摘 要：證據(jù)是訴訟中的關(guān)鍵所在，掌握了有利的證據(jù)就贏得了訴訟，在證據(jù)保全公證中，要嚴(yán)格審查其合法性。

關(guān)鍵詞：陷阱取證;侵權(quán)行為

引言

“毒樹之果”理論在民事訴訟中是否運用，在民事訴訟中，證據(jù)的重要性不言而喻，那么證據(jù)收集更需要專業(yè)的人員進(jìn)行，如何操作才能讓證據(jù)被采納，在證據(jù)保全公證對其合法性審查應(yīng)注意哪些呢？

在我國，保全證據(jù)主要分為訴訟保全證據(jù)和公證保全證據(jù)，二者均是在證據(jù)有變形或滅失的可能時所采取的提取、固定和保存的活動，但二者又因采取措施的主題不同、功能不同而有所不同，如訴訟保全證據(jù)可以依當(dāng)事人申請也可以由法院依職權(quán)采取，是為了解決糾紛，而公證證據(jù)保全則均為當(dāng)事人向公證機構(gòu)提出申請進(jìn)行的，實現(xiàn)預(yù)防糾紛也和解決糾紛的預(yù)期效果。相對于訴訟保全，公證證據(jù)保全更具有優(yōu)勢。第一公證證據(jù)保全不以發(fā)生訴訟為前提，只是為今后可能提起訴訟采取的事先保障措施;第二、當(dāng)事人在選擇公證機構(gòu)時，地域限制比法院管轄的限制小;第三、具有較高的及時性，因手續(xù)相對簡便，申請時間不受限制再加之取證措施實施快;第四、具有一定的專業(yè)性，公證員是具有較高職業(yè)準(zhǔn)入條件的法律人，再加上公證員自身的工作性質(zhì)以及中立客觀的執(zhí)業(yè)要求，可以說在證據(jù)領(lǐng)域，公證員更具有專業(yè)性;第六、公證證據(jù)保全的時效性不受限制，采取訴前保全后，當(dāng)事人如不及時提出訴訟，法院將解除保全措施;最后，公證保全證據(jù)成本低，可以為當(dāng)事人減輕訴累，也無須提供擔(dān)保。綜合以上原因，越來越多的人選擇了公證證據(jù)保全。近些年的公證證據(jù)保全數(shù)量迅猛增長，這其中雖然用于知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)案件的公證證據(jù)保全仍占較大比例，但是可以看到經(jīng)公證保全的證據(jù)的應(yīng)用輻射范圍已經(jīng)超出知識產(chǎn)權(quán)訴訟領(lǐng)域進(jìn)入民事侵權(quán)、協(xié)助法院執(zhí)行等其他民事訴訟案件。

公證所涉及的民事證據(jù)保全大概有以下幾種證人證言和當(dāng)事人陳述，簽名和指紋、電子證據(jù)保全、購買保全、現(xiàn)狀保全、送達(dá)保全、陪同取證類保全等。在不同的案件中依具體情況采取不同的保全方式，如在涉及知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)案件中，因知識產(chǎn)權(quán)糾紛中取證中證據(jù)難以固定，且隱蔽性強，所以知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人最常用的方式就是公證取證，因具體情況采取網(wǎng)頁保全、購買保全等不同方式的保全均可，但無論采取何種方式，我們的目的都是，公證文書被法院豪無疑義的采納，這既是當(dāng)事人的目的，也是我們公證員的職責(zé)所在。因此我們在研究證據(jù)保全公證時要時刻關(guān)注法院對公證書的認(rèn)定情況，對于一些稍有爭議的公證事項，法院的判決是我們的風(fēng)向標(biāo)，因此在平時我們要多加關(guān)注中國裁判文書網(wǎng)、最高人民法院公報等媒體關(guān)于涉及公證證據(jù)保全的采納情況，并詳細(xì)分析為何被采納以及不被采納的原因，從而指導(dǎo)我們的公證工作。

公證證據(jù)保全在訴訟中是否可以采納的首要標(biāo)準(zhǔn)就是是否通過合法性審查，包括程序合法及實體合法。以網(wǎng)絡(luò)隱私公證保全行為為例，如果公證事項侵犯他人隱私則會因不具備合法性而不被采納，所以在受理時首先一定要判斷好申請人是否為依法有權(quán)或已通過合法途徑知曉權(quán)利人隱私的法律主體，如果申請人不具備該主體資格，公證處則可以不予辦理。以上海某公證處辦理的夫妻婚姻存續(xù)期內(nèi)所設(shè)置關(guān)聯(lián)郵箱內(nèi)的電子數(shù)據(jù)信息公證保全證據(jù)為例，我們來討論一下申請人與公證員的行為是否侵犯了郵箱所有權(quán)的隱私。首先，因申請人辦理的不是發(fā)送至其配偶的個人電子郵箱內(nèi)的郵件，而是轉(zhuǎn)發(fā)至關(guān)聯(lián)郵箱內(nèi)的郵件，且申請人的配偶明知申請人持有關(guān)聯(lián)郵箱的密碼，也就是說，申請人是有權(quán)限查閱郵箱內(nèi)相關(guān)文件的，所以具備主體資格，但是在辦理時，筆者認(rèn)為，不宜擴大該公證書的使用范圍，可以將公證書放置在公證處看，在需要提交法院時，由公證處提交給法院，以避免申請人將公證書內(nèi)容展示給他人觀看，進(jìn)而侵犯其配偶的隱私。那么公證人員辦理過程中所獲知的相關(guān)內(nèi)容是否屬于“外人”因獲知他人隱私而侵犯他人權(quán)利呢？審理該案件的法院認(rèn)為“公證處對甲合法的行為辦理公證，因此而了解、介入當(dāng)事人的隱私是必要和不可避免的，公證處行使的是法定的證明只能，體現(xiàn)了客觀、中立的立場?！倍诠C員較高的職業(yè)道德標(biāo)準(zhǔn)約束，公證員會嚴(yán)格履行保密義務(wù)，為當(dāng)事人保密。最終，法院采納了公證處出具的公證書，并據(jù)此做出了有利于申請人的判決。

另一個著名的案例北大方正陷阱取證計算機軟件著作權(quán)案則是因取證方式是否合法引發(fā)的討論，一審法院認(rèn)為公證書對安裝盜版軟件的過程進(jìn)行了證明，同時對安裝有盜版軟件的計算機和盜版軟件進(jìn)行了保全，且對方當(dāng)事人未提供足以推翻公證書內(nèi)容的相反證據(jù)，進(jìn)而完全采納了北京國信公證處出具的公證書;二審法院則認(rèn)為公證員的取證方式有違公平原則，一旦被廣泛利用，將破壞正常的市場秩序，故對該種取證方式不予認(rèn)可，也即采用非法證據(jù)排除規(guī)則將公證書不予采納;該案再審時則肯定了上述取證方式：“鑒于侵犯計算機軟件著作權(quán)的行為隱蔽性較強，調(diào)查取證難度較大，被侵權(quán)人通過公證方式取證，其目的并無不正當(dāng)性，其行為并未損害社公共利益和他人合法權(quán)益。同時采取該取證方式，有利于解決此類案件取證難問題，起到威懾和遏制侵權(quán)行為的作用，有利于加強對知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)，故其公證方式應(yīng)認(rèn)定為合法有效，所獲取的證據(jù)亦英作為認(rèn)定案件事實的依據(jù)?！睋?jù)此，并結(jié)合《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》、新《民事訴訟法》司法解釋，在進(jìn)行公證保全證據(jù)時應(yīng)掌握的判斷非法證據(jù)的標(biāo)準(zhǔn)為：一、違反法律禁止性規(guī)定;二、嚴(yán)重侵犯他人合法權(quán)益（雖然新的司法解釋將《證據(jù)規(guī)定》中的侵害他人合法權(quán)益表述為“嚴(yán)重侵害他人合法權(quán)益”，但因在執(zhí)業(yè)中，我們無權(quán)對“嚴(yán)重”做出判斷，因此個人認(rèn)為在受理時，應(yīng)盡量避免存在侵犯他人合法權(quán)益的情形，綜合考慮各種潛在因素，制定完善可行的保全方案）三、違背公序良俗，在審查此原則時，公證員應(yīng)主要參考司法判例，而且這一點尤為重要，在受理之初最先審查的原則，保全的事項涉及的內(nèi)容，保全的方法都要遵守此原則。

結(jié)束語

上述兩個案例是公證證據(jù)保全在訴訟中運用時有爭議的兩個經(jīng)典案例，通過研究兩個案件的判決，可以對我們的工作實踐進(jìn)行指導(dǎo)，除此之外我們還要打破工作壁壘，多和法官接觸，對其在審判中采納證據(jù)的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行了解，使我們出具的每一份公證書都能發(fā)揮它的作用，進(jìn)而讓當(dāng)事人看到公證文書真正的魅力，建立更高的公信力。

參考文獻(xiàn)

[1]（載《最高人民法院公報》2006年第11期）最高人民法院民事判決書（2006）民三提字第1號

作者簡介：

宋春紅 黑龍江大學(xué)法學(xué)碩士研究生 三級公證人員