黃峻軒

摘要：表見代理作為我國民事代理制度的重要組成部分和獨特的存在，雖然表見代理本質上是無權代理，但為了保護善意第三人的合法權益，我國《合同法》規(guī)定其具備同有權代理相同的法律效果。此時，無辜的本人（也成為被代理人）被強行賦予了代理行為所產生的不利法律后果，事實上，只關注善意第三人的利益而忽略本人利益的保護是對法律實質公平的巨大挑戰(zhàn)。所以越來越多學者將本人的可歸責性作為表見代理的特有構成要件，本文將對其做出更深層次的分析和探討，以期對表見代理制度的構建有所裨益。

關鍵詞：表見代理制度;可歸責性;研究

我國《合同法》第49條明確將表見代理分為“行為人無代理權、超越代理權以及代理權終止”這三種情形，善意第三人據(jù)此認定行為人有代理權的，代理行為有效。由此可以看出，本人的可歸責性并不是現(xiàn)行法律條文中表見代理的構成要件，這也就是學術上提出的

“單一要件學說”，它嚴格遵循《合同法》的文義解釋，僅強調第三人認定代理權的依據(jù)合情合理，并未將本人存在可歸責事由納入到考慮當中，所以代理權的成立僅由第三人和行為人這兩個要素就可以判定，本人無論是在主觀意識形態(tài)或者是客觀行為上都無法對其施加影響，甚至還要被動承受行為人所帶來的不利后果。

“單一要件學說”更加注重維護交易秩序和保障第三人的權利，也因此受到無法保證法律公平公正的質疑。之后出現(xiàn)的“雙重要件學說”則針對此提出了不同的意見，這一學說認為本人的可歸責性應當作為表見代理的一個重要構成要素，與第三人善意且無過失一并作為獨立的要件予以考慮，也就是說，只有在第三人善意且無過失，本人對代理結果的形成存在一定過錯，才能構成表見代理，這一學說不僅更加側重本人和第三人法律地位的平等和權利的均衡，更容易為社會公眾觀念所接受，也與我國《民法通則》第152條規(guī)定的例如偽造、盜竊公章等實施代理行為不構成表見代理的規(guī)定相一致。

一、本人可歸責性要件的合理性以及反思

“雙重要件學說”彌補了“單一要件學說”的制度缺陷，目前被大多數(shù)學者所接受，從學理上分析，其確實存在著合理的因素：（1）可歸責性是私法自治原則的要求。當事人權利和義務的產生、變更和消滅，都應當取決于其個人意志的自由選擇，法律責任的存在也應當依賴相應的歸責基礎，因此，法定代理效果的形成，應當是在本人賦予行為人代理權的前提下對自己行為的一種承受，如果是因為他人的法律外觀而產生代理的效果，尤其是不利的法律后果，以此強制本人遵循未免太過不公，同樣也嚴重違背了私法自治原則的精神實質。（2）可歸責性是效率與公平并重理念的要求。不同于單一學說只需要審查行為人代理行為的表象和理由是否合理充分即可判定為表見代理，在司法實踐中紛繁復雜的法律關系無法被簡單地一概而過，越快審理就越容易產生差錯?？蓺w責性另外需要審查本人的責任大小，在堅持效率價值取向的同時也堅持追求公正，實現(xiàn)了兩者價值的平衡。但是“雙重要件學說”在采用的過程中也會出現(xiàn)如下問題：（1）將本人的法律責任歸于本人的過錯，增加了司法實踐中表見代理的證明難度。在第三人證明其行為善意且合理的同時，還需要證明本人存在過錯，但是本人為了降低責任也會盡力去證明其無過錯，此時表見代理的證明難度將會遠遠高于單一要件說，久而久之這一制度也會被束之高閣。（2）無法涵蓋某些事實行為而引發(fā)的表見代理案件，例如本人在商業(yè)交易的過程中很可能保留了特殊的習慣，或者與行為人之間具有特定的關系，類似于夫妻、合伙的關系，此時很難去界定本人是否在交易過程中有過錯的存在，但是此時由本人承擔表見代理后果，卻有著一定的合理性，因此，過錯并不能完全涵蓋代理案件發(fā)生當時的特定情形，也給法官判案的司法裁量造成混亂。

二、構建新型的“關聯(lián)性要件”制度

（一）比較法上“可歸責性”的不同立法

縱觀不同法系國家，法國和德國在表見代理制度上都樹立了自己的一套特有體系。相較于其他國家，法國的表見代理制度發(fā)展較早，“雙重要件學說”曾是法國學術界在研究代理制度中最流行的學說，也是司法界也一直以此作為判案的依據(jù)，直到1962年，最高法院以一則判例改變了以往的判案標準，表見代理又回歸到了

“單一要件學說”。經過多年的理論發(fā)展，法國確立了以“權利外觀”為中心的表見代理制度，認為“權利外觀”以及第三人的“合理信賴”是構成表見代理并列的構成要素。同時，為權衡公正和效率之間的關系，法國也注重客觀事實和本人之間的關聯(lián)性，在價值觀念上雖仍是側重保護交易第三人的權利，但并不偏袒第三人。較于法國，德國表見代理制度的適用條件則更為嚴格，構建了以本人的過錯作為構成要件的典型的歸責性理論體系，《德國民法典》專門列舉了三種不同的代理類型，分別是：以明示、默示的方式告知代理權;以特別的方式通知代理權;以委托書的形式授予代理權。本人若不想成立表見代理的法律效果，就要在代理權消失之后，另行將代理權消失的事實告知第三人，即將代理權已不存在告知第三人，以同種方式撤回對第三人的通知或是收回委托書、公示代理權無效，只有本人實施了這些阻斷代理權成立的行為才不會被判定存在過錯，進而承受表見代理帶來的不利法律后果。如果本人在明知行為人缺乏代理權而刻意容忍，此時就具有可歸責性，適用表見代理制度。

（二）“合理信賴”和“關聯(lián)性”要件

筆者認為，根據(jù)我國《合同法》第49條以及《民法通則》的規(guī)定，若本人知道他人以本人的名義實施民事行為不作否認的，視為同意。學者們傾向把這一條類似于德國法上的容忍規(guī)定，建議我國應比照德國法去構建表見代理制度。但是具體分析兩者是有差異的，我國的視為同意其實是建立在本人“同意”的基礎之上了，這種情形已經不是無權代理中的表見代理制度，而是真正意義上的有權代理;上文也經過分析，可歸責性在我國司法實踐中的適用會有一定的證明難度，且不能完全涵蓋表見代理的所有內涵，因此，需要建立新型的“關聯(lián)性要件”制度，構成表見代理需要同時具備“合理信賴”和“關聯(lián)性”這兩個構成要素。關聯(lián)性相較于可歸責性更為合適，兩者最大的區(qū)別就是前者降低了后者的證明難度。其內涵在于，如果本人與行為人代理行為的外觀關聯(lián)緊密，則本人就要對自己的關聯(lián)性承擔代理行為的后果;如果本人與行為人代理行為的外觀沒有關系或關系微乎其微，最終表見代理就無法成立，自然也不用承擔相應的法律責任。在具體實務操作中應當進行如下細化規(guī)定，協(xié)調好“合理信賴”和“關聯(lián)性”之間的關系：針對代理人代理權限存疑的行為，善意第三人應進行進一步調查以鞏固“信賴性”程度，若缺乏調查過程無法證明關聯(lián)性程度足以達到代理的情況，則屬于第三人過失情形;針對行為人身份地位特殊，其證明代理權的實物證據(jù)存疑的行為，此時就應該降低第三人的證明責任，因為此時的特定環(huán)境足以使得第三人的“合理信賴”占據(jù)主導地位，所以關聯(lián)性大小應占據(jù)次要地位。但是如果本人和行為人之間不存在特定的關系，本人并不需要就自己未從事的行為付出相應的代價;針對行為人的代理行為明顯會使得本人處于重大不利地位的情形，第三人應就本人代理的意思表示真實性做出進一步確認。

三、結語

表見代理制度的背后，其實是私法自治下公平正義的理念同維護交易穩(wěn)定價值間的權衡，若要正確處理兩者間的關系，達到司法資源最大化的效果，就是要在克服原有“可歸責性”的基礎上，建立起新型的“關聯(lián)性”構成要件，將“合理信賴”同“關聯(lián)性”真正結合在一起共同構建出合理完善的表見代理體系。

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