文 姬， 黃 雪

(湖南大學(xué) 法學(xué)院，湖南 長沙 410082)

行賄罪(1)為行文簡便，本文以行賄罪一詞統(tǒng)一指代個人行賄罪與單位行賄罪。的量刑不僅包括對負(fù)責(zé)人的自由刑，還包括財產(chǎn)刑。根據(jù)罪責(zé)刑相適應(yīng)原則，對行賄罪的正確量刑不僅是刑法原則蘊(yùn)含精神之要求，也是懲治貪賄犯罪和彰顯正義的刑法精神之體現(xiàn)。影響行賄罪量刑的因素種類繁多，其中行賄數(shù)額、違法所得金額、法定及酌定量刑情節(jié)、行為人的認(rèn)罪態(tài)度等在量刑時應(yīng)給予重點(diǎn)關(guān)注；此外，行賄罪作為一種特殊的財產(chǎn)犯罪，量刑時應(yīng)對行賄案件所處地域的經(jīng)濟(jì)水平予以一定的關(guān)注。正如盜竊罪的量刑和經(jīng)濟(jì)水平相關(guān)一樣，行賄罪的量刑也應(yīng)當(dāng)和經(jīng)濟(jì)水平相關(guān)。本文通過實(shí)證研究的方法，探求行賄罪量刑與省域經(jīng)濟(jì)水平之間的關(guān)系，揭示行賄罪刑事裁判背后的量刑規(guī)律，構(gòu)建綜合性考量的量刑機(jī)制，推動行賄罪量刑朝著規(guī)范化的方向進(jìn)一步發(fā)展。

一、樣本來源及數(shù)據(jù)分析方法

(一)樣本概述

1.樣本來源。在中國裁判文書網(wǎng)下載926份行賄罪判決書作為樣本，其中單位行賄罪判決書為616份，個人行賄罪判決書為310份。樣本覆蓋空間跨度為全國31個省、市、自治區(qū)(2)朱恒偉.行賄罪量刑實(shí)證分析——基于227件刑事判決的展開[J].甘肅理論學(xué)刊，2017(2)：121.，時間跨度為1997—2015年。

2．樣本選擇說明。首先，樣本數(shù)量較大。筆者選取的作為研究對象的樣本，數(shù)量近千份，容量充足，能克服數(shù)據(jù)分析中因樣本數(shù)量過少、個案極端等因素影響整體數(shù)據(jù)分析的問題。其次，樣本覆蓋面廣。樣本覆蓋面過窄不能充分說明行賄罪量刑與各影響量刑因素之間的關(guān)系，導(dǎo)致數(shù)據(jù)分析結(jié)果缺乏可檢驗(yàn)性(3)我國行政區(qū)劃一共為34個，本文樣本覆蓋范圍不包括臺灣省、香港特別行政區(qū)、澳門特別行政區(qū)。。覆蓋面廣不僅指空間上廣泛，還指時間上跨度長。筆者選取了近20年的行賄罪刑事判決書，可充分呈現(xiàn)各省域之間的差異性、各變量之間的相關(guān)性，以及在長期司法實(shí)踐中形成的裁判定式等，從而揭示出省域經(jīng)濟(jì)水平與行賄罪罰金量刑之間的關(guān)系。最后，樣本代表性強(qiáng)。樣本的選擇是全面鋪開，在全國范圍內(nèi)抽取樣本。力求各省域的情形在樣本中都能得以體現(xiàn)，從而保證研究結(jié)果的客觀性、真實(shí)性、可靠性。

(二)數(shù)據(jù)分析方法

1.變量設(shè)定。歸納整理926份判決書的內(nèi)容可得出以下變量：案件名、省份、行為年月、審級、審判程序、強(qiáng)制措施、負(fù)責(zé)人職位、行賄數(shù)額、違法所得金額、認(rèn)罪態(tài)度、其他從重情節(jié)、其他從輕情節(jié)、單位罰金、負(fù)責(zé)人罰金數(shù)額、單位和負(fù)責(zé)人總罰金、負(fù)責(zé)人刑種、負(fù)責(zé)人刑期、是否緩刑、當(dāng)時當(dāng)?shù)厝司鵊DP。筆者進(jìn)行分析時主要用到的變量是：行賄數(shù)額、違法所得金額、認(rèn)罪態(tài)度、其他從輕情節(jié)、其他從重情節(jié)、單位和負(fù)責(zé)人總罰金、負(fù)責(zé)人刑期、當(dāng)時當(dāng)?shù)厝司鵊DP。

2.分析方法。將判決書中各變量的數(shù)據(jù)錄入SPSS25統(tǒng)計分析軟件并運(yùn)行軟件，進(jìn)行總體研究和變量間相關(guān)性分析。第一，對926份判決書呈現(xiàn)出的數(shù)據(jù)進(jìn)行統(tǒng)計分析，進(jìn)行總體性的概括研究。第二，分析各省域當(dāng)時當(dāng)?shù)厝司鵊DP與自由刑、罰金刑之間的相關(guān)性，構(gòu)建行賄罪量刑與省域間經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平相掛鉤的理想模型，從而為現(xiàn)有的行賄罪量刑提供更具規(guī)范化意義的標(biāo)準(zhǔn)。

二、影響行賄罪量刑因素的總體研究

我國刑法對貪污賄賂犯罪的量刑立法采取“數(shù)額+情節(jié)”的彈性立法模式。2015年出臺的《中華人民共和國刑法修正案(九)》(以下簡稱《刑法修正案(九)》)對《刑法》第390條進(jìn)行修改，主要的修改內(nèi)容是對個人行賄罪增設(shè)了罰金刑，并對行為人減輕或免除處罰作出從嚴(yán)規(guī)定。由于彈性立法不具有可操作性，現(xiàn)行司法解釋對行賄罪數(shù)額、情節(jié)的衡量標(biāo)準(zhǔn)以及量刑標(biāo)準(zhǔn)作出了細(xì)化規(guī)定(4)2016年《關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》第7條、第8條、第9條、第14條；2012年《關(guān)于辦理行賄刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第5條、第7條、第8條、第9條、第10條。。歸納現(xiàn)行立法和司法解釋的規(guī)定內(nèi)容可看出，影響行賄罪量刑主要集中在行賄數(shù)額、違法所得金額、認(rèn)罪態(tài)度、其他從輕情節(jié)、其他從重情節(jié)等因素。運(yùn)行SPSS25軟件進(jìn)行統(tǒng)計分析，可得出單位行賄罪、個人行賄罪各變量之間的相關(guān)性，如表1、表2所示。

表1 單位行賄罪各變量之間的Pearson相關(guān)系數(shù)

注：**在 0.01 水平(雙側(cè))上顯著相關(guān)，*在 0.05 水平(雙側(cè))上顯著相關(guān)，下同；△表示此項(xiàng)不具備統(tǒng)計分析條件而無法統(tǒng)計分析

從表1可見，單位行賄罪中負(fù)責(zé)人的刑事責(zé)任(包括自由刑與罰金刑)與行賄數(shù)額具有顯著的相關(guān)性，Pearson相關(guān)系數(shù)分別為0.363和0.519。同時，負(fù)責(zé)人刑期與各省域當(dāng)時當(dāng)?shù)厝司鵊DP之間存在顯著的相關(guān)性，但是Pearson相關(guān)系數(shù)為0.092，數(shù)值偏小。另外，罰金刑與各省域當(dāng)時當(dāng)?shù)厝司鵊DP之間不存在顯著的相關(guān)性，其Pearson相關(guān)系數(shù)僅為-0.070。個人行賄罪中也存在相同情形(見表2)，行為人的刑事責(zé)任與行賄數(shù)額的Pearson相關(guān)系數(shù)分別為0.137和0.233，具有顯著相關(guān)性。行為人的刑事責(zé)任與各省域當(dāng)時當(dāng)?shù)厝司鵊DP之間的Pearson相關(guān)系數(shù)僅為0.014和0.085，不具有顯著相關(guān)性。

表2 個人行賄罪各變量之間的Pearson相關(guān)系數(shù)

三、行賄罪量刑標(biāo)準(zhǔn)的反思

行賄罪是特殊的財產(chǎn)犯罪，該罪的犯罪發(fā)生率與犯罪后果的社會危害性在不同時期、不同地域范圍內(nèi)是千差萬別的。因此，現(xiàn)實(shí)的量刑判斷是一個極為復(fù)雜的綜合判斷(5)張明楷.責(zé)任刑與預(yù)防刑[M].北京：北京大學(xué)出版社，2015：157.。我國現(xiàn)有的行賄罪量刑標(biāo)準(zhǔn)存在一定問題，筆者在下文逐一進(jìn)行分析與探討。

(一)量刑因素單一化

通過相關(guān)性分析可看出，單位行賄罪中責(zé)任人的自由刑與罰金刑與行賄數(shù)額、違法所得金額、認(rèn)罪態(tài)度呈現(xiàn)出顯著相關(guān)關(guān)系。因此，我國在刑事審判中對于行賄罪量刑的考量無外乎是行為人的犯罪行為及犯罪結(jié)果。然而，刑罰的最終衡量除了依據(jù)刑法典外，還需要考量諸多法律體系之外的因素即法外因素，例如社會觀念、經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平、上層建筑及意識形態(tài)等。因此，法官作為社會中的法律和秩序之含義的解釋者，就必須考慮那些被忽略的因素，糾正那些不確定性，并通過自由決定的方法——科學(xué)的自由尋找——使審判結(jié)果與正義相互和諧(6)卡多佐.司法過程的性質(zhì)[M].蘇力，譯.北京：商務(wù)印書館，2000：5.。否則，便會陷入過于機(jī)械化的“囹圄”。刑罰的適用，最終要達(dá)到法律效果、社會效果與政治效果“三效”統(tǒng)一的目的。

單位行賄罪中只有負(fù)責(zé)人刑期與當(dāng)時當(dāng)?shù)厝司鵊DP之間存在系數(shù)為0.092的顯著相關(guān)關(guān)系，而罰金刑與人均GDP之間并無顯著相關(guān)性。個人行賄罪中行為人的自由刑與罰金刑和當(dāng)時當(dāng)?shù)厝司鵊DP之間均無相關(guān)性?？梢姡ü俨]有將行為時各省域經(jīng)濟(jì)水平納入行賄罪量刑因素的考量范圍，量刑因素過于單一化。

(二)個案正義彰顯不足

筆者在研究過程中，曾試圖搜集各省域關(guān)于行賄罪立案標(biāo)準(zhǔn)與量刑標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)范性文件，但最終未果。根據(jù)各省域經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平的不同確立了盜竊罪不同的立案標(biāo)準(zhǔn)，原因在于，不同的經(jīng)濟(jì)狀況中盜竊罪行為后果的社會危害性是不一樣的。同理，行賄罪的對象犯是受賄罪，在公私財產(chǎn)流轉(zhuǎn)的過程中，國家利益遭受的損失程度亦非一致。趙秉志教授曾指出：“因?yàn)橄嗤瑪?shù)額貨幣代表的社會財富和購買力都發(fā)生了變化，現(xiàn)階段相同數(shù)額貨幣代表的社會財富大幅降低，人們對貪污受賄犯罪數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)的容忍度也在逐步提高。而且我國區(qū)域經(jīng)濟(jì)發(fā)展不平衡，尤其是東部與西部經(jīng)濟(jì)發(fā)展的差異性很大，同一時期不同區(qū)域的居民人均收入、相同數(shù)額貨幣的購買力和代表的社會財富也不同?！?7)趙秉志.貪污受賄犯罪定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)問題研究[J].中國法學(xué)，2015(1)：35-36.用全國統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)來構(gòu)建行賄罪量刑機(jī)制而不考慮地方經(jīng)濟(jì)的發(fā)展水平，不能在個案中貫徹罪責(zé)刑相適應(yīng)原則，刑法的個案正義彰顯機(jī)能亦無法實(shí)現(xiàn)。

(三)刑罰預(yù)防目的落空

前文已述，《刑法修正案(九)》對《刑法》第390條關(guān)于個人行賄罪的處罰之規(guī)定進(jìn)行了修改。這一修改體現(xiàn)了立法者已經(jīng)意識到行賄罪作為一種特殊的財產(chǎn)犯罪，行為人的犯罪能力與其自身的經(jīng)濟(jì)實(shí)力有很大的關(guān)聯(lián)性。這種經(jīng)濟(jì)犯罪能力并非是行為人與生俱來的個體能力，而是在一定的時間、空間環(huán)境下逐漸形成的。在判處自由刑的同時并處罰金刑，才能既剝奪犯罪人的犯罪所得又能剝奪其繼續(xù)犯罪的資本，實(shí)現(xiàn)預(yù)防其再犯的刑罰效果(8)陳興良.刑法哲學(xué)[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，1997：439.。

令人遺憾的是，立法者雖然考慮了行為人的經(jīng)濟(jì)狀況會影響其行賄犯罪能力，通過剝奪其財產(chǎn)，一來對已然之罪進(jìn)行報應(yīng)，二來對未然之罪進(jìn)行預(yù)防；但是，立法者對經(jīng)濟(jì)狀況與犯罪能力兩者間深層次的結(jié)構(gòu)關(guān)聯(lián)問題，并未進(jìn)行充分的考量，司法實(shí)踐中應(yīng)將罰金刑的輕重與行賄數(shù)額的多少進(jìn)行掛鉤，這是罪責(zé)刑相適應(yīng)的體現(xiàn)。但是，通過數(shù)據(jù)相關(guān)性分析，筆者并未發(fā)現(xiàn)罰金刑與當(dāng)時當(dāng)?shù)厝司鵊DP之間的顯著相關(guān)性，這便是行賄罪條款在設(shè)立時預(yù)防目的缺失的表現(xiàn)。

財產(chǎn)刑的不平等性向來是其受到詬病的一大原因。對于同樣犯罪判處同等數(shù)額的財產(chǎn)刑，因犯罪人經(jīng)濟(jì)承受能力的差別，對犯罪人產(chǎn)生的實(shí)際效果相去甚遠(yuǎn)(9)陳興良.本體刑法學(xué)[M].北京：商務(wù)印書館，2001：710.。經(jīng)濟(jì)較發(fā)達(dá)的地區(qū)與經(jīng)濟(jì)欠發(fā)達(dá)的地區(qū)，對行為人判處相同罰金刑的預(yù)防效果并不相同。在經(jīng)濟(jì)欠發(fā)達(dá)地區(qū)，對行為人判處某一數(shù)額的罰金刑，對其的特殊預(yù)防效果已經(jīng)達(dá)到，同時，聯(lián)系當(dāng)?shù)氐慕?jīng)濟(jì)發(fā)展水平，也能對潛在的犯罪人達(dá)到一般的預(yù)防效果。但是，同樣數(shù)額的罰金刑在經(jīng)濟(jì)較發(fā)達(dá)地區(qū)對行為人的特殊預(yù)防效果，以及對潛在犯罪人的一般預(yù)防效果就會大打折扣，最終導(dǎo)致刑罰的雙面預(yù)防目的在貪污賄賂犯罪本就多發(fā)的經(jīng)濟(jì)較發(fā)達(dá)地區(qū)落空。

綜上所述，在立法層面，行賄罪的量刑標(biāo)準(zhǔn)始終圍繞行為人所犯的已然之罪進(jìn)行制定。對未然之罪的預(yù)防雖有一定的考量，但始終沒有將其提升到與對已然之罪的報應(yīng)同等的程度。刑罰的目的應(yīng)是報應(yīng)與預(yù)防的辯證統(tǒng)一，立法層面對預(yù)防目的的忽略就會導(dǎo)致刑罰對貪污賄賂犯罪的抑制達(dá)不到預(yù)期效果。

四、行賄罪量刑標(biāo)準(zhǔn)規(guī)范化建議

我國現(xiàn)行刑法對行賄罪的量刑規(guī)定過于概括抽象化。量刑因素的考量停留在形式化的表面，未曾深究行為人的犯罪能力與其所處時空、地域經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平之間的深層關(guān)聯(lián)，導(dǎo)致在判處罰金刑時對犯罪人和潛在犯罪人的預(yù)防作用不明顯，從而使得刑罰的目的不能完全實(shí)現(xiàn)。在社會轉(zhuǎn)型與改革的關(guān)鍵時期，對貪污賄賂類犯罪的打擊力度也在加大，如何克服現(xiàn)有的行賄罪量刑標(biāo)準(zhǔn)的缺陷，如何在法律的立改廢以及司法裁判的過程中貫徹落實(shí)從嚴(yán)懲處貪污賄賂類犯罪的精神，如何實(shí)現(xiàn)懲治貪污賄賂類犯罪的法律效果、社會效果和政治效果的統(tǒng)一，這些都是應(yīng)該予以關(guān)注和研究的問題。筆者認(rèn)為，可在立法和司法層面從以下三個方面進(jìn)行完善。

(一)增設(shè)“犯罪行為當(dāng)時當(dāng)?shù)亟?jīng)濟(jì)狀況”作為罰金刑的裁量依據(jù)

犯罪行為當(dāng)時當(dāng)?shù)氐慕?jīng)濟(jì)狀況對犯罪人的犯罪能力以及犯罪后的社會危害結(jié)果有著重大的影響。法律體系的建構(gòu)與法律運(yùn)作的效果不僅取決于法律內(nèi)部邏輯的延伸，也根植于法律生長的社會環(huán)境。首先，我國幅員遼闊、東西部地區(qū)發(fā)展不平衡是客觀事實(shí)，僅以犯罪數(shù)額為罰金刑的主要考量因素不能在實(shí)質(zhì)上體現(xiàn)罪責(zé)刑相均衡的原則。其次，刑罰效果不能完全實(shí)現(xiàn)。由于地區(qū)經(jīng)濟(jì)發(fā)展不平衡，刑罰的雙面預(yù)防目的在經(jīng)濟(jì)較發(fā)達(dá)地區(qū)落空。再次，執(zhí)行上會出現(xiàn)困難。在經(jīng)濟(jì)欠發(fā)達(dá)地區(qū)，如果根據(jù)全國統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)判處罰金刑，有可能出現(xiàn)因行為人財產(chǎn)不足而導(dǎo)致罰金刑執(zhí)行不到位的情形。若增設(shè)“犯罪行為當(dāng)時當(dāng)?shù)亟?jīng)濟(jì)狀況”作為裁量依據(jù)，一是可以克服形式上平等而實(shí)質(zhì)上不平等的問題；二是可以使刑罰雙面預(yù)防效果達(dá)到最大化；三是可以解決執(zhí)行難的問題，樹立司法權(quán)威。

(二)完善“刑法典+司法解釋”二元化的量刑標(biāo)準(zhǔn)

《刑法》第390條主要是以情節(jié)的輕重來區(qū)分個人行賄罪的量刑檔次，而情節(jié)是否嚴(yán)重這一判斷標(biāo)準(zhǔn)卻過于模糊?！缎谭ā返?89條第2款中有“數(shù)額較大”的表述，根據(jù)刑法典的體系構(gòu)建，第390條關(guān)于個人行賄罪的規(guī)定中也應(yīng)有概括數(shù)額的規(guī)定，而不應(yīng)僅以情節(jié)是否嚴(yán)重這個單一且模糊的標(biāo)準(zhǔn)來區(qū)分。因此，《刑法》第390條關(guān)于個人行賄罪的處罰條款，應(yīng)增加概括數(shù)額的規(guī)定。由于刑法典在我國法律體系中處于基本法的地位，其規(guī)定必須具有一定的彈性，不能將具體數(shù)額寫入法典之中。在刑法典規(guī)定了概括數(shù)額后，應(yīng)由司法解釋給出具體的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)。我國司法解釋的性質(zhì)屬于準(zhǔn)法源，法官可在裁判時直接引用司法解釋作為裁判的依據(jù)(10)梁慧星. 裁判的方法[M].2版.北京：法律出版社，2003：67.。

“刑法典+司法解釋”二元化量刑標(biāo)準(zhǔn)的優(yōu)點(diǎn)在于：第一， 抽象與具體相結(jié)合。刑法典規(guī)定概括數(shù)額與犯罪情節(jié)，給予法官一定的自由裁量權(quán)。司法解釋給出具體的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，使法官的自由裁量權(quán)有確定的行使邊界，不會因自由裁量權(quán)過大而出現(xiàn)罪責(zé)刑失衡、同案不同判等問題。第二，穩(wěn)定與變化相協(xié)調(diào)。法律頻繁修改會有損法律的穩(wěn)定性與權(quán)威性。面對日新月異的社會發(fā)展與變化，頻繁地修改法律有違法的安定性原則且不切實(shí)際，司法解釋的出臺可以較好地應(yīng)對不斷變化的形勢，在維護(hù)法律安定性的同時又能快速解決社會問題。第三，整體與部分相適應(yīng)。由最高人民法院與最高人民檢察院出臺具有全國適用性的行賄罪具體量刑標(biāo)準(zhǔn)，各省(市、自治區(qū))人民法院與人民檢察院亦可根據(jù)本省(市、自治區(qū))經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平制定適合本省(市、自治區(qū))的具體規(guī)范性文件。如此，便可使行為當(dāng)時當(dāng)?shù)亟?jīng)濟(jì)發(fā)展水平與行賄罪量刑標(biāo)準(zhǔn)銜接起來，為行賄罪的量刑提供更為恰當(dāng)合理的標(biāo)準(zhǔn)。

(三)提升司法能動性

合理的量刑不僅依賴于立法層面的完善，司法裁判過程中法官的自由裁量權(quán)亦是不可或缺的因素。因?yàn)槿祟惖恼J(rèn)知有限性，立法者無法將所有量刑情節(jié)都?xì)w結(jié)為具體規(guī)范寫入刑法典中?！凹幢隳軌蛑贫ㄒ?guī)則，裁量往往也是更優(yōu)的。沒有裁量的規(guī)則就無法全面考慮使結(jié)果適應(yīng)具體案件的特定事實(shí)和情況。證成裁量正義的理由通常是個別化正義的需要?！?11)肯尼斯·卡普爾·戴維斯.裁量正義[M].畢洪海，譯.北京：商務(wù)印書館，2009：17.法官在行賄罪的量刑過程中，在立法留有彈性時，應(yīng)充分發(fā)揮自身的能動性，綜合考量行賄數(shù)額、違法所得金額、認(rèn)罪態(tài)度、其他從輕或從重情節(jié)、當(dāng)時當(dāng)?shù)厝司鵊DP等因素，在個案中發(fā)現(xiàn)法律，在裁判中實(shí)現(xiàn)正義。