寇斌

平臺經(jīng)濟的迅速發(fā)展，催生出很多新的組織形態(tài)，也造就了多種多樣的就業(yè)新形態(tài)，促動了傳統(tǒng)實體經(jīng)濟組織的企業(yè)管理與人力資源管理模式的快速迭代。同時，用工形式的多元化促進了企業(yè)人力資源結(jié)構(gòu)的合理發(fā)展，也給企業(yè)用工管理帶來了新的問題和風險。不久前，在遼寧省社會學會勞動學會主辦，遼寧中智英才人力資源服務(wù)有限公司承辦的“千人企業(yè)人力資源管理人員公益培訓講座”現(xiàn)場，本刊有幸采訪到了遼寧省社會學會勞動學會常務(wù)理事兼學委會副主席、遼寧省人力資源和社會保障專家?guī)斐蓡T孫雁君老師，看看他是如何從實踐視角為用工單位規(guī)范勞務(wù)用工答疑解惑的。

問我們都知道，企業(yè)用工中常常會混淆勞務(wù)關(guān)系與勞動關(guān)系這兩個概念。實踐中，以勞務(wù)用工之名行勞動用工之實的案例十分普遍，企業(yè)也為此付出了巨大代價。對此，企業(yè)如何才能做到對勞動關(guān)系與勞務(wù)關(guān)系的精準認知呢？

首先，是勞務(wù)用工與勞動用工的區(qū)別。勞務(wù)用工與勞動用工的區(qū)別就是勞務(wù)關(guān)系與勞動關(guān)系的區(qū)別。勞動關(guān)系由勞動法律法規(guī)調(diào)整雙方的權(quán)利和義務(wù)，如《勞動法》《勞動合同法》等；而勞務(wù)關(guān)系由民法及合同法調(diào)整雙方的權(quán)利和義務(wù)，如《民法通則》《合同法》等。實踐中，對于兩者法律關(guān)系性質(zhì)的裁判，基本原則是以事實勞動關(guān)系的裁判依據(jù)判定是勞動關(guān)系還是非勞動關(guān)系。

其次，是勞務(wù)用工與靈活用工的區(qū)別。勞務(wù)用工是一種靈活用工形式。靈活用工是相對于全日制標準用工形式的其他用工形式。勞務(wù)用工包含了非全日制用工、勞務(wù)派遣用工、勞務(wù)用工及新業(yè)態(tài)用工的部分用工形式，又包含了在校學生的實習用工、兼職性的用工、超齡群體用工、臨時性或短期性用工等。

最后，是勞務(wù)用工的法律風險?；煜齽趧?wù)用工與勞動員工的法律性質(zhì)是核心風險之一。用工法律性質(zhì)的錯誤，將導致雙方權(quán)利和義務(wù)規(guī)范的適用錯誤，也勢必造成用工單位承擔勞動爭議案件敗訴的風險。

問在勞務(wù)用工實操中，HR常有一種典型的認知誤區(qū)，那就是以招用人員的社會保險仍在其原單位繼續(xù)保持繳費為由，認定雙方建立了勞務(wù)用工關(guān)系。這種認識誤區(qū)會帶來哪些風險呢？

與社會保險在原單位繼續(xù)繳費的人員建立用工關(guān)系，不能以此作為認定用工關(guān)系性質(zhì)的唯一依據(jù)，一定要進一步確認所招用人員與原單位的勞動關(guān)系維系狀況，一并去分析。

根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（三）》第八條的規(guī)定，企業(yè)停薪留職人員、未達到法定退休年齡的內(nèi)退人員、下崗待崗人員以及企業(yè)經(jīng)營性停產(chǎn)放長假人員，因與新的用人單位發(fā)生用工爭議，依法向人民法院提起訴訟的，人民法院應(yīng)當按勞動關(guān)系處理。如果所招用人員與原單位的勞動關(guān)系維系狀況屬于《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（三）》第八條所規(guī)定的“四種人”之一，那么，雙方所建立用工關(guān)系的法律性質(zhì)是清晰的，屬于勞動關(guān)系。雙方關(guān)系受勞動法律法規(guī)調(diào)整，雙方應(yīng)當依法履行各自的法定義務(wù)和權(quán)利。

在實操中，招用這類人員時，應(yīng)當明確其與原單位延續(xù)繳納社會保險費的離崗狀態(tài)性質(zhì)，以便準確確認雙方用工關(guān)系的法律性質(zhì)。用工單位與非上述“四種人”建立用工關(guān)系的，屬于勞務(wù)關(guān)系，適用勞務(wù)用工的管理。

問現(xiàn)在有些企業(yè)偏向與達到法定退休年齡的人員建立用工關(guān)系，以達到降低用工成本的目的，這種用工形式又存在哪些潛在風險呢？

企業(yè)首先要明確何為“超齡”。通常來說，“超齡人員”是指達到法定退休年齡以上的人員群體，是勞務(wù)用工關(guān)系中的主要人員群體。與超齡群體人員建立用工關(guān)系造成的風險，主要集中于群體的界定問題、用工關(guān)系法律性質(zhì)問題、招用人員的人身傷害賠償問題等。

第一，是勞務(wù)關(guān)系的定性依據(jù)。在法律法規(guī)層面上，唯一一個對勞務(wù)關(guān)系用工性質(zhì)定性的文件依據(jù)是：《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（三）》第七條的規(guī)定，用人單位與其招用的已經(jīng)依法享受養(yǎng)老保險待遇或領(lǐng)取退休金的人員發(fā)生用工爭議，向人民法院提起訴訟的，人民法院應(yīng)當按勞務(wù)關(guān)系處理。

該條規(guī)定中明確界定，用工單位招用已經(jīng)依法領(lǐng)取養(yǎng)老金的人員，雙方屬于勞務(wù)關(guān)系，從而明確雙方的用工關(guān)系不再適用于勞動法律體系的規(guī)范調(diào)整。但是，規(guī)定中并沒有對“已經(jīng)依法享受養(yǎng)老保險待遇”的養(yǎng)老保險待遇給予明確界定。

第二，是招用已超齡人員的傷害責任。人力資源和社會保障部《關(guān)于執(zhí)行〈工傷保險條例〉》若干問題的意見（二）》[人社部發(fā)（2016）29號]第二條第二款規(guī)定，用人單位招用已經(jīng)達到、超過法定退休年齡或已經(jīng)領(lǐng)取城鎮(zhèn)職工基本養(yǎng)老保險待遇的人員，在用工期間因工作原因受到事故傷害或患職業(yè)病的，如招用單位已按項目參保等方式為其繳納工傷保險費，應(yīng)適用《工傷保險條例》。

該條規(guī)定中明確要求，用工單位招用已經(jīng)達到、超過法定退休年齡或已經(jīng)領(lǐng)取城鎮(zhèn)職工基本養(yǎng)老保險待遇的人員，當其遇有因工傷害時，除招用單位已按項目參保等方式為其繳納工傷保險費的適用《工傷保險條例》外，其他情形不再適用《工傷保險條例》?？梢悦鞔_，用工單位招用依法已經(jīng)達到、超過法定退休年齡或已經(jīng)領(lǐng)取城鎮(zhèn)職工基本養(yǎng)老保險待遇的人員，雙方建立的用工關(guān)系法律性質(zhì)屬于勞務(wù)關(guān)系。

第三，是招用超齡未退人員的關(guān)系性質(zhì)。與超齡未退人員群體建立用工關(guān)系的法律性質(zhì)，是一個比較糾結(jié)的問題。在我國的勞動者年齡資質(zhì)規(guī)定中，僅明確規(guī)定了勞動者的下限年齡，即年滿十六周歲，否則視為童工。我國多部法律法規(guī)中明確規(guī)定禁止使用童工。但是，沒有規(guī)定勞動者年齡資質(zhì)的上限。同時，我國社會保障制度建立與發(fā)展的不均衡，導致了退休資質(zhì)的二元要件并存制度，即，達到法定退休年齡，并且養(yǎng)老保險繳費年限滿足十五年以上，方符合領(lǐng)取養(yǎng)老金的審批條件。再者，隨著鄉(xiāng)村城市化的進程，大批進城務(wù)工人員形成了超齡農(nóng)民工群體。由此，一個龐大的達到或超過法定退休年齡，養(yǎng)老保險繳費不足十五年的人員群體誕生了。

如何界定用工單位與超齡未退人員群體用工關(guān)系的法律性質(zhì)，在法律法規(guī)層面上未能有明確的規(guī)定，因此，全國各省自治區(qū)直轄市仲裁訴訟實踐中的觀點存在著很大的差異。第一種意見是以北京、廣東、重慶、河南為代表的，認定為勞務(wù)關(guān)系。第二種意見是以湖北、山東、陜西、廣西、內(nèi)蒙古為代表的，認定為勞動關(guān)系。第三種意見是以上海、江蘇、浙江、遼寧、四川為代表的，本地裁判意見不明確。

第四，對繼續(xù)用工的超齡未退人員的工傷責任。人力資源和社會保障部《關(guān)于執(zhí)行〈工傷保險條例〉》若干問題的意見（二）》[人社部發(fā)（2016）29號]第二條第一款規(guī)定，達到或超過法定退休年齡，但未辦理退休手續(xù)或者未依法享受城鎮(zhèn)職工基本養(yǎng)老保險待遇，繼續(xù)在原用人單位工作期間受到事故傷害或患職業(yè)病的，用人單位依法承擔工傷保險責任。

本條款明確規(guī)定了，在超齡群體用工中，用工單位的工傷保險責任僅限于達到或超過法定退休年齡，但未辦理退休手續(xù)或者未依法享受城鎮(zhèn)職工基本養(yǎng)老保險待遇，繼續(xù)在原用人單位工作期間受到事故傷害或患職業(yè)病的人員。遺憾的是，并沒有明確用工單位與這個特殊群體人員之間的用工關(guān)系性質(zhì)。因此在實操中，如何處理達到法定退休年齡的在職職工的勞動合同就成了關(guān)鍵。

《勞動合同法實施條例》第二十一條規(guī)定，勞動者達到法定退休年齡的，勞動合同終止。本條款是根據(jù)《勞動合同法》第四十四條第六項對存在“法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形”勞動合同終止的授權(quán)而制定的。

從工傷責任風險角度而言，用人單位在職職工達到法定退休年齡后，如果用人單位與職工同意繼續(xù)用工關(guān)系的，可以考慮不依法行使勞動合同終止權(quán)，繼續(xù)維系雙方的勞動關(guān)系，特別是在部分省市具有針對性工傷保險政策，可以有效降低用工單位的工傷責任成本。例如，在沈陽市，這種情形的人員仍可以適用《工傷保險條例》，依法享受工傷保險待遇。在浙江省內(nèi)推進試行超過法定退休年齡人員參加工傷保險工作，將未享受機關(guān)事業(yè)單位或城鎮(zhèn)職工基本養(yǎng)老保險待遇，男性不超過65周歲，女性不超過60周歲的超齡就業(yè)人員納入試行參保范圍。

建議用人單位采取以下措施規(guī)避風險：第一，用人單位對于達到法定退休年齡但養(yǎng)老保險繳費不足十五年的在職職工的處理，應(yīng)當準確選擇是依法終止合同還是繼續(xù)延續(xù)用工事實，這能夠有效規(guī)避工傷責任風險；第二，招用已經(jīng)達到、超過法定退休年齡或已經(jīng)領(lǐng)取城鎮(zhèn)職工基本養(yǎng)老保險待遇的人員，要注意雙方約定的完整性，不可忽視健康體檢、用工年齡上線、工作安全保障要素的管理；第三，建立勞務(wù)用工關(guān)系時，建議約定采用書面化形式，規(guī)避同一平臺用工多元化權(quán)利和義務(wù)差異性的混淆隱患。

問在企業(yè)現(xiàn)實的生產(chǎn)經(jīng)營中，根據(jù)不同的需要經(jīng)常會招用短期性或者是臨時性的人員參與勞動。類似于這種用工關(guān)系，如何進行準確認定呢？

用工關(guān)系的法律性質(zhì)不是由用工期限的長短來確定的。事實勞動關(guān)系的裁判依據(jù)是唯一的，即原勞動和社會保障部《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》[勞社部發(fā)（2005）12號]。

《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》第一條規(guī)定，用人單位招用勞動者未訂立書面勞動合同，但同時具備下列情形的，勞動關(guān)系成立。

（一）用人單位和勞動者符合法律、法規(guī)規(guī)定的主體資格；

（二）用人單位依法制定的各項勞動規(guī)章制度適用于勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動；

（三）勞動者提供的勞動是用人單位業(yè)務(wù)的組成部分。

用工單位對短期性或臨時性用工的關(guān)系認定及管理實操不當，極易被裁判為存在事實勞動關(guān)系，從而導致用工單位承擔未訂立書面勞動合同、未依法繳納社會保險、勞動報酬支付不足、工傷傷害賠償及違法解除合同等爭議的法律責任。

在此，建議用工單位采取以下措施加以防范：第一，要注意考慮短期或臨時性用工所完成的任務(wù)是否屬于用工單位業(yè)務(wù)中的輔助性或臨時性任務(wù)；第二，勞務(wù)報酬的核算規(guī)則是否具有固定性或保底性特征，是否具有按月支付的周期性特征；第三，所招用的短期性或臨時性人員是否受到用工單位規(guī)章制度的強制性約束，特別是考勤制度和獎懲制度的約束；第四，所招用的短期性或臨時性人員在完成約定任務(wù)的過程中是否具備一定程度的自主獨立性和時間上的自由支配性。

問實踐中，常有“小時工”被認定為全日制勞動關(guān)系或非全日制用工關(guān)系的判例，企業(yè)應(yīng)該如何降低這類用工風險呢？

勞務(wù)用工作為民事雇傭關(guān)系的一種形式，可以約定報酬支付的計算規(guī)則和周期，雙方約定按小時計量支付報酬合法有效，但并不意味著按小時支付工資就不會構(gòu)成勞動關(guān)系。

關(guān)于“小時工”的概念，還存在著與非全日制用工混淆的風險。非全日制用工作為全日制標準用工形式的補充形式，在《勞動合同法》中，以法律的形式給予其明確定位。非全日制用工作為靈活用工的一種法定形式，對用人單位的用工結(jié)構(gòu)多元化發(fā)展來說具有積極意義。

根據(jù)人力資源和社會保障部《實施〈社會保險法〉若干規(guī)定》第九條的規(guī)定，職工（包括非全日制從業(yè)人員）在兩個或者兩個以上用人單位同時就業(yè)的，各用人單位應(yīng)當分別為職工繳納工傷保險費。職工發(fā)生工傷，由職工受到傷害時工作的單位依法承擔工傷保險責任。從法規(guī)政策層面上來看，這為非全日制用工形式提供了職業(yè)傷害責任的法律保障。根據(jù)《勞動合同法》第七十一條的規(guī)定，非全日制用工雙方當事人任何一方都可以隨時通知對方終止用工。終止用工，用人單位不向勞動者支付經(jīng)濟補償。

由此可見，籠統(tǒng)地把“小時工”的用工關(guān)系認定為勞務(wù)用工是存在法律風險的。在此建議：第一，建立“小時工”用工關(guān)系時，應(yīng)當依據(jù)原勞動和社會保障部《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》[勞社部發(fā)（2005）12號]的規(guī)定，研判用工關(guān)系的法律性質(zhì)；第二，準確區(qū)分“小時工”中的勞務(wù)用工與非全日制用工的差別，建議建立非全日制用工關(guān)系，依法繳納工傷保險，有效保障非全日制用工人員的職業(yè)傷害責任；第三，嚴格控制用工管理流程與操作規(guī)范，約定書面形式的用工合同，確保實操證據(jù)鏈的完整有效性；第四，如果可能，建議考慮業(yè)務(wù)外包或崗位外包的其他民事委托合作形式，以有效規(guī)避因勞務(wù)用工操作不當而導致的風險隱患。

問近幾年網(wǎng)約用工方興未艾，但由此帶來的爭議也頗為密集。對于愈發(fā)多樣化的靈活用工模式，企業(yè)方應(yīng)該如何應(yīng)對呢？

目前，新業(yè)態(tài)用工關(guān)系法律性質(zhì)的裁判依據(jù)仍執(zhí)行原勞動和社會保障部《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》[勞社部發(fā)（2005）12號]的規(guī)定。在新業(yè)態(tài)經(jīng)濟組織的新業(yè)態(tài)用工關(guān)系管理實操中，應(yīng)當精準操作，嚴格執(zhí)行法定事實勞動關(guān)系認定的核心要素。即法定資質(zhì)、勞動隸屬與人身隸屬三要件并存原則。用工管理實操要素不同，用工法律性質(zhì)也會不同。

例如，網(wǎng)約車司機用工關(guān)系。首汽的專車司機用工關(guān)系就是典型的勞動關(guān)系。用工單位提供勞動必要條件，就是交通工具，并對司機人員實行定時的考勤管理，以及全天候的履職信息和質(zhì)量的管控，按月支付勞動報酬，實行獎懲考核制度。而滴滴司機以及順風車司機的用工關(guān)系的法律性質(zhì)就會存在很大的不確定性。如果用工單位不提供勞動必備條件，即車輛不實行強制定性的考勤管理，實行自愿接單管理制度，沒有設(shè)置底薪保障制度，直接考核接單數(shù)量核算報酬支付標準，這就不再屬于法定的勞動關(guān)系。

再如，接單送餐或物流快遞用工關(guān)系。用工單位是否提供免費的送遞工具，是否存在自愿接單的自主權(quán)利，是否必須遵守用工單位的定時考勤制度，是否受到用工單位的獎懲制度約束，是否存在強制性的定期考核培訓，是否存在固定標準的底薪制度，是否存在報酬合算的計算規(guī)則約定等，均是裁判用工關(guān)系法律性質(zhì)的要素。

需要強調(diào)的是，勞務(wù)用工關(guān)系也會存在一定的人身隸屬性，但與勞動關(guān)系中的人身隸屬性存在很大差異。時間的可自由支配程度和勞動選擇權(quán)的自由程度是核心要素。

在此建議：第一，平臺用工單位應(yīng)當認真研究事實勞動關(guān)系要件中具體要素的管控規(guī)范，準確認定并實行法律關(guān)系性質(zhì)的權(quán)利和義務(wù)；第二，根據(jù)國家法律法規(guī)及地方政策做好用工傷害責任的保障舉措，符合勞動關(guān)系的依法繳納社會保險，符合地方政策規(guī)定的及時繳納工傷保險，符合勞務(wù)用工的購買商業(yè)保險；第三，在實操管理要素中，對于規(guī)章制度、考勤制度、報酬規(guī)則約定等行為要做到依法規(guī)范。

勞務(wù)用工作為靈活用工的重要形式，對于企業(yè)適應(yīng)市場經(jīng)濟發(fā)展，提高用工的靈活性，保障就業(yè)人員的就業(yè)靈活性都具有極其重要的意義。規(guī)范勞務(wù)用工的管理實操細節(jié)，能夠切實保障就業(yè)人員的合法權(quán)利，規(guī)避用工風險，保障構(gòu)建和諧的用工關(guān)系。