陳志軍

國務院總理李克強於2019年12月 12日主持召開國務院常務會議，為落實好2020年1月1日實施的外商投資法，以法治推進更高水準對外開放，會議通過了《外商投資法實施條例（草案）》），從行政法規(guī)層面實化和明確了相關事項，於2020年1月1日與《外商投資法》同步配套實施。結合外匯管理局於2019年10月25日發(fā)佈的《關於進一步促進跨境貿(mào)易投資便利化的通知》（匯發(fā)[2019]28號）（下稱「28號文」），允許非投資性外商投資企業(yè)以外匯資本金進行境內(nèi)股權投資，中國大陸將優(yōu)化營商環(huán)境、擴大更高水準對外開放的承諾落到實處，從市場準入到外匯資本金使用兩方面開啟了外商投資的新紀元。

市場準入——外商投資法及其實施條例

《外商投資法》自出臺以來，獲得了國際輿論的高度關注，「準入前國民待遇+負面清單管理」，對於外商投資準入負面清單以外的領域，按照內(nèi)外資一致的原則實施管理；建立外商投資資訊報告制度，通過企業(yè)登記系統(tǒng)和企業(yè)信用資訊公示系統(tǒng)向商務主管部門報送資訊，簡化了多頭報送的程序，極大地便利了外商投資企業(yè)在華設立和經(jīng)營的步伐。但因為缺乏相關配套的法規(guī)支持，使得《外商投資法》略顯「孤立無援」?！锻馍掏顿Y法實施條例（草案）》的通過，讓各項擴大開放的原則性規(guī)定得到落實。從中國政府網(wǎng)的官方報導來看，《外商投資法實施條例（草案）》的亮點主要有五項。

一是平等對待內(nèi)外資企業(yè)。規(guī)定在專案申報、土地供應、稅費減免、資質許可等方面一視同仁。外資企業(yè)依法平等參與國家、行業(yè)、地方等各層次標準制定修訂，可提出標準立項建議，並承擔標準起草等工作。政府及其有關部門不得限制外資企業(yè)進入政府採購市場或實行差別及歧視待遇。

二是強化投資保護。明確國家對外國投資不實行徵收，特殊情況因公共利益需要徵收的，應依照法定程序和規(guī)定進行，並按市場價值給予補償。禁止利用行政許可、行政處罰等手段強制或變相強制外國投資者、外資企業(yè)轉讓技術。地方政府及其有關部門不得以區(qū)劃調(diào)整、政府換屆、責任人更替等為由，對依法作出的政策承諾及訂立的合同違約毀約?？h級以上人民政府及其有關部門應按照公開透明、高效便利原則，建立健全外資企業(yè)投訴機制，指定部門或機構專門受理，投訴規(guī)則、處理時限等要對外公佈。

三是規(guī)定主管部門在審核有關行業(yè)、領域準入許可時，不得在許可條件、申請材料、審核環(huán)節(jié)、時限等方面對外國投資者設置歧視性要求。

四是規(guī)定了不依法平等對待外資企業(yè)、違法限制外資企業(yè)平等參與標準制定、不履行政策承諾、強制轉讓技術等違法行為的法律責任。

五是明確港澳投資者在內(nèi)地投資參照外商投資法和實施條例執(zhí)行；臺灣地區(qū)投資者在大陸投資，適用臺灣同胞投資保護法及其實施細則規(guī)定，未規(guī)定的事項參照外商投資法和實施條例執(zhí)行。會議要求以貫徹外商投資法和實施條例為契機，為包括港澳臺企業(yè)在內(nèi)的中外資企業(yè)營造一視同仁、公平競爭的市場環(huán)境。

外匯資本金使用——28號文

中國大陸外匯政策的監(jiān)管態(tài)勢從2008年起呈現(xiàn)分階段的逐步放開。2008年《國家外匯管理局綜合司關於完善外商投資企業(yè)外匯資本金支付結匯管理有關業(yè)務操作問題的通知》，規(guī)定投資性外商投資企業(yè)從事境內(nèi)股權投資，其資本金的境內(nèi)劃轉應當經(jīng)外匯局核準後才可辦理；非投資性外商投資企業(yè)結匯所得的人民幣資金不得用於境內(nèi)股權投資。

2012年到2014年，外管局相繼出臺了多項文件以簡化外匯行政管理的相關手續(xù)，並在天津濱海新區(qū)、瀋陽經(jīng)濟區(qū)等16個地區(qū)開展外商投資企業(yè)資本金結匯管理方式改革試點，到2015年《國家外匯管理局關於改革外商投資企業(yè)外匯資本金結匯管理方式的通知》（下稱「19號文」）的出臺，將外商投資企業(yè)外匯資本金結匯管理改革經(jīng)驗從試點十六區(qū)推廣至全國，其中包括外匯資本金意願結匯制的實行，即外商投資企業(yè)資本金賬戶中經(jīng)外匯局辦理貨幣出資權益確認（或經(jīng)銀行辦理貨幣出資入賬登記）的外匯資本金可根據(jù)企業(yè)的實際經(jīng)營需要在銀行辦理結匯，意願結匯比例暫定為100%，結匯所得人民幣資金納入結匯待支付賬戶管理；同時，19號文堅持外商投資企業(yè)資本金的使用應在企業(yè)經(jīng)營範圍內(nèi)遵循真實、自用原則，這意味著雖然結匯待支付賬戶的支出範圍包括支付境內(nèi)股權投資資金和人民幣保證金，但大前提仍然是結匯所得人民幣資金不得用於企業(yè)經(jīng)營範圍外支出，而實踐中，各地市場監(jiān)督管理部門對「投資」類經(jīng)營範圍的增加把控嚴格。因此19號文雖然提高了資本金結匯的靈活性和科學性，但事實上並沒有實現(xiàn)境外資金在國內(nèi)股權投資領域更高水準的流通。

直到2019年28號文的出臺。

28號文明確取消了非投資性外商投資企業(yè)資本金境內(nèi)股權投資限制，允許非投資性外商投資企業(yè)在不違反現(xiàn)行外商投資準入特別管理措施（負面清單）且境內(nèi)所投專案真實、合規(guī)的前提下，依法以資本金進行境內(nèi)股權投資。

國務院新聞辦公室2019年10月25日下午舉行的國務院政策例行吹風會上，國家外匯管理局新聞發(fā)言人、總經(jīng)濟師、國際收支司司長王春英明確表示：「無論它（非投資性的外商投資企業(yè)）的經(jīng)營範圍內(nèi)是否含「投資」字樣，都可以依法以資本金原幣或者結匯開展境內(nèi)股權投資」。全國目前登記的外商投資企業(yè)是37萬多家，其中投資性的外商投資企業(yè)不到3000家，28號文的出臺對於絕大多數(shù)外商投資企業(yè)的影響無疑是巨大的。換句話說，中國大陸在外匯資本金使用方面同樣實行「負面清單管理」，在意願結匯制的配合下，極大地便利了非投資性外商投資企業(yè)資本金使用，以及開展境內(nèi)股權投資。

優(yōu)化營商環(huán)境並不僅僅停於紙面，上述市場準入和外匯資本金使用領域的法律法規(guī)如同雙駕馬車，無疑將進一步促進中國的對外開放。