各編為侵權(quán)行為追責提供了請求權(quán)基礎。如此，侵權(quán)責任編的核心目的聚焦于確定民事責任，成為“侵權(quán)損害賠償法”。楊立新稱該體系為“侵權(quán)請求權(quán)歸屬于債權(quán)、侵權(quán)損害賠償責任歸屬于民事責任的雙重體制”?！?9〕楊立新：《侵權(quán)責任法回歸債法的可能及路徑——對民法典侵權(quán)責任編草案二審稿修改要點的理論分析》，載《比較法研究》2019年第2期。與此同時，我國侵權(quán)責任構(gòu)成的四要件理論也來自德國法，其中“加害行為違法性”要件為德式侵權(quán)行為理論之特征。該理論由德國法學家耶林在1867年所創(chuàng)造，〔70〕參見［德］埃爾溫·多伊奇、漢斯-于爾根·阿倫斯：《德國侵權(quán)法——侵權(quán)行為、損害賠償及痛苦撫慰金》（第5版），葉名怡、溫大軍譯、劉志陽校，中國人民大學出版社2016年版，第39頁。直接影響了《德國民法典》第823條的確立。對比該條與新民法典草案第1165、1166條，兩立法均采以過錯責任為原則、無過錯責任為例外的歸責原則。

值得注意的是，兩法典中關(guān)于侵權(quán)責任的“一般規(guī)定”具有相似性，但德國民法典沒有詳細規(guī)定“具體侵權(quán)責任”，諸如藥品生產(chǎn)致害、航空器致害等責任追究制度均被規(guī)定于單行法之中。我國《侵權(quán)責任法》在立法時借鑒了《歐洲民法典草案》（DCFR）的“一般條款＋特別列舉”模式，免除額外立法的煩冗，而新民法典草案侵權(quán)責任編沿襲了這一做法。不過，立法形式上之不同難掩中德兩國侵權(quán)責任制度之間的源流關(guān)系，隨著社會本位浪潮的推動，未來兩國侵權(quán)責任制度的交融將會更為頻繁、深入。

四、中德法律文明交流的歷史反思

2020年是中國民法典起航元年，也是《德國民法典》歷經(jīng)風雨的120周年，我們在歡欣新時代民事立法走向新篇章的同時，也應當對中德之間這一段法律文明交流歷程予以反思：先賢們何以選擇德國民法科學作為主要繼受對象？我們從這次繼受歷程中獲得了怎樣的經(jīng)驗？回望過去是為了更好地面對未來，隨著全球化進程的加速，我國法律發(fā)展難免與其他法律文明產(chǎn)生碰撞、交融。因此，中德法律文明交流的經(jīng)驗彌足珍貴。

（一）我國選擇《德國民法典》為立法師范的動因

我國各位法學先驅(qū)選擇《德國民法典》作為繼受對象并不是因為該法“盡善盡美”，而是“瑕不掩瑜”。事實上，與具有革命性的《法國民法典》相比，《德國民法典》顯屬晚進者，而且固守著綿延近千年的羅馬法的《學說匯纂》體系，有評論者譏諷其為自由主義、啟蒙運動、理性法和羅馬學說匯纂法學的晚熟果實。雖然許多人對其提出批評并呼吁改革，但《德國民法典》在較長時間內(nèi)沒有發(fā)生變動。除穩(wěn)定性之外，《德國民法典》受到我國民事立法者、民法研究者青睞的原因還有以下四個方面：

其一，潘德克頓理論指導下的《德國民法典》具有概念化、體系化的優(yōu)點，符合我國民法典編纂的需要。自1986年《民法通則》制定以來，我國民事立法采取先單行法，后法典化的立法規(guī)劃。而不同的民事單行立法易出現(xiàn)理論上的不統(tǒng)一，乃至表達上的差異性。單行法編纂可以允許“百花齊放”，但民法典則需“氣脈貫通”。這在語言表達層面反映為概念化，在篇目安排上反映為體系化，而《德國民法典》恰具此二點特征。德國法的概念抽象能力居于各國立法前列，“法律行為”這一一般性法律概念乃潘德克頓法學派的重要貢獻，諸如“負擔行為”“處分行為”的概念及倚之為核心的制度體系成為德國民法科學的特色。具體條文排布嚴謹細致、邏輯嚴密，并且運用眾多互引條文、概念術(shù)語，使得條文不繁卻包羅萬象。我國本次編纂的民法典吸取德式法典編纂的優(yōu)秀經(jīng)驗，所形成的最終文本已擺脫民事單行法“各自為政”的局面，達到了精確統(tǒng)合民事法律體系的立法目的。

其二，德國民法典所體現(xiàn)的“國家統(tǒng)一性”的追求，與我國立法需求相契合?！兜聡穹ǖ洹奉C布之前的德國各地區(qū)以習慣法為主要法律淵源，夾雜內(nèi)容不同的地方立法。隨著德意志在1871年統(tǒng)一，民眾交往日益頻繁，行為規(guī)范的差異為民眾民事活動帶來不便，也為司法裁判提出難題。同時，當時的德國正由封建社會直接進入帝國主義社會，社會形態(tài)變化挑戰(zhàn)了原有法律的規(guī)范體系。為緩解該局面，統(tǒng)一民事法律制度成為上至立法精英，下達黎民的愿望。正如拉倫茨在其作《德國民法通論》中提出，德國制定統(tǒng)一的民法典，一方面為了“克服各地區(qū)適用不同法律產(chǎn)生的障礙”，另一方面為了“國家統(tǒng)一性的追求”?！?1〕同前注〔14〕，［德］卡爾·拉倫茨書，第15-24頁。與統(tǒng)一后的德國類似，我國為多民族統(tǒng)一國家，民法典的編纂具有宣示統(tǒng)一性、團結(jié)性的政治意義，也直接影響民事活動在統(tǒng)一規(guī)則下進行、司法機關(guān)依據(jù)統(tǒng)一規(guī)則裁判，如此也有利于和諧穩(wěn)定的法治社會的建立。

其三，德國民法的法典化特征，與我國立法傳統(tǒng)相契合。自戰(zhàn)國時期，中華民族就逐漸形成成文法傳統(tǒng)，如《唐律疏議》《宋刑統(tǒng)》《大明律》等，統(tǒng)一的時代具有統(tǒng)一的成文法已成為中國民眾的思維習慣。但成文法尚不等同于法典化，例如，英國法以普通法為核心，源于習慣、判例，作為裁判重要依據(jù)的判例集難稱法典。中國傳統(tǒng)社會的核心法律形式，如律、令、格、式皆為法典，立法者將法律條文以系統(tǒng)化、邏輯化、體系化的形式加以整合，這一中國傳統(tǒng)法律編纂的習慣同德國法典化立法不謀而合。

正所謂“習慣成自然”，《德國民法典》的某些制度在我國被長期學習、行用，而成為民眾生活、司法裁判的重要依據(jù)，完成了本土化。并且，我國民事單行法、草案也多以德國法為藍本。如2007年頒布的《物權(quán)法》第230條列舉了有關(guān)擔保物權(quán)的諸多規(guī)定，也是在借鑒了《德國民法典》第273、320條的基礎上制定的，而擔保物權(quán)的此類規(guī)定又被民法典草案物權(quán)編所吸收?？紤]到立法效率、立法成本和法律穩(wěn)定性等問題，新民法典草案中各編對于以往具體制度的規(guī)定，若無特殊需要，盡量不予變動，這就造成了仍有大量體現(xiàn)對德國法移植的部分。

其四，德國民法的理論性使其輸出能力很強，我國民法學界已經(jīng)形成對德國民法的研究風氣，這使得受托起草中國民法典的學者，在編纂法典草案的過程中，長于從德國民法中找尋方案。1998年3月，全國人大常委會委托9位專家成立民法起草工作小組，負責民法典草案的準備工作，其中梁慧星受托起草總則編、債法總則編、合同編；王利明受托起草人格權(quán)編；唐德華受托起草民事責任編；鄭成思受托起草知識產(chǎn)權(quán)編；巫昌楨受托起草親屬編、繼承編等?！?2〕同前注〔40〕，梁慧星文，第52頁。近年，又有大批研究德國民法學的學者加入了民法典的編纂。從他們所主編的民法典草案建議稿，尤其是物權(quán)法草案建議稿等中可以看出，有大量疑難的法律問題，都是在比對《德國民法典》的相關(guān)規(guī)定，經(jīng)過重重的分析與推演，再構(gòu)想出合理的方案的。

（二）中德法律文明交融的歷史經(jīng)驗

回顧上述《德國民法典》及民法理論對中國民法學界的影響，我們可以從中體驗到諸多中德法律文明交融的歷史經(jīng)驗。

第一，法律文明的交融需秉承開放、包容的心態(tài)，以推動本國法治發(fā)展為根本出發(fā)點。回顧中國民事立法史，對待他國法律的心態(tài)與本國法治文明之發(fā)達性息息相關(guān)。盛唐繁榮，《唐律疏議》定有“化外人相犯”條，包容他國法律；清季傾頹，統(tǒng)治者一度視西方法律文明為寇仇。我國民法典在建國后很長一段時間也僅師法《蘇俄民法典》，視西方法治為“資本主義糟粕”，帶來了民事立法的大停滯，直至改革開放才有所好轉(zhuǎn)。新時代下，我國領(lǐng)導階層和法界精英已經(jīng)在以下觀念上達成共識：堅持從我國實際出發(fā)，不等于關(guān)起門來搞法治。法治是人類文明的重要成果之一，法治的精髓和要旨對于各國國家治理和社會治理具有普遍意義，我們要學習借鑒世界上一切優(yōu)秀的法治文明成果。

第二，法律文明的交融渠道多元，需避免單一繼受。從歷史經(jīng)驗中可以看出，我國對他國法律文明的繼承呈現(xiàn)出從單一繼受到多元繼受的過程。以《德國民法典》為例，其縱然成果豐碩，有著深刻的借鑒意義，但也不可避免存有抽象深奧、難以理解的缺陷。因此，我國新時代民法典的完善乃至將來的立法活動，可以吸收大陸法系立法、英美法系立法，乃至國際規(guī)章中適合自己、有利于自己的立法經(jīng)驗，做到只要對自身發(fā)展有益的，都可以為我所用。當然，本次民法典編纂也為之后的立法敲響了警鐘，“多元繼受”需“一元表達”相輔助，否則“萬國造”的法律體系必然帶來學習、理解與適用的困難。

第三，法律文明的交融需結(jié)合中國實際，予以變通。以民法典的編纂為例，民法典并非民事法律匯編，編纂應結(jié)合當下國情，保證其基礎地位與高度穩(wěn)定性。同時，編纂并非簡單的排列組合，不僅需要通過科學的立法技術(shù)加以統(tǒng)一整合，還需結(jié)合中國長期以來的司法習慣，重視民間法、習慣法的調(diào)節(jié)作用，兼包并蓄、博采眾長。《德國民法典》對于某些地方習慣法的翦除尚且引起諸多質(zhì)疑，相對于此，我國幅員遼闊、民族眾多，統(tǒng)一民事立法難免引起習慣的沖突。在立法、司法中增添“本土法治資源”是國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化的必然要求。

第四，法律文明的交融需揚長避短，不能全盤吸收。德國民法典博大精深、璀璨奪目，卻也有受到詬病的地方，它被稱為“全世界最難懂的民法典”。德國作家路德維?！ね旭R（Ludwig Thoma,1867—1921）曾這樣諷刺德國民法典：“國王所述邦法院的阿洛伊絲·埃申貝格爾（Alois Eschenberger），是個不錯的法學家，但他在別的方面智力一般。（因為）他從不關(guān)心事物的本質(zhì)，他唯一關(guān)心的只是，這個事情應該歸涉到哪個法律下面去”。〔73〕［德］迪特爾·施瓦布：《民法導論》，鄭沖譯，法律出版社2006年版，第31頁。這體現(xiàn)出德國民法典過度抽象、深奧的語句下所存在的，法律與實際相脫離的問題。因此，在法律語言學、法教義學興盛的當下，我們亦不能忽視法律的目標，以及法律所針對的生活情況、所須解決的社會問題，揚長避短，才能為中國法治的發(fā)展帶來長久裨益。

五、結(jié)語

在近代民法文明進步的歷程中，1804年法國民法典率先開創(chuàng)了近代民法文明的歷史進程。之后，1900年德國民法典的頒布，使人類近代民法文明進入了一個輝煌的時代。德國民法典以其先進的立法理念，完整的五編制體系，明確清晰的概念術(shù)語，詳盡系統(tǒng)的內(nèi)容規(guī)定，以及周密精致的結(jié)構(gòu)布局，成為20世紀以后各國民事立法的楷模。自清末伊始，我國開始借鑒德國民法的內(nèi)容，不論直接抑或間接借鑒，借鑒的成果卻永遠保留在《大清民律草案》《中華民國民法》《中華人民共和國民法典（草案）》等立法成果，乃至這120年的學術(shù)研究長河中。可以說，我國民法的發(fā)展進程始終少不了對德國民法的吸收與借鑒。

120年來，中國對德國民法的吸收正是世界法律文明交流的體現(xiàn)。中國法文明作為世界法文明的一部分，在不斷吸收他國法文明的基礎上發(fā)展至今。而吸收的過程伴隨著實體法或者相關(guān)學術(shù)理論的不斷變化，以適應不同國情下的需要。誠然，法律文明的交流在當今時代是不可避免的，作為法治發(fā)展的后進國，中國法律文明的進步不能離開向其他法律文明吸取優(yōu)秀的成果?！八街?，可以攻玉”，借鑒他人的優(yōu)秀成果以完善自己，這會在許多方面使得法治進程事半功倍。但不論是法律文明移植還是吸收、借鑒、轉(zhuǎn)化，中華法律文明的發(fā)展要結(jié)合我國自身的實踐。外來法律文明一經(jīng)吸收，國家法秩序?qū)⒁蛑l(fā)生變化，因此，培植配套的社會共識是外國法律文明落戶中國的重要條件。正如孟德斯鳩所說：“為某一國人民而制定的法律，應該是非常適合于該國人民的?！薄?4〕［法］孟德斯鳩：《論法的精神》，張雁深譯，商務印書館2005年版，第7頁。即便如此，法律文明交流之本身，實也推動了交流國間法律文明的進步與發(fā)展，在交流中，當代學人應當反思，如何讓吸收借鑒的經(jīng)驗更為長久，更能為后世所用。顯然，這項事業(yè)不能“畢其功于當代”，有待法律文明間不斷的交流碰撞，也有待法律文明自身的反躬自省！