孟曉麗

□法學研究

親子關(guān)系確認理論的本土實現(xiàn)

孟曉麗1，2

(1.安徽大學 法學院，安徽 合肥 230601；2.阜陽師范大學 信息工程學院，安徽 阜陽 236041)

在近百年的親子人身關(guān)系立法改革中，日本、瑞士、德國等10多部民法典主要剔除了歧視非婚生子女的內(nèi)容，重構(gòu)親子關(guān)系范式；父母子女間身份關(guān)系的成立是彼此產(chǎn)生權(quán)利和義務的前提，人格平等和人權(quán)保障是推進該領(lǐng)域法律變化的主因，保護兒童利益是其不變的核心。輔助生殖技術(shù)正在并將長期助力人類生育模式的科技性演變，約定俗成的父母身份認知受到前所未有的挑戰(zhàn)，《民法典婚姻家庭編》有必要在貫徹兒童利益最大化原則下，探索親子關(guān)系確認理論的本土化，增設(shè)親子關(guān)系確認制度，實現(xiàn)既尊重成人婚姻自由又保護兒童權(quán)利的規(guī)則體系，以適應于變遷中的中國家庭。

親子關(guān)系；身份確立；確認制度；兒童利益最大化

為了保護兒童健康成長，法律在調(diào)整親子身份關(guān)系時應當依據(jù)哪些標準確定法定父母？當輔助生殖技術(shù)介入時，標準是否變更及如何變更？2019年12月16日，提交全國人民代表大會常務委員會審議的《中華人民共和國民法典（草案）》（以下簡稱《草案》）中的婚姻家庭編與現(xiàn)行《婚姻法》一致，仍然維持親子關(guān)系確認實體規(guī)范尚付闕如的局面。從司法實踐來看，此類案件爭議多發(fā)，隨機檢索即達上萬件(1)案件數(shù)據(jù)統(tǒng)計來源無訟案例網(wǎng)https://www. itslaw.com，檢索步驟是：在無訟案例網(wǎng)中—輸入關(guān)鍵詞“親子”，選擇案件類型“民事”，共18 354個案件，2020-01-09。，社會整體和諧氛圍受到親子異議等家庭性因素制約。法律干預親子關(guān)系，僅《草案》中親子關(guān)系異議的程序內(nèi)容(2)《中華人民共和國民法典（草案）》（12月16日稿）第1073條規(guī)定：“對親子關(guān)系有異議且有正當理由的，父或者母可以向人民法院提起訴訟，請求確認或者否認親子關(guān)系。對親子關(guān)系有異議且有正當理由的，成年子女可以向人民法院提起訴訟，請求確認親子關(guān)系。”，過于消極，無法實現(xiàn)法律保護親子身份關(guān)系目的，不利于兒童健康成長以及家庭和睦穩(wěn)定，有必要規(guī)制親子關(guān)系認定，為所有子女規(guī)定父母身份確認規(guī)則，并針對輔助生殖技術(shù)下出生的子女做出必要的區(qū)分，明確子女的身份地位，為孩子們確定法定父母。有學者在比較了法國、德國等9個國家的親子法后，主張我國立法應增補親子身份確認制度，尤其面對人工生育給親子法帶來的沖擊，應該對其作出系統(tǒng)規(guī)定[1]。隨著人工生育技術(shù)的進步，婦女可以生育一個在基因上和自己毫無關(guān)系的子女（例如通過卵子捐獻、胚胎捐獻、代孕、基因編輯嬰兒）。德國家庭法方面，法律不承認“分裂的母的身份”，法律上的母親只能是生育子女的人，父親身份可以通過婚姻、承認、法院判決推定，基于人格利益，子女有知悉自己出身的權(quán)利[2]。美國有學者認為，親子關(guān)系確立要考慮父母的社會貢獻而不是單純的生物學基礎(chǔ)[3]。為進一步厘清當代親子關(guān)系確認制度的調(diào)整規(guī)范，把握親子關(guān)系之間的權(quán)利與義務邏輯起點，合理確定親子身份關(guān)系，筆者以德國、瑞士、法國、日本等國家和地區(qū)現(xiàn)行民法典中的親子關(guān)系推定與否認條款為樣本，以英、美、澳大利亞3國親子關(guān)系單行法為參考，歸納當代親子關(guān)系確認制度的框架和要目。此外，親子身份的確認維度不僅鏡鑒以上國際向度，更要把握家庭法的時代向度，最終實現(xiàn)親子關(guān)系確認理論的本土融合，矯正我國現(xiàn)行法缺乏認定親子關(guān)系的實體規(guī)范，對因出生引起的親子關(guān)系確認缺乏明確的規(guī)定[4]，識別影響兒童權(quán)益的制度掣肘，以期推動當下親子關(guān)系身份規(guī)則的構(gòu)建。

一、當代父母身份的確認規(guī)則

當代絕大多數(shù)民法典中父母身份的確認規(guī)則雖然編排框架或體例有異，內(nèi)容卻大體一致。常見條目是依據(jù)懷胎分娩獲得母親身份、懷孕期間與其有著婚姻或同居事實的男子推定為父親，同時父親享有否認權(quán)。父母身份確定獲大多數(shù)民法典確認，其中，有５部民法典對運用輔助生殖技術(shù)而受孕的子女父母確定進行單獨規(guī)定。當我們把目光轉(zhuǎn)向民法典以外，以判例法為傳統(tǒng)的普通法系中，如美國《統(tǒng)一親子關(guān)系法》（2017）第201、204條規(guī)定了母親身份確定和父親身份推定的方法，第703條細化區(qū)分了輔助生殖兒童的親子關(guān)系[5]。英國《人工生殖與胚胎法》（以下簡稱《生殖法》）（1990）第27、28條規(guī)定了采輔助生殖技術(shù)而受孕的子女的父母確定，對于爭議較大的代孕問題，《生殖法》規(guī)定，利他代孕（只為幫助他人，不為獲利）是合法的[6]，代孕母是孩子的法定母親，除非《收養(yǎng)法》另有規(guī)定，或已婚夫婦與代理孕母有協(xié)議的，依照協(xié)議。第30條允許委托夫妻在代孕母分娩后6個月內(nèi)向法院申請親權(quán)令[7]。2008年《生殖法》進一步明確，捐贈者與代孕所生子女之間不存在法律上的親子關(guān)系。

表1 關(guān)于父母身份確認規(guī)則

綜上各國民法典最初通過婚姻來定義親子關(guān)系時，將親子關(guān)系嵌入了父母的婚姻秩序中?；橐鍪巧鐣楹⒆觽兇_定父母的手段[23]，可以借助婚姻確定子女的法定父母，即婚姻關(guān)系中的妻子為母親，丈夫為父親。隨著婚育關(guān)系脫鉤、人權(quán)運動發(fā)展，法律也保護在婚姻之外形成的親子關(guān)系。不過，以上親子關(guān)系都是在父母異性戀范式中運作。目前全世界已有法國、德國、加拿大、英國和美國等24個國家和地區(qū)從法律上承認同性婚姻[24]，這些法律制度已經(jīng)承認了同性父母在血統(tǒng)法上的權(quán)利[25]。域外學者愈發(fā)重視扎根于平等主義的理論解讀，探討親子法中充分維護性別和性取向平等的意義，主張認可同性伴侶家庭中的親子關(guān)系[3]2260。

日益增加的“國際”取向的家庭法學在各國不同程度地出現(xiàn)，親子關(guān)系領(lǐng)域經(jīng)歷了深刻的立法變化，在越來越重視子女福祉的趨勢下，親子關(guān)系法的國際標準逐步建立。各國通過對外國親子法規(guī)定的考察，從而將本國法與國際性標準連接起來，形成了國際性發(fā)展標準的圖像[26]。秉承人類命運共同體的時代脈搏，在法律全球化的當代浪潮中，親子身份關(guān)系的國際向度形成：母之確定大多延續(xù)羅馬法母親身份依賴于出生事實而確定，即“分娩者為母”，主要是由母親的名字登記在出生證明中來證明。代孕則打破了“分娩者為母”的傳統(tǒng)規(guī)則，世界上允許代孕的部分國家和地區(qū)（如英國、希臘、印度、烏克蘭、俄羅斯和美國部分州）規(guī)定，提供卵子的委托母親通過登記或法院裁決，或通過代孕母的事后母性轉(zhuǎn)移，獲得法定母親的資格[27]；在婚姻關(guān)系存續(xù)中，通常對母親的丈夫（在承認同性婚姻的國家，對母親的注冊伴侶）作出推定；在同居關(guān)系中，與母親共同生活者為合法的父親。因此，親子身份關(guān)系的確立可以基于承認、登記、司法判決而推定成立。各國對于父親身份的否認條件各異，它取決于是否以及在多大程度上應保護婚姻或親子關(guān)系免受生物學的影響[28]。

二、親子關(guān)系確認的時代向度

自近現(xiàn)代社會法律承認和保護個人獨立自由，享有離婚自由權(quán)的夫妻一方均有權(quán)決定結(jié)束婚姻，尤其實行破綻主義離婚標準以后，愈發(fā)寬松的離婚條件給兒童保護帶來了新的挑戰(zhàn)[29]。雖然我國《婚姻法》第34條有女方在懷孕期間，男方不得提出離婚的基本要求，但是女方主動提出則不在此限。如果雙方在不知懷孕的情況下離婚，此時，父親身份推定制度既能保障兒童的最大利益又能尊重離婚自由，維護親子關(guān)系的穩(wěn)定性和連續(xù)性。除離婚外，親子關(guān)系確認制度也是為非婚生子女提供合法子女身份的法律制度，能夠有效應對同居（非婚生育）給兒童保護帶來的挑戰(zhàn)，契合以子女權(quán)利理論為基礎(chǔ)的當代親子法趨勢。

論及當代婚姻家庭法的特征與發(fā)展趨勢，學者主要以“公法化”概括。宏觀架構(gòu)上，“法律授權(quán)國家公權(quán)力對本屬于私人自治領(lǐng)域的婚姻家庭關(guān)系予以干預，避免該領(lǐng)域中主體意思自治的濫用”。家庭法“公法化”是“私法公法化”在民事身份法領(lǐng)域的具體體現(xiàn)[30]。微觀肌理上，家庭法引入公平、人權(quán)等理念，增設(shè)人權(quán)保護條款，強化對弱者保護[31]。占據(jù)家庭法半壁江山的親子法同樣出現(xiàn)了公法化趨勢。

回溯20世紀初，海牙國際私法會議起草了第一份關(guān)于保護兒童的國際公約，父母與子女之間的關(guān)系被認為是純粹的私人事務。家庭的流動性遠不如今天，離婚也沒有現(xiàn)在頻繁，家庭的男性首領(lǐng)（父親或丈夫）在管理家庭關(guān)系時很少受到國家干預，被視為私人問題的親子關(guān)系本身并未受到關(guān)注[28]864。隨著近代資本主義的發(fā)展，家庭結(jié)構(gòu)及社會組織都發(fā)生了重大變遷，身份關(guān)系與財產(chǎn)關(guān)系對立日益明顯，許多國家紛紛加強對身份行為（尤其是親權(quán)的行使）的監(jiān)督和指導，目的是通過國家干預措施保護羸弱兒童，使其不受傷害，尤其是非婚姻狀態(tài)中出生的子女，出現(xiàn)了“私法公法化的趨勢”[32]。自1970年以來，非婚生子女地位逐步改善，目前大多數(shù)國家廢除了婚生與非婚生子女之間的區(qū)別，不再歧視非婚生子女，即使父親身份的確立或建立仍可能建立在父母的婚姻之上，但是父母的狀況不再影響子女的地位[28]1071。

同時，自第二次世界大戰(zhàn)以來，民法的人格權(quán)制度迅速發(fā)展，從消極保護到積極確權(quán)，不斷強化了對生命尊嚴的保護[33]。2018年11月引爆媒體的“基因編輯嬰兒事件”再次暴露出生命高科技應用中倫理缺失的負面問題[34]，對于基因工程（3）包括克隆、基因改良等）能否應用于人類，歐盟議會以“違反了倫理道德和對人的尊重原則，并侵犯了基本人權(quán)”為理由，而持完全反對意見[35]。鑒于人類尊嚴的不可侵犯性以及身體健康的不可剝奪性，應當強化公法監(jiān)督，以倫理規(guī)范和引導人工生育技術(shù)的運用，嚴格遵守生命倫理，以防患于未然。

誠然，各國親子關(guān)系確認規(guī)范基于不同的社會文化而建立，并不能當然得出我國適合該制度的結(jié)論，但是人既是個體也是群性的，人們生活方式的普遍性決定了該制度的普遍性，15部民法典的比較印證了該制度的普遍存在。親子關(guān)系是構(gòu)成社會和家庭最重要的社會關(guān)系，親子關(guān)系的確認是親子法制度的起點，因此，親子關(guān)系確認制度化是親子法立法發(fā)展的必然趨勢[36]?！八街?，可以攻玉”，我們之所以考察親子關(guān)系確認制度的國際向度、時代趨勢，就是要借鑒先進的立法經(jīng)驗，為我所用。在共性特征的剖析中，探索適用于我國本土的個性化親子身份確認制度；在強調(diào)中國的法律和經(jīng)濟要與國際上的相應秩序接軌的前提下，更有必要借鑒國外的成熟經(jīng)驗。當然，不能生搬硬套，要立足于我國社會文化，將舶來智慧與中國問題有機融合，探索親子身份確立的中國式表達，最終為解決中國問題而服務。

三、本土向度：親子關(guān)系確立的中國式表達

法律是社會產(chǎn)物，是社會制度之一，與傳統(tǒng)文化、風俗習慣等有著緊密的聯(lián)系。各國或地區(qū)親子關(guān)系確認理論和規(guī)范均彰顯了一定的道德追求和倫理觀念，我國亦是如此。親子關(guān)系確認理論具有重要的身份意義，這可以從我國重血緣綿延、孝悌倫常的傳統(tǒng)中得以窺見。在我國幾千年的傳統(tǒng)封建制度下，中國的家族是父權(quán)家長制的，基于父親身份而成為子女的所有者，子女應當服從父親的最高的絕對的命令，子女沒有獨立的人格，對自己的人格是無法自主或保護的。乃至于出現(xiàn)這樣的身份權(quán)威現(xiàn)象：“是非”，毋寧說是系于身份的，我錯了，因為我是他的兒女，他的話和行為是對的，因為他是我的父親[37]。

然而，人格平等和人權(quán)保障的傳播，推進了親子法領(lǐng)域核心更替，不再是“家本位”“親本位”，而是“子女本位”。正如埃利希的“活法”理論認為，群體、聯(lián)合體和各種關(guān)系中的內(nèi)在秩序乃是法律秩序的基礎(chǔ)[38]，“重親生”幾乎是深深烙印在每個中國人骨髓里的特質(zhì)。俗語說“養(yǎng)娘沒有親娘親”“十個叔子不抵一個老子”，皆印證國人群體對“親子血緣”的樸素認知，生兒育女、傳宗接代等社會理念是建立親子關(guān)系確立制度的基礎(chǔ)。這里的“親生”在一定程度上就是親子關(guān)系的中國式表達，為了有一個“親生子女”，很多夫婦身心俱疲多番嘗試試管嬰兒甚至不惜重金和風險跨國代孕。正如家庭社會學家所言，有“血濃于水”傳統(tǒng)的中國，血緣相連的親子之情常常強于其他感情[39]。

理論和實踐都已表明，親子關(guān)系確認制度之所以不可或缺，核心在于其所具有的身份意義。這種身份價值體現(xiàn)在兩個方面：一是理論上，親子身份關(guān)系的確立是彼此之間權(quán)利義務發(fā)生的邏輯前提，只有存在親子關(guān)系，繼而可能發(fā)生權(quán)利與義務關(guān)系。二是制度上，親子關(guān)系的確認制度為父母子女身份的成立提供了制度支持，親子關(guān)系的確認是親子法制度的起點，只有合法性的親子關(guān)系確立，彼此之間的權(quán)利義務才能得到法律保障。在推進國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化的偉大實踐中，推動新時代兒童保護理論、制度創(chuàng)新發(fā)展應當關(guān)注和把握親子法領(lǐng)域的國際向度、時代向度和本土向度。在《民法典婚姻家庭編》已有相關(guān)條款的基礎(chǔ)上，堅守兒童利益最大化原則下的公共秩序，查漏補缺，增補親子關(guān)系確認條款，真正進階為“家庭生活的百科全書”。

四、結(jié)語：親子關(guān)系確認制度體系及展望

父母子女關(guān)系是親屬關(guān)系之一，通常親屬關(guān)系實質(zhì)是彼此之間的血緣關(guān)系[40]，這種親屬關(guān)系是建立在生物繁殖包括醫(yī)學輔助生殖的基礎(chǔ)上。然而，隨著現(xiàn)代婚育觀念的嬗變和生命科學的進步，親屬關(guān)系并不一定以父母和孩子之間的遺傳譜系為前提[28]1070。經(jīng)過人工受孕而出生的子女，有時并非夫婦雙方在生物學意義上的子女；非基因聯(lián)系子女，經(jīng)過事實上的養(yǎng)育行為，也能成立親子關(guān)系。以上變化折射出“父親”或“母親”一詞內(nèi)涵趨于豐富，哈維蘭認為，如孕育母親、基因母親、完全母親、養(yǎng)母、孕育—養(yǎng)育母親、基因—孕育母親、基因—養(yǎng)育母親、基因父親、養(yǎng)父和完全父親等名詞，都體現(xiàn)了“母親”和“父親”的概念[41]。親子關(guān)系的成立涵蓋諸多因素，涉及生物學上的遺傳基因聯(lián)系，又包括功能性的社會養(yǎng)育。早日成立親子關(guān)系對于所有家庭和國家親子關(guān)系的穩(wěn)定性具有積極作用。親子關(guān)系確認制度應致力于增進親子關(guān)系涉及所有當事方的可預見性、確定性和連續(xù)性，維護各當事方權(quán)利，尤其是《聯(lián)合國兒童權(quán)利公約》規(guī)定的兒童權(quán)利。

家庭是社會的細胞，婚姻家庭的穩(wěn)定是社會穩(wěn)定的基礎(chǔ)?，F(xiàn)代家庭的趨勢是平等主體的夫妻雙方加上其子女的核心家庭模式，脆弱的倫理性的“愛”成為維系婚姻的根基[42]。在這一現(xiàn)代趨勢下，家庭的穩(wěn)定性就由國家權(quán)力下的新婚姻家庭法擔負。私法憲法化的滲透，使得家庭法內(nèi)部面臨著基本權(quán)和人權(quán)的雙重約束，“兒童中心論”理念和先進的醫(yī)學技術(shù)正在并將長期激勵親子關(guān)系范式的國際性、科技性演變。成人主宰婚姻關(guān)系，稚童本羸弱，只能被動接受成人之間的婚姻后果，因此，國家的干預是兒童得以健康成長的基石，子女不論是否孕育于婚姻之中或因收養(yǎng)而得，都享有同樣的權(quán)利，禁止在親子關(guān)系上使用任何歧視性稱謂。

目前我國立法、司法價值體系中，是禁止代孕的，商業(yè)代孕猶如販賣人體器官是違法的。現(xiàn)行《人類輔助生殖管理辦法》（2001年）、《人類輔助生殖技術(shù)和人類精子庫倫理原則》（2003年）以及《人類輔助生殖技術(shù)規(guī)范》（2003）等部門規(guī)章均采取否定立場，禁止實施代孕技術(shù)。2015年4月3 日，國家衛(wèi)生和計劃生育委員會等12部門聯(lián)合制定發(fā)布《開展打擊代孕專項行動工作方案》，在全國范圍內(nèi)打擊代孕行動，明確釋放我國政府部門禁止代孕的立場。2016年我國通過的《人口與計劃生育法》表決稿與草案相比，刪除了“禁止代孕”的相關(guān)條款。筆者認為，對于親子關(guān)系確認問題，我國應明確采用兒童利益最大化的法律原則，規(guī)定自然血親和人工生育親子關(guān)系的確認，為所有子女規(guī)定父母身份確認規(guī)則，為孩子們確定法定父母。

附：親子關(guān)系確認制度的立法建議條文

【XXX條】自然血親的親子關(guān)系的確認

子女的母親是生育該子女的女子；子女的父親是與該子女的母親受胎期間同居的男子。

【XXX條】人工生育的親子關(guān)系確認

借助人工生殖進行的生育，以身份占有的事實認定該子女法律上的父母，精子或卵子捐贈人與采用此方法出生的子女之間，不得確立任何親子關(guān)系的聯(lián)系。

【XXX條】親子關(guān)系的異議

父、母、子女，有權(quán)提起親子關(guān)系否認之訴；利益相關(guān)者在其繼承權(quán)被侵害時，可以提起否認之訴。在符合子女利益前提下，請求權(quán)人提供必要、充分證據(jù)的，人民法院可以支持否認親子關(guān)系的請求。

注釋：

(3)基因工程是對基因編輯、復制和創(chuàng)造的研究，破譯人類生命的創(chuàng)造機制，其目的是要實現(xiàn)按照如同醫(yī)藥配方的技術(shù)方式來生產(chǎn)人。參見唐代興著《后人類進程中的倫理與政治》，《深圳大學學報》（人文社會科學版）,2019年第1期第16頁。

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The Local Realization of the Confirmation Theory of Parent-Child Relationship

MENG Xiao-li1，2

( 1．Law school, Anhui University, Hefei 230601, Anhui; 2．School of Information Engineering, Fuyang Normal University, Fuyang 236041, Anhui)

In the legislative reform of the personal relationship between parents and children in the past century, the civil codes in most of countries have eliminated the content of discrimination against children born out of wedlock and reconstructed the paradigm of the relationship between parents and children; the establishment of the identity relationship between parents and children is the premise of each other’s rights and obligations, personality equality and human rights protection are the main reasons for promoting the legal change in this field, and the protection of children’s interests is the core. Assisted Reproductive Technology is and will continue to help the scientific and technological evolution of human fertility model, and the conventional recognition of parents’ identity has been challenged unprecedentedly. Under the principle of the best interest of child, it is necessary to explore the localization of the confirmation theory of parent-child relationship in the marriage and family copy of the civil code, and establish the confirmation system of parent-child relationship, so as to realize the rule system not only respecting adults marriage freedom, but also protecting children rights, and to adapt to the changing Chinese family.

Parent-child relationship;identity establishment; confirmation system; the best interest of child

2019-12-26

國家社會科學基金項目“全球化背景下國際婚姻家庭法律問題研究”（15BFX202）；安徽省高校人文社會科學研究重點項目“民法典體系下親子關(guān)系確認研究：自然血親和人工生育的區(qū)分視角”(SK2019A0815）。

孟曉麗(1991－ )，女，安徽合肥人，講師，博士研究生，研究方向：婚姻家庭法。

10.14096/j.cnki.cn34-1044/c.2020.01.21

D913.9

A

1004-4310（2020）01-0125-06