關(guān)鍵詞 競價排名 反不正當(dāng)競爭法 廣告法 ??

作者簡介：吳蘇婷，澳門科技大學(xué)民商法學(xué)專業(yè)碩士研究生，研究方向：知識產(chǎn)權(quán)法。

中圖分類號：D922.29 ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A ? ? ? ? ? ?? ? ? ? ? ?DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2020.02.262

隨著近幾年互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的迅猛發(fā)展，互聯(lián)網(wǎng)也成為了眾多企業(yè)進(jìn)行網(wǎng)絡(luò)推廣的一個重要渠道。與此同時，搜索網(wǎng)站運(yùn)營商推出了競價排名這一互聯(lián)網(wǎng)營銷推廣方式，此方式也成為了搜索網(wǎng)站運(yùn)營商的一個重要的盈利方式。然而隨著越來越多企業(yè)參與競價排名營銷，在互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟(jì)進(jìn)步的背后也隱藏著巨大的法律風(fēng)險。

一、競價排名的理論研究現(xiàn)狀

（一）競價排名的含義

競價排名是存在于搜索網(wǎng)站上的一種推廣方式，其又稱付費(fèi)搜索，簡單的來說是搜索網(wǎng)站將所要推廣的信息根據(jù)客戶出價的高低在搜索結(jié)果頁面中進(jìn)行排名。百度是我國率先推出競價排名營銷模式的著名搜索網(wǎng)站運(yùn)營商。購買了競價排名服務(wù)的經(jīng)營者，搜索網(wǎng)站會對其所購買的關(guān)鍵詞進(jìn)行排名操作，使其出現(xiàn)在搜索結(jié)果頁面的前端。相比較于自然排名，自然排名的搜索結(jié)果并沒有人工編輯成分，根據(jù)用戶輸入的搜索關(guān)鍵詞的近似度以及點(diǎn)擊率由高至低的排名，而競價排名由商業(yè)利益所驅(qū)動，搜索結(jié)果排名經(jīng)過了搜索網(wǎng)站的編輯，目的是為獲取網(wǎng)絡(luò)用戶的點(diǎn)擊量而取得商業(yè)推廣。

相較于企業(yè)傳統(tǒng)的商業(yè)營銷方式，網(wǎng)絡(luò)競價排名具有針對性強(qiáng)、成本可控的兩大顯著優(yōu)勢。由于搜索網(wǎng)站對關(guān)鍵詞搜索的排名是按照近似度由高到低來進(jìn)行的，所以網(wǎng)絡(luò)用戶往往會從前往后對搜索結(jié)果進(jìn)行點(diǎn)擊，此時經(jīng)過競價排名推廣的信息出現(xiàn)在搜索結(jié)果頁面的前端就更容易獲取用戶的點(diǎn)擊查看，也為被推廣企業(yè)發(fā)展?jié)撛诘目蛻簟８們r排名服務(wù)是根據(jù)點(diǎn)擊付費(fèi)的，如果推廣信息在搜索結(jié)果靠前的位置出現(xiàn)但是沒有獲得網(wǎng)絡(luò)用戶的點(diǎn)擊，則不收取廣告。這一收費(fèi)規(guī)則使得競價排名服務(wù)相對于傳統(tǒng)廣告宣傳而言成本更加低廉，更易于被更多發(fā)展階段的中小企業(yè)所接受。

（二）競價排名的法律性質(zhì)

目前而言，我國的《反不正當(dāng)競爭法》并沒有對競價排名的法律性質(zhì)進(jìn)行定性，但是涉及競價排名的相關(guān)法律規(guī)定有《互聯(lián)網(wǎng)信息搜索服務(wù)管理規(guī)定》和《互聯(lián)網(wǎng)廣告監(jiān)督管理暫行辦法》，然而其中對于競價排名的法律性質(zhì)的規(guī)定并沒有統(tǒng)一。根據(jù)《互聯(lián)網(wǎng)信息搜索服務(wù)管理規(guī)定》第2條，競價排名屬于互聯(lián)網(wǎng)信息搜索服務(wù)，而根據(jù)《互聯(lián)網(wǎng)廣告監(jiān)督管理暫行辦法》第3條，競價排名系互聯(lián)網(wǎng)廣告。此外，關(guān)于競價排名的法律性質(zhì)，司法實(shí)踐和理論界的觀點(diǎn)也存在著不一。

在司法實(shí)踐中，在大多數(shù)競價排名不正當(dāng)競爭的案件中，法官更傾向于對涉案的不正當(dāng)競爭行為的違法行為進(jìn)行直接分析，避開討論有關(guān)競價排名的法律性質(zhì)這一具有較大爭論的議題，只點(diǎn)明競價排名服務(wù)的特殊性質(zhì)。理論界中，有學(xué)者指出因競價排名可對有關(guān)信息起到直接推廣作用，符合《廣告法》對廣告的定義而屬于商業(yè)廣告。

也有學(xué)者認(rèn)為競價排名從行為本質(zhì)上來講非商業(yè)廣告，僅是搜索網(wǎng)站對關(guān)鍵詞與推廣信息的鏈接的提供，屬于網(wǎng)絡(luò)搜索技術(shù)服務(wù)的提供行為。筆者認(rèn)為，競價排名服務(wù)具有明顯的商業(yè)推廣目的，服務(wù)所指向的均為特定的商品或服務(wù)，將其歸類于廣告明顯更為合理。

二、競價排名中的不正當(dāng)行為表現(xiàn)形式

競價排名中的中不正當(dāng)競爭行為大致上存在兩類表現(xiàn)形式，一是競價排名中的混淆侵權(quán)行為，二是對商品或服務(wù)進(jìn)行的虛假宣傳行為。

（一）混淆行為

部分購買競價排名服務(wù)的商家為了獲得競爭優(yōu)勢、增加其網(wǎng)站的點(diǎn)擊量以吸引更多客戶，其在關(guān)鍵詞、網(wǎng)站鏈接或其網(wǎng)站上不正當(dāng)?shù)厥褂门c他人具有緊密聯(lián)系的商標(biāo)、域名或字號等標(biāo)志從而使得網(wǎng)絡(luò)用戶產(chǎn)生誤解，該行為即競價排名的混淆行為。該行為往往是將他人已注冊的商標(biāo)、字號等注冊為自己的競價排名搜索關(guān)鍵詞，使自己的網(wǎng)站鏈接出現(xiàn)在搜索結(jié)果前列，以此增加網(wǎng)站的點(diǎn)擊流量。這不僅構(gòu)成了不正當(dāng)競爭行為，同時也侵犯了他人的商標(biāo)權(quán)。

（二）虛假宣傳行為

競價排名中的虛假宣傳行為則指的是商家對其網(wǎng)站上推廣的產(chǎn)品或者服務(wù)作與事實(shí)不相符的宣傳，或其推廣的產(chǎn)品或服務(wù)并非其所購買的搜索關(guān)鍵詞所指向產(chǎn)品或服務(wù)。該行為不僅違反了《廣告法》所規(guī)定的不得發(fā)布虛假廣告的規(guī)定，同時也違反了《反不正當(dāng)競爭法》中關(guān)于禁止實(shí)施虛假宣傳行為的規(guī)定。網(wǎng)絡(luò)用戶通過點(diǎn)擊進(jìn)入位于搜索結(jié)果前列的網(wǎng)站，因網(wǎng)站的虛假宣傳行為而產(chǎn)生消費(fèi)，這也是對消費(fèi)者權(quán)益的侵害。同時，商家以不正當(dāng)競爭手段獲取競爭地位、謀取不正當(dāng)利益，間接侵犯了其他商家公平競爭的權(quán)利，損害了市場的公平競爭原則。我國《廣告法》約束的虛假廣告行為所針對的主體為廣告主與廣告發(fā)布者，對于新型網(wǎng)絡(luò)推廣方式的競價排名而言，《廣告法》對服務(wù)提供者的制約存在一定的缺陷。

三、對競價排名法律規(guī)制的不足及其完善

（一）行政監(jiān)督管理部門的監(jiān)管權(quán)力

競價排名的不正當(dāng)競爭行為屬于發(fā)生在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中的新型商業(yè)競爭行為，因其具有隱蔽性強(qiáng)、技術(shù)性強(qiáng)、調(diào)查取證困難、設(shè)計范圍廣等特點(diǎn)，有關(guān)行政監(jiān)督管理部門對競價排名進(jìn)行監(jiān)管在實(shí)踐上面臨著巨大的挑戰(zhàn)。尤其是在事發(fā)之后，易發(fā)生涉案企業(yè)進(jìn)行財產(chǎn)轉(zhuǎn)移、證據(jù)銷毀等情形而逃避法律制裁，從而也影響了《反不正當(dāng)競爭法》的實(shí)施效果。根據(jù)現(xiàn)行《反不正當(dāng)競爭法》第13條的規(guī)定，有關(guān)監(jiān)管部門可以行使調(diào)查權(quán)、采取強(qiáng)制措施權(quán)、行政處罰權(quán)，以及符合法定程序和條件的查封、扣押、凍結(jié)等執(zhí)法權(quán)力，由此可知目前我國競爭法進(jìn)一步強(qiáng)化了監(jiān)管部門的執(zhí)法權(quán)力。然而鑒于目前商業(yè)活動越來越依賴于信息網(wǎng)絡(luò)的情況，為保障市場經(jīng)濟(jì)秩序，對行政監(jiān)管部門的監(jiān)管手段仍可作進(jìn)一步的完善。目前而言，尚未有相關(guān)法律規(guī)定監(jiān)管部門可在實(shí)施監(jiān)管過程中可采取技術(shù)手段，筆者認(rèn)為未來可在立法上對監(jiān)管部門在特殊情況下采取技術(shù)手段實(shí)施監(jiān)管進(jìn)行補(bǔ)充完善。

（二）競價排名服務(wù)提供者的法律義務(wù)

雖然根據(jù)前文的分析以及《互聯(lián)網(wǎng)廣告監(jiān)督管理暫行辦法》的規(guī)定可將競價排名服務(wù)的法律性質(zhì)確定為互聯(lián)網(wǎng)廣告，同時《互聯(lián)網(wǎng)信息搜索服務(wù)管理規(guī)定》也在明確搜索網(wǎng)站在提供競價排名服務(wù)時應(yīng)當(dāng)驗證客戶的有關(guān)資質(zhì)，但是這些這兩者為部門規(guī)章，效力層級較低，仍舊需要有相關(guān)立法合理、有效地對競價排名行為進(jìn)行規(guī)范。

目前而言，在競價排名中所涉及的主體是否屬于《廣告法》所規(guī)范的主體對象仍具有討論空間。根據(jù)《廣告法》的規(guī)定，其約束的主體為廣告主、廣告發(fā)布者、廣告經(jīng)營者還有廣告代言人。相比于傳統(tǒng)廣告的經(jīng)營者，競價排名服務(wù)提供商僅是提供了競價排名服務(wù)，與競價排名購買商并無廣告設(shè)計、制作和發(fā)行的關(guān)系，而包含完整廣告的網(wǎng)站內(nèi)容則由網(wǎng)站所有者自行編輯。

由此來看，競價排名服務(wù)提供者的并非傳統(tǒng)意義上的廣告主或廣告經(jīng)營者。然而在《互聯(lián)網(wǎng)廣告監(jiān)督管理暫行辦法》已將競價排名定義為廣告，那么同時也應(yīng)將搜索網(wǎng)站平臺視為廣告經(jīng)營者，適用法律規(guī)定的廣告經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)具備法律義務(wù)，對廣告主——即競價排名服務(wù)購買者的資質(zhì)、其所推廣內(nèi)容關(guān)鍵詞進(jìn)行審查。在交易環(huán)境中，事前審查是避免產(chǎn)生不正當(dāng)競爭行為第一道防線，然而由于競價排名服務(wù)的特殊性，搜索網(wǎng)站平臺事前并不能夠?qū)λ溄拥木W(wǎng)頁內(nèi)容進(jìn)行編輯或限制，作為廣告經(jīng)營者的搜索網(wǎng)站的事前審查義務(wù)只限于對廣告主所購買的推廣內(nèi)容關(guān)鍵詞，因廣告主的網(wǎng)頁內(nèi)容而發(fā)生侵權(quán)之時，對搜索網(wǎng)站應(yīng)適用“避風(fēng)港”規(guī)則與“紅旗規(guī)則”。同時，由于競價排名屬于商業(yè)行為，作為競價排名服務(wù)提供者的搜索網(wǎng)站也應(yīng)當(dāng)向公眾確保參與競價排名的信息之真實(shí)性。

同時，在競價排名服務(wù)的提供過程中，搜索網(wǎng)站在編輯搜索結(jié)果頁面時不可過度影響自然搜索結(jié)果排名，應(yīng)當(dāng)保證用戶體驗及獲取搜索結(jié)果信息的可信度。雖在《互聯(lián)網(wǎng)廣告監(jiān)督管理暫行辦法》對搜索網(wǎng)站的標(biāo)識義務(wù)也進(jìn)行的有關(guān)規(guī)定，但在實(shí)踐當(dāng)中競價排名的標(biāo)識仍存在著一些問題，需要進(jìn)一步明確法定標(biāo)識義務(wù)來解決。搜索網(wǎng)站應(yīng)當(dāng)將參與競價排名的結(jié)果給予明顯合理標(biāo)注，例如直接在相關(guān)關(guān)鍵詞或鏈接后端直接標(biāo)注“廣告”字樣，將競價排名與自然排名的結(jié)果進(jìn)行區(qū)分，使一般網(wǎng)絡(luò)用戶在查看搜索結(jié)果頁面時可分辨競價排名與自然排名。對于未按照規(guī)定履行法定標(biāo)識義務(wù)的搜索平臺，可在《反不正當(dāng)競爭法》中規(guī)定其應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的相關(guān)法律責(zé)任。

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