李子文

（華東政法大學(xué) 經(jīng)濟(jì)法學(xué)院，上海200333）

公司高級(jí)管理人員因其對(duì)公司重大事務(wù)的經(jīng)營(yíng)決策權(quán)和身份特征，通常被認(rèn)為是介于用人單位與勞動(dòng)者之間的特殊主體。我國(guó)尚未建立獨(dú)立于勞動(dòng)關(guān)系之外的職業(yè)經(jīng)理人制度，也未明確規(guī)定將高級(jí)管理人員排除在勞動(dòng)法適用范圍之外。《勞動(dòng)合同法》明確規(guī)定了高級(jí)管理人員適用于競(jìng)業(yè)限制制度，說(shuō)明高級(jí)管理人員屬于勞動(dòng)關(guān)系的主體之一，但是《公司法》等其他法律有關(guān)高級(jí)管理人員聘用解聘等制度又與 《勞動(dòng)合同法》相沖突。在司法實(shí)踐中，因高級(jí)管理人員身份在法律適用上的特殊性，出現(xiàn)相關(guān)法律適用的矛盾與案件判決的沖突，亟需加以探討和解決。

一、有關(guān)公司高級(jí)管理人員的法律規(guī)定及適用沖突

（一）《勞動(dòng)法》《勞動(dòng)合同法》中有關(guān)公司高管的法律規(guī)定

我國(guó)《勞動(dòng)法》通過(guò)對(duì)用人單位的列舉對(duì)勞動(dòng)者的概念進(jìn)行反向界定，并沒(méi)有給出勞動(dòng)者的具體定義[1]。2008年施行的《勞動(dòng)合同法》也未對(duì)勞動(dòng)者下具體的定義?！秳趧?dòng)合同法》第23、24條是對(duì)商業(yè)秘密保密義務(wù)和競(jìng)業(yè)限制的規(guī)定，其中涉及了高級(jí)管理人員。《勞動(dòng)合同法》第47條第1款規(guī)定了經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)，第2款規(guī)定了對(duì)高收入勞動(dòng)者經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)南拗疲@其中也可能會(huì)涉及高級(jí)管理人員。除此之外，我國(guó)《勞動(dòng)法》和《勞動(dòng)合同法》對(duì)高級(jí)管理人員勞動(dòng)合同解除的告知時(shí)間、解雇保護(hù)等沒(méi)有作出特殊規(guī)定。

（二）公司高管身份屬性在法律適用上的沖突

1995年，原勞動(dòng)部《實(shí)施〈勞動(dòng)法〉中有關(guān)勞動(dòng)合同問(wèn)題的解答》（勞部發(fā)〔1995〕202號(hào)）中規(guī)定，廠長(zhǎng)、經(jīng)理應(yīng)與其上級(jí)聘任部門(mén)簽訂勞動(dòng)合同。在公司制的企業(yè)中，企業(yè)相關(guān)的管理人員應(yīng)根據(jù)《公司法》有關(guān)規(guī)定與董事會(huì)簽訂勞動(dòng)合同。同年，原勞動(dòng)部《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)勞動(dòng)法〉若干問(wèn)題的意見(jiàn)》（勞部發(fā)〔1995〕309號(hào)）第11條基本上復(fù)述了上述規(guī)定。通過(guò)梳理我國(guó)相關(guān)勞動(dòng)法方面的法律法規(guī)和規(guī)范性文件可知，只有未滿(mǎn)16周歲的未成年人，特殊情形下的家政服務(wù)人員、幫工、學(xué)徒、退休人員和未取得就業(yè)證件的外國(guó)人等四類(lèi)人會(huì)被排除在勞動(dòng)者的范圍之外①。因此，公司的高級(jí)管理人員與用人單位簽訂的協(xié)議具有勞動(dòng)合同的性質(zhì)，即《勞動(dòng)法》承認(rèn)公司高級(jí)管理人員為勞動(dòng)者。

我國(guó)《公司法》第50條規(guī)定，公司的經(jīng)理由董事會(huì)決定聘任或者解聘。一般認(rèn)為，董事會(huì)以決議形式解聘高級(jí)管理人員具有無(wú)因性的特點(diǎn)。一方面，董事會(huì)解雇決定的理由是否“正當(dāng)”難以判斷。董事會(huì)的決策是為了快速應(yīng)對(duì)商業(yè)上的瞬息變化，追求商業(yè)效率②。另一方面，董事會(huì)作出的解雇決定是否恰當(dāng)、合理，一般應(yīng)交由公司自己決定，法院不應(yīng)干涉③。因此，無(wú)論是理論上還是司法實(shí)踐中，董事會(huì)聘任或解聘高管都不需要說(shuō)明理由?！秳趧?dòng)合同法》第39條、40條、41條規(guī)定了可以解除勞動(dòng)合同的情形和理由，其標(biāo)準(zhǔn)較為嚴(yán)格。我國(guó)現(xiàn)有的勞動(dòng)立法采取了統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)化的立法體例。由于在相關(guān)的立法中對(duì)不同的勞動(dòng)者沒(méi)有區(qū)別對(duì)待，即高級(jí)管理人員與普通的勞動(dòng)者并無(wú)適用上的區(qū)別，因此，用人單位在解除高級(jí)管理人員的勞動(dòng)合同時(shí)也需要說(shuō)明理由。

那么，公司高級(jí)管理人員的解雇是適用《公司法》的規(guī)定還是《勞動(dòng)合同法》的規(guī)定？這其中涉及一些具體問(wèn)題：高級(jí)管理人員是否應(yīng)該與公司簽訂勞動(dòng)合同？如果雙方簽訂了聘用合同，那么聘用合同是否屬于勞動(dòng)合同性質(zhì)？以公司總經(jīng)理為例，在勞動(dòng)合同存續(xù)期間，公司董事會(huì)是否有權(quán)以決議的形式解聘總經(jīng)理？如果公司董事會(huì)解聘了總經(jīng)理，且無(wú)需董事會(huì)說(shuō)明解聘理由，這就與《勞動(dòng)合同法》規(guī)定相悖?！秳趧?dòng)合同法》第48條規(guī)定了勞動(dòng)合同違法解除后的救濟(jì)途徑。一般來(lái)說(shuō)，高級(jí)管理人員在被用人單位解聘以后，因其所在崗位的重要性，作為高級(jí)管理人員的勞動(dòng)者的職位往往會(huì)在短時(shí)間內(nèi)被其他勞動(dòng)者所替代，等到被違法解除勞動(dòng)合同的勞動(dòng)者在通過(guò)勞動(dòng)仲裁、訴訟等救濟(jì)手段主張自己的權(quán)利獲得支持時(shí)，勞動(dòng)者已經(jīng)無(wú)法回到原崗位工作。在司法實(shí)踐中，當(dāng)作為高級(jí)管理人員的勞動(dòng)者要求勞動(dòng)合同繼續(xù)履行時(shí)，不同法院的裁判結(jié)果可能不同，有的法院會(huì)支持繼續(xù)履行；有的法院會(huì)以用人單位與勞動(dòng)者雙方已經(jīng)喪失信賴(lài)基礎(chǔ)為由不支持繼續(xù)履行。由此，法院對(duì)違法解除高級(jí)管理人員的勞動(dòng)合同后的繼續(xù)履行的訴請(qǐng)往往會(huì)出現(xiàn)“同案不同判”結(jié)果，在司法適用上難以統(tǒng)一。

綜上所述，公司董事會(huì)依據(jù)《公司法》無(wú)理由解除公司高級(jí)管理人員職務(wù)時(shí)，《勞動(dòng)合同法》卻要求說(shuō)明公司解聘勞動(dòng)者的理由，即對(duì)高級(jí)管理人員參照普通勞動(dòng)者適用《勞動(dòng)合同法》，解雇就會(huì)造成用人單位違反《勞動(dòng)合同法》的規(guī)定。高級(jí)管理人員通過(guò)訴訟等救濟(jì)途徑要求用人單位按照《勞動(dòng)合同法》第48條繼續(xù)履行時(shí)，針對(duì)同一類(lèi)型的案子，不同法院的判決結(jié)果并不一致，造成司法適用上的困境。

二、公司高級(jí)管理人員勞動(dòng)者身份之質(zhì)疑

（一）勞動(dòng)者從屬性基本理論

根據(jù)上述《勞動(dòng)法》《勞動(dòng)合同法》的規(guī)定以及原勞動(dòng)部的相關(guān)規(guī)范性文件的規(guī)定，高級(jí)管理人員應(yīng)當(dāng)是勞動(dòng)者。但學(xué)理上存在著不同的意見(jiàn)。董保華教授認(rèn)為，公司高級(jí)管理人員較普通勞動(dòng)者，其與公司的議價(jià)能力較強(qiáng)，不應(yīng)作為一般勞動(dòng)者對(duì)待，否則會(huì)違背勞動(dòng)法傾斜保護(hù)的立法原則，對(duì)高級(jí)管理人員過(guò)度保護(hù)[2]（P7-8）。 常凱教授認(rèn)為，勞動(dòng)者不應(yīng)該包括向雇主負(fù)責(zé)的公司管理人員，企業(yè)的經(jīng)理只是資本（雇主）的代理人[3]。一般認(rèn)為，勞動(dòng)者需要符合“人格上的從屬性”和“經(jīng)濟(jì)上的從屬性”兩個(gè)標(biāo)準(zhǔn)。那么，高級(jí)管理人員是否符合這兩個(gè)標(biāo)準(zhǔn)呢？日本法上，“人格上的從屬性”是指在工作過(guò)程中，勞動(dòng)者處于被支配的地位，雇主處于支配地位，具體表現(xiàn)為勞動(dòng)者勞動(dòng)的時(shí)間、地點(diǎn)以及從事勞動(dòng)的內(nèi)容和種類(lèi)具有不可商議性，由雇主自行決定；“經(jīng)濟(jì)上的從屬性”是指勞動(dòng)者在經(jīng)濟(jì)和社會(huì)上的地位不是勞動(dòng)者自身所能夠決定的，以及在簽署勞動(dòng)合同時(shí)，合同的條款和內(nèi)容也不是勞動(dòng)者所決定的，即無(wú)論是勞動(dòng)者的地位還是勞動(dòng)合同的內(nèi)容都具有被決定性[4]。我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)有學(xué)者認(rèn)為，“人格從屬性”，即“受領(lǐng)勞動(dòng)報(bào)酬的勞動(dòng)者，其所從事工作的性質(zhì)、從事工作的時(shí)間不是勞動(dòng)者自己決定的，而是由支付報(bào)酬的一方?jīng)Q定的。也就是說(shuō)，人格從屬性實(shí)際上是對(duì)勞動(dòng)者自由權(quán)的限制。服務(wù)支付的具體內(nèi)容由服務(wù)對(duì)象決定，而不是由服務(wù)提供者決定?！蔽覈?guó)臺(tái)灣地區(qū)將“經(jīng)濟(jì)從屬性”的概念解釋為“雇員完全被企業(yè)（即雇主）的組織形式與生產(chǎn)方式所吸收”[5]（P94）。

（二）高級(jí)管理人員從屬性缺失

高級(jí)管理人員作為公司的管理者，相較于普通勞動(dòng)者，其從屬性不足。 從人格從屬性方面來(lái)看，雖然高級(jí)管理人員需要受到公司章程的約束，但是其在公司的具體規(guī)章制度上既扮演了立法者的角色，又扮演了執(zhí)行者和守法者的角色，即具體規(guī)章制度對(duì)高級(jí)管理人員的約束并不強(qiáng)。比如，高級(jí)管理人員有權(quán)力發(fā)出命令，調(diào)配普通勞動(dòng)者；對(duì)其下屬進(jìn)行考核和獎(jiǎng)懲。從這些角度看，高級(jí)管理人員扮演的是一個(gè)雇主或者雇主代理人的角色，較普通勞動(dòng)者而言，其人格從屬性較弱。

從經(jīng)濟(jì)從屬性方面來(lái)看，高級(jí)管理人員的薪酬組成方式、勞動(dòng)技能、經(jīng)濟(jì)能力等都與普通勞動(dòng)者不同。在薪酬組成方式上，公司的高級(jí)管理人員可能存在著年薪制或者隨著公司業(yè)績(jī)變動(dòng)而變動(dòng)的報(bào)酬，其報(bào)酬組成方式較一般勞動(dòng)者而言更加復(fù)雜多樣。在勞動(dòng)技能方面，對(duì)高級(jí)管理人員的技能和經(jīng)驗(yàn)要求都更高，而且其技能和經(jīng)驗(yàn)一般都具有稀缺性。在經(jīng)濟(jì)能力方面，高級(jí)管理人員的經(jīng)濟(jì)實(shí)力比一般勞動(dòng)者更強(qiáng)，當(dāng)勞動(dòng)權(quán)益受到損害時(shí)，救濟(jì)的能力和方式更加多樣。綜上，高級(jí)管理人員相較勞動(dòng)法傾斜保護(hù)的普通勞動(dòng)者，經(jīng)濟(jì)從屬性不足。

三、司法適用的困境：適用《勞動(dòng)合同法》第48條造成同案不同判

筆者通過(guò)裁判文書(shū)網(wǎng)、北大法寶等網(wǎng)站檢索，在用人單位違法解雇公司高級(jí)管理人員的案件中，針對(duì)高級(jí)管理人員提出繼續(xù)履行勞動(dòng)合同訴請(qǐng)的情況，不同法院會(huì)作出不同的裁判結(jié)果。典型案例分類(lèi)如下：

（一）法院判決不能繼續(xù)履行的情形

在顧高與南通樂(lè)奇制輪有限公司勞動(dòng)爭(zhēng)議糾紛案中，一審法院認(rèn)為顧高作為樂(lè)奇公司分管財(cái)務(wù)工作的高級(jí)管理人員，因自身未簽訂書(shū)面合同而發(fā)生勞動(dòng)訴訟，雙方已經(jīng)缺乏互相信任的基礎(chǔ)，樂(lè)奇公司明示拒絕繼續(xù)和顧高簽訂新的勞動(dòng)合同，雙方已經(jīng)不可能達(dá)成繼續(xù)建立勞動(dòng)關(guān)系的合意。法院據(jù)此認(rèn)定雙方的勞動(dòng)合同已經(jīng)不能繼續(xù)履行④。在二審中，法院同樣認(rèn)為該勞動(dòng)合同不能繼續(xù)履行，但給出的裁判理由卻與一審法院不同。二審法院認(rèn)為，顧高與樂(lè)奇公司簽訂勞動(dòng)合同，雙方約定顧高從事的工作崗位系樂(lè)奇公司財(cái)務(wù)總監(jiān)，屬公司高級(jí)管理人員。該合同到期后，雙方?jīng)]有續(xù)簽合同，但顧高仍繼續(xù)擔(dān)任原職務(wù)。根據(jù)集團(tuán)公司要求，現(xiàn)樂(lè)奇公司不再設(shè)置財(cái)務(wù)總監(jiān)職務(wù)，此客觀情況的重大變化，致顧高繼續(xù)從事財(cái)務(wù)總監(jiān)一職已不可能，故雙方的勞動(dòng)合同在客觀上已無(wú)法繼續(xù)履行。樂(lè)奇公司通知顧高于2012年12月31日解除勞動(dòng)合同，之后顧高亦未再向樂(lè)奇公司提供勞動(dòng)，雙方的勞動(dòng)合同事實(shí)上已無(wú)法履行⑤。一審、二審法院的判決結(jié)果雖然相同，但對(duì)于不支持高級(jí)管理人員繼續(xù)履行勞動(dòng)合同的理由卻不一樣。根據(jù)一審法院給出的理由，我們可知，是因?yàn)樨?cái)務(wù)總監(jiān)顧高惡意不與公司簽訂書(shū)面勞動(dòng)合同，提起仲裁要求賠償，接著用人單位解除了其與顧高的聘用關(guān)系。法院認(rèn)為不能履行的客觀理由，是財(cái)務(wù)總監(jiān)顧高在接到簽訂書(shū)面勞動(dòng)合同的通知后，第二天就申請(qǐng)勞動(dòng)仲裁要求賠償，高級(jí)管理人員存在惡意，還經(jīng)過(guò)了仲裁訴訟等法律程序，公司已經(jīng)不愿意與顧高簽訂勞動(dòng)合同。

筆者認(rèn)為，對(duì)于一審法院給出的不能繼續(xù)履行的理由是有待商榷的。首先，對(duì)于未簽訂書(shū)面合同這一情況，財(cái)務(wù)總監(jiān)顧高可能存在著惡意，也有可能是為了搜集證據(jù)。而且，公司已經(jīng)10個(gè)月未與顧高簽訂勞動(dòng)合同，未簽訂書(shū)面勞動(dòng)合同的過(guò)錯(cuò)在于公司，而不是顧高。其次，勞動(dòng)者如果要維護(hù)自己在勞動(dòng)法上的合法權(quán)益，勞動(dòng)仲裁和訴訟是法定程序。法院如果以通過(guò)勞動(dòng)仲裁、訴訟等理由作為勞資雙方喪失信用基礎(chǔ)而不能繼續(xù)履行勞動(dòng)合同的原因，那么其他普通勞動(dòng)者的勞動(dòng)糾紛中提出的繼續(xù)履行勞動(dòng)合同的請(qǐng)求均無(wú)法得到支持。因此，一審法院給出的以上兩個(gè)理由均是不妥當(dāng)?shù)?，難以構(gòu)成不能繼續(xù)履行勞動(dòng)合同的理由。

二審法院認(rèn)為，南通樂(lè)奇制輪有限公司根據(jù)集團(tuán)公司的要求，已經(jīng)不再設(shè)置財(cái)務(wù)總監(jiān)這一職位，客觀情況的重大變化，顧高已經(jīng)不再可能履行財(cái)務(wù)總監(jiān)這一職位，所以判決勞動(dòng)合同不能繼續(xù)履行。根據(jù)二審法院的判決結(jié)果，《勞動(dòng)合同法》第48條規(guī)定的繼續(xù)履行僅僅限于原職位，如果原職位已經(jīng)不存在（或者已經(jīng)被其他勞動(dòng)者代替），則構(gòu)成了勞動(dòng)合同不能繼續(xù)履行的情形。二審法院的判決理由相對(duì)一審法院具有一定的合理性，原職位的撤銷(xiāo)的確可能造成原勞動(dòng)合同無(wú)法繼續(xù)履行。一般來(lái)說(shuō)，公司高級(jí)管理人員的職位在空缺以后，為了公司運(yùn)行的穩(wěn)定性和商業(yè)效率，董事會(huì)往往會(huì)在短時(shí)間內(nèi)聘用新的高級(jí)管理人員。如果繼續(xù)履行的含義僅僅限于原崗位，那繼續(xù)履行往往成為不可能。也就是說(shuō)，《勞動(dòng)合同法》第48條關(guān)于繼續(xù)履行的規(guī)定，不適用于高級(jí)管理人員。

筆者認(rèn)為，二審法院的這一理解與《勞動(dòng)合同法》的精神存在相悖之處。勞動(dòng)法中，用人單位與勞動(dòng)者在“經(jīng)濟(jì)、社會(huì)方面存在著不平等”[6]。據(jù)此，應(yīng)承認(rèn)勞動(dòng)者在勞動(dòng)關(guān)系中的弱者地位，在法律保護(hù)中，應(yīng)側(cè)重對(duì)勞動(dòng)者的保護(hù)，通過(guò)法律來(lái)矯正雙方地位的不平等[7]。傾斜保護(hù)的勞動(dòng)法原則，體現(xiàn)在《勞動(dòng)合同法》第40條第1款第2項(xiàng)規(guī)定中，對(duì)于不能勝任工作的勞動(dòng)者還能通過(guò)調(diào)崗繼續(xù)履行勞動(dòng)合同，更何況是因?yàn)橛萌藛挝贿^(guò)錯(cuò)導(dǎo)致的勞動(dòng)合同違法解除呢？如果因?yàn)榇嗽驅(qū)е聞趧?dòng)合同無(wú)法恢復(fù)，實(shí)與勞動(dòng)法的精神相背離。

（二）法院判決繼續(xù)履行的情形

在顧高與南通樂(lè)奇制輪有限公司勞動(dòng)爭(zhēng)議糾紛二審判決中，法院將法條中規(guī)定的勞動(dòng)合同“繼續(xù)履行”僅僅局限于原職位的繼續(xù)履行，并未考慮轉(zhuǎn)崗的可能性，似乎是沒(méi)有體現(xiàn)出《勞動(dòng)合同法》的傾斜保護(hù)原則。如果法院判決繼續(xù)履行，這樣的判決是否就妥當(dāng)？

在王茁與上海家化聯(lián)合股份有限公司勞動(dòng)合同糾紛案中，法院就此判決繼續(xù)履行勞動(dòng)合同。2013年11月20日，上海家化聯(lián)合股份有限公司收到證監(jiān)會(huì)上海監(jiān)管局的 《責(zé)令改正的決定》后，公司聘用了會(huì)計(jì)師事務(wù)所進(jìn)行內(nèi)部審計(jì)，后會(huì)計(jì)師事務(wù)所出具了否定意見(jiàn)的內(nèi)部控制審計(jì)報(bào)告。董事會(huì)認(rèn)為總經(jīng)理王茁對(duì)此次事件具有不可推卸的責(zé)任，決議解除其與王茁之間的聘用關(guān)系。后王茁申請(qǐng)勞動(dòng)仲裁，要求支付工資和恢復(fù)勞動(dòng)關(guān)系，該請(qǐng)求獲得了仲裁委員會(huì)的支持。上海家化不服向法院提起訴訟。一審判決支持了王茁的訴訟請(qǐng)求，上海家化上訴至上海市第二中級(jí)人民法院。在二審判決中，王茁恢復(fù)勞動(dòng)關(guān)系的請(qǐng)求得到了法院的支持。二審法院認(rèn)為，如果當(dāng)事人要求恢復(fù)勞動(dòng)合同，除非無(wú)繼續(xù)履行的可能性，用人單位應(yīng)當(dāng)繼續(xù)履行。雖然在原有的職位上，上海家化主張王茁的原職位已無(wú)法恢復(fù)，因此勞動(dòng)合同無(wú)法繼續(xù)履行，但王茁已經(jīng)提出對(duì)公司治理層撤銷(xiāo)其總經(jīng)理職務(wù)無(wú)異議，其愿意繼續(xù)在原公司從事其他崗位的工作。上海家化認(rèn)為勞動(dòng)合同無(wú)法繼續(xù)履行，其理由并不成立。上海高院曾在 《關(guān)于貫徹審執(zhí)兼顧原則的若干意見(jiàn)》（滬高法〔2007〕135號(hào)）指出，如果勞動(dòng)合同中勞動(dòng)者的原崗位已經(jīng)被替代，屬于客觀上無(wú)法繼續(xù)履行，法院可要求用人單位給予勞動(dòng)者補(bǔ)償，一般不予恢復(fù)勞動(dòng)關(guān)系。而本案卻做出了恢復(fù)勞動(dòng)關(guān)系的判決結(jié)果，其理由是“王茁已明確表示對(duì)董事會(huì)撤銷(xiāo)其總經(jīng)理職務(wù)沒(méi)有異議，愿意在公司從事其他崗位的工作”。

不僅僅是上述兩個(gè)案子，尚有其他關(guān)于公司高級(jí)管理人員被違法解除勞動(dòng)合同的案例，情況如表1。

綜合上述案例，在處理勞動(dòng)合同違法解除情況下高級(jí)管理人要求繼續(xù)履行合同的案件時(shí)，不同的法院的判決并不相同，一些法院會(huì)判決繼續(xù)履行勞動(dòng)合同，一些法院支持勞動(dòng)合同不能繼續(xù)履行，以支付賠償金代替之。對(duì)于不支持繼續(xù)履行的勞動(dòng)合同，法院給出的理由也并不一致。經(jīng)過(guò)梳理，理由可以分為以下三種：

表1 公司高級(jí)管理人員被違法解除勞動(dòng)合同案例

第一種，原被告雙方對(duì)于是否繼續(xù)履行勞動(dòng)合同無(wú)法達(dá)成一致意見(jiàn)?！秳趧?dòng)合同法》第48條規(guī)定，在違法解除勞動(dòng)合同的情形下，如果勞動(dòng)者要求，一般情況下，用人單位應(yīng)當(dāng)恢復(fù)勞動(dòng)關(guān)系。但參考王茁案等一系列判決，很多法院判決不予恢復(fù)勞動(dòng)關(guān)系的案件的理由都是雙方不能協(xié)商達(dá)成一致意見(jiàn)，其實(shí)雙方有恢復(fù)勞動(dòng)合同的基礎(chǔ)。

第二種，用人單位違法解除勞動(dòng)合同，雙方信任基礎(chǔ)喪失。如在徐婭萍與蘇州久良諾汽車(chē)設(shè)備有限公司勞動(dòng)合同糾紛案中，一審、二審法院皆認(rèn)為原被告雙方缺乏繼續(xù)履行勞動(dòng)合同的信任基礎(chǔ)。這類(lèi)判決認(rèn)為，勞資雙方的訴訟或仲裁行為已經(jīng)導(dǎo)致彼此之間喪失相互信任的基礎(chǔ)，雙方之間已經(jīng)不存在原有的信任關(guān)系，如果繼續(xù)聘用高級(jí)管理人員，將會(huì)給用人單位的經(jīng)營(yíng)帶來(lái)極大的不確定性。但不進(jìn)行仲裁、訴訟，就無(wú)勞動(dòng)爭(zhēng)議可言。有學(xué)者建議對(duì)《勞動(dòng)合同法》第48條的表述進(jìn)行修改：將款中的“應(yīng)當(dāng)”改為“一般應(yīng)當(dāng)”，是否應(yīng)該繼續(xù)履行交給法官自由裁量[8]。因此，法院將存在訴訟仲裁等勞動(dòng)爭(zhēng)議作為不繼續(xù)履行勞動(dòng)合同的理由，是有待商榷的。

第三種，因?yàn)橛萌藛挝灰呀?jīng)在該職位上招聘了新的高級(jí)管理人員或者原崗位已經(jīng)撤銷(xiāo)，故在客觀上無(wú)法履行。在劉芳訴上海新天地商業(yè)管理有限公司勞動(dòng)合同糾紛案中，因?yàn)楣緫?zhàn)略改變，原告的崗位被取消，無(wú)法調(diào)至其他相對(duì)應(yīng)崗位，原告被公司解雇。原告起訴要求被告安排相應(yīng)級(jí)別的崗位，但被告已經(jīng)無(wú)法提供相應(yīng)級(jí)別的崗位。因?yàn)闊o(wú)法提供相應(yīng)級(jí)別的崗位，故原告要求繼續(xù)履行勞動(dòng)合同的請(qǐng)求不被支持。

綜上，《勞動(dòng)合同法》第48條賦予勞動(dòng)者以選擇權(quán)，其目的是對(duì)違法解除勞動(dòng)合同的限制。對(duì)于普通勞動(dòng)者來(lái)說(shuō)，即使其原來(lái)的工作崗位不存在或者被代替，其他崗位也能滿(mǎn)足其需求（或者說(shuō)有很多其他類(lèi)似或同等的崗位可以讓勞動(dòng)者繼續(xù)履行勞動(dòng)合同）。因此，從普通勞動(dòng)者的角度考慮，尊重勞動(dòng)者的選擇權(quán)，限制用人單位任意解除權(quán)并無(wú)爭(zhēng)議。而高級(jí)管理人員，相對(duì)于普通勞動(dòng)者身份特殊、專(zhuān)業(yè)性更強(qiáng)、擁有更高的報(bào)酬，并且崗位數(shù)量相對(duì)較少。既然企業(yè)已經(jīng)將勞動(dòng)合同解除，且高管任職崗位較為重要，雙方喪失信任基礎(chǔ)，恢復(fù)雙方的勞動(dòng)關(guān)系并不一定是最佳選擇。

四、域外關(guān)于高級(jí)管理人員解雇的法律規(guī)定

從域外立法來(lái)看，許多國(guó)家的勞動(dòng)法都將高級(jí)管理人員排除在保護(hù)的范圍之外。2004年，美國(guó)政府通過(guò)的《公平勞動(dòng)標(biāo)準(zhǔn)法》中，年薪超過(guò)十萬(wàn)美元的雇員不能要求加班費(fèi)用；董事會(huì)可以隨時(shí)解雇公司高級(jí)職員，盡管高級(jí)職員的勞動(dòng)合同依然有效。相應(yīng)地，高級(jí)職員可以要求公司賠償，但不可要求公司恢復(fù)職員的原崗位[9]?！兜乱庵韭?lián)邦共和國(guó)企業(yè)委員會(huì)法》規(guī)定，有代理權(quán)或經(jīng)理權(quán)的高級(jí)雇員不受該法保護(hù)。《不當(dāng)解雇保護(hù)法》（2001年）規(guī)定，雇員的解雇需要有正當(dāng)理由，但不適用于下列人員：（1）在公司制企業(yè)中，按規(guī)定可以代表該公司的人員（如董事長(zhǎng)、總經(jīng)理）。（2）在合伙制企業(yè)中，相關(guān)法律、章程、章程細(xì)則中明確的代表該企業(yè)的成員。這類(lèi)主體事實(shí)上并不符合“雇員”的定義，難以作為雇員受到保護(hù)。同時(shí)，正當(dāng)理由的規(guī)定也不適用于企業(yè)的董事、主管，以及類(lèi)似的擁有獨(dú)立的雇用或解雇雇員權(quán)力的管理雇員，如果這些人員被要求離職，不能要求恢復(fù)原職位，只能要求支付離職補(bǔ)償[9]。同樣，加拿大魁北克省的《勞動(dòng)標(biāo)準(zhǔn)法》也不適用于公司高層管理人員。

綜上，域外立法對(duì)高級(jí)管理人員的保護(hù)區(qū)別于普通勞動(dòng)者的保護(hù)，即高級(jí)管理人員并不完全等同于普通勞動(dòng)者適用勞動(dòng)法的所有規(guī)定。

五、解決辦法：區(qū)別對(duì)待高級(jí)管理人員與普通勞動(dòng)者

我國(guó)《勞動(dòng)法》《勞動(dòng)者合同法》的基本原則之一是傾斜保護(hù)勞動(dòng)者，傾斜保護(hù)的原因是認(rèn)為勞動(dòng)者相對(duì)于用人單位處于弱勢(shì)地位。但實(shí)際上，公司高管人員人格上的從屬性和經(jīng)濟(jì)上的從屬性與普通勞動(dòng)者均不相同。同時(shí)，《公司法》規(guī)定了董事會(huì)決議撤銷(xiāo)的情形，董事會(huì)無(wú)理由解除公司總經(jīng)理的職務(wù)不屬于可以撤銷(xiāo)的情形。而且由于高管職位的重要性，當(dāng)董事會(huì)解除高管的職務(wù)后，往往會(huì)迅速尋找替代人員，甚至在解雇之前已經(jīng)尋找好相關(guān)的替代人員。如果讓被解雇的公司高級(jí)管理人員重新回到原崗位，因?yàn)槠湟呀?jīng)遭到過(guò)公司的解雇，與公司之間必定存在著隔閡，必然很難盡心盡力為公司工作。不同于普通勞動(dòng)者，高級(jí)管理人員所從事的工作對(duì)公司的影響較大，甚至決定公司的興衰。如果允許被解除職務(wù)的高管復(fù)職，將給公司經(jīng)營(yíng)帶來(lái)極大的不確定性。因此，不應(yīng)允許高管恢復(fù)原職位或者調(diào)整到其他同等重要的崗位。在前述判決中，法院認(rèn)為可以恢復(fù)勞動(dòng)合同，但崗位可以有所調(diào)整。這種做法并不妥當(dāng)。公司高級(jí)管理人員的職位不同于普通勞動(dòng)者的崗位，其職位數(shù)量較少且職責(zé)重大，新上任的管理人員就職后，公司很難給原高管安排相同或類(lèi)似的崗位，一般安排的崗位很難讓高管滿(mǎn)意，會(huì)使高管的心理出現(xiàn)落差，很難適應(yīng)新崗位的工作，最后的結(jié)果還是離職。因此，調(diào)崗并不是為被解雇的高管提供救濟(jì)的理想方式，應(yīng)采用賠償?shù)绕渌绞酱嬷?/p>

注釋

① 排除在勞動(dòng)者主體范圍之外的有如下幾種情形：“（1）《勞動(dòng)法》第十五條規(guī)定的未滿(mǎn)16周歲的未成年人；（2）《最高人民法院關(guān)于審理勞動(dòng)爭(zhēng)議案件適用法律若干問(wèn)題的解釋?zhuān)ǘ返谄邨l規(guī)定的為個(gè)人或家庭服務(wù)的家政服務(wù)人員、個(gè)體工匠的幫工和學(xué)徒以及受雇于農(nóng)村承包經(jīng)營(yíng)戶(hù)的個(gè)人；（3）《最高人民法院關(guān)于審理勞動(dòng)爭(zhēng)議案件適用法律若干問(wèn)題的解釋?zhuān)ㄈ返谄邨l規(guī)定的已經(jīng)依法享受養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇或領(lǐng)取退休金的人員；（4）《最高人民法院關(guān)于審理勞動(dòng)爭(zhēng)議案件適用法律若干問(wèn)題的解釋?zhuān)ㄋ模返谑臈l規(guī)定的未依法取得就業(yè)證件的外國(guó)人、無(wú)國(guó)籍人、港澳臺(tái)地區(qū)的居民。

②最高人民法院指導(dǎo)案例10號(hào)：《李建軍訴上海佳動(dòng)力環(huán)?？萍加邢薰竟緵Q議撤銷(xiāo)糾紛案》。

③最高院頒布的司法解釋也說(shuō)明了一般法院不應(yīng)當(dāng)干涉公司的判斷。如《公司法司法解釋?zhuān)ㄋ模逢P(guān)于是否分紅的決定，一般法院應(yīng)支持公司的決議。

④ （2013）開(kāi)民初字第0542號(hào)。

⑤ （2014）通中民終字第0516號(hào)。