史繼紅

最近，一篇名為《網(wǎng)易裁員，讓保安把身患絕癥的我趕出公司。我在網(wǎng)易親身經歷的噩夢！》的文章刷爆全網(wǎng)，這名作為網(wǎng)易前遊戲策劃的作者，苦訴「在身患絕癥的情況下親身經歷逼迫、算計、監(jiān)視、陷害、威脅，甚至被保安趕出公司」。事件持續(xù)發(fā)酵後，最終以雙方達成和解，網(wǎng)易向他及公眾道歉，承諾補償並繼續(xù)協(xié)助作者今後治療。

這位前員工在整個事件中遭遇的經歷從筆者的法律視角來看很常見，也經常會被企業(yè)客戶諮詢過可不可以這樣做？這樣做是否涉違法？現(xiàn)在筆者就為大家梳理一下。

員工醫(yī)療期內不能以不勝任工作為由解除勞動合同

醫(yī)療期是指企業(yè)員工因患病或非因工負傷停止工作治病休息不得解除勞動合同的時限，員工因患病或非因工負傷，需要停止工作醫(yī)療時，根據(jù)本人實際參加工作年限和在本單位工作年限，給予3個月到24個月的醫(yī)療期。根據(jù)《勞動部關於貫徹執(zhí)行<中華人民共和國勞動法>若干問題的意見》第59條規(guī)定，員工患病或非因工負傷治療期間，在規(guī)定的醫(yī)療期間內由企業(yè)按有關規(guī)定支付其病假工資或疾病救濟費，病假工資或疾病救濟費可以低於當?shù)刈畹凸べY標準支付，但不能低於最低工資標準的80%。勞動合同法第四十二條規(guī)定，勞動者患病或者非因工負傷，在規(guī)定的醫(yī)療期內的，企業(yè)不得依照本法第四十條、第四十一條的規(guī)定解除勞動合同，醫(yī)療期滿後，即使存在績效考核不合格的情況，企業(yè)也不能直接解除與員工的勞動合同，企業(yè)在解除勞動合同時也必須嚴格以法定事由為依據(jù)並遵守法定程序，員工如不能勝任原崗位的工作，企業(yè)需另行安排其他崗位，經過調崗或培訓後仍不能勝任工作的，公司才可以解除，但要按照勞動合同法第四十條無過失性辭退的規(guī)定提前通知或額外支付一個月的工資，且給予年資一年一個月的補償。

互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)並不鮮見的「996」加班制的適法性

「996」工作制是一種違反大陸勞動法的延長法定工作時間的工作制度，一般指的是早9點上班，晚9點下班，中午和傍晚休息1小時，總計工作10小時及以上，並且一周工作6天的工作制度，代表著中國大陸互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)盛行的加班文化。2019年3月27日，一個名為「996ICU」的專案在GitHub上傳開。程序員們揭露「996ICU」互聯(lián)網(wǎng)公司，抵制互聯(lián)網(wǎng)公司的996工作制度 。

大陸目前有標準工時制、綜合計算工時制與不定時工時制三種工時制度。如標準工時制下工作時間是每天工作8小時，每週工作5天。用人單位由於生產經營需要，經與工會和勞動者協(xié)商後可以延長工作時間，一般每日不得超過1小時；因特殊原因需要延長工作時間的，在保障勞動者身體健康的條件下延長工作時間每日不得超過3小時，但是每月不得超過36小時。即使是不定時工作制或綜合工時制也要安排補休，在某些情況下給予倍數(shù)工資報酬，工時總數(shù)也有限制。若網(wǎng)易前員工說自己經常加班到淩晨一，兩點（僅上午可以遲到一些時間作為補償）為真實情況的話，比「996」還過分了，嚴重違反了勞動法，需要糾正，即使補償?shù)轿灰彩遣辉试S的。勞動者主張加班的，需要舉證存在加班的事實，具體加班的時間等情況，由用人單位證明，證明不能的，承擔不利後果。但是主張加班補償存在時間限制，由於合理存檔期的問題，對於超過2年的加班費的主張，需要由勞動者完全證明。

經過員工確認的公司績效考核制度一定合法嗎？

互聯(lián)網(wǎng)公司要辭退不適配的員工，「績效不達標」是最常見的理由。長期以來，一些公司普遍推行績效考核如末位淘汰機制，比如末位5%～10%將直接被辭退。雖然公司會和擬被辭退員工作些協(xié)商，給予一部分工資作為補償，同時也怕員工去仲裁，勸說員工若訴諸法律解決，相關文書會公之於網(wǎng)上，或通不過下一個面試單位考察該員工之前對企業(yè)的「忠誠品德」或將難以得到下一份滿意工作為由勸退或勸說員工與企業(yè)協(xié)商解除合同，接受企業(yè)建議的補償，再加之前幾年互聯(lián)企業(yè)紅火，被辭退者不難找到新工作，所以也少有被勸退員工申請仲裁維權。

其實很多企業(yè)都有疑問，被員工承諾遵守的績效考核倒底有沒有法律效力？未通過績效考核昭示勞動者不能勝任目前崗位工作，但確定勞動者不能勝任工作應當按以下因素確定：1.工作任務制定的合理性和勞動定額的合理性，有的省市規(guī)定是按70%以上職工能夠在法定工作時間內完成來考量，有的省市規(guī)定是按90%以上職工能夠在法定工作時間內完成來考量；2.偶爾不達標不等同於不能勝任工作，一般合理規(guī)定是連續(xù)或累積幾次不達標才構成解除條件。

末位淘汰制是績效考核的一種制度，指工作單位根據(jù)本單位的總體目標和具體目標，結合各個崗位的實際情況，設定一定的考核指標體系，以此指標體系為標準對員工進行考核，根據(jù)考核的結果對得分靠後的員工進行淘汰的績效管理制度。雖然末位淘汰制有積極的作用，客觀上推動了員工的工作積極性，增強企業(yè)的競爭力，但末位淘汰制也有消極的一面，除有損人格尊嚴、過於殘酷外，也與《勞動合同法》衝突，有違法嫌疑，因為很多情況下，末位淘汰制的評分標準有可能難以量化，測評主觀性較大，若企業(yè)與員工解除合同的理由僅僅是員工的工作態(tài)度或表現(xiàn)，理由難以成立。另外，居於末位也不能代表不勝任崗位工作，能不能勝任崗位工作還是由前已所述的因素來確定。在網(wǎng)易案例中，給該前員工考評為D的原因，據(jù)前員工說就是變相地以工作量來計算（該員工當期合理休假較多），潛在的原因無疑是因為知道了前員工的重癥，不想再留用前員工而已。

就算績效考核是合法的，有一定合理性的，在考核不合格時，也不能直接解除合同，績效考核不合格在本質上屬於不勝任工作的表現(xiàn)，按照勞動合同法第四十條規(guī)定，員工不勝任工作的，企業(yè)必須首先對其進行培訓或者調崗，只有在培訓或者調崗後仍不勝任工作的，企業(yè)才可以同其解除勞動合同，而且仍然需要支付員工經濟補償金。如果缺失了培訓或者調崗的程序要求，即使員工連續(xù)兩次考核不合格，企業(yè)也不能徑行同其解除勞動合同，否則構成違法辭退，勞動者可以依據(jù)《勞動合同法》八十七條要求支付賠償金，即每工作1年要求支付2個月工資（2N）。

法律是道德的底線，管理企業(yè)應恪守社會責任

事件發(fā)生後，網(wǎng)易成了眾矢之的，有網(wǎng)友稱其「嗜血的機器榨幹員工最後一滴血」。但企業(yè)作為營利性組織自然以自身利益作為第一考量也可以理解，在當今嚴酷的經濟大環(huán)境下，企業(yè)考慮如何最多降低用工成本，以資本逐利無可厚非。但一切應在法律框架之內進行，法諺說「法律是最低限度的道德」，企業(yè)守法的同時其實也在恪守商業(yè)道德，擔當社會責任。