秦前紅 王雨亭

一、問(wèn)題的提出及樣本選取

在西歐與北美的大部分發(fā)達(dá)國(guó)家里，名譽(yù)權(quán)和言論自由的保障和限制已經(jīng)通過(guò)憲法或司法判例形成，在實(shí)踐中不斷被運(yùn)用。但在我國(guó)，言論自由和名譽(yù)權(quán)是分屬兩個(gè)層次的概念。名譽(yù)權(quán)可見(jiàn)于《民法總則》及相關(guān)司法解釋中，在具體案件中可以向法院提出主張。而言論自由則不然，迄今為止言論自由在我國(guó)仍然是規(guī)范性權(quán)利，通常認(rèn)為其不能夠作為憲法權(quán)利援引或在民事、刑事案件中進(jìn)行抗辯。(1)參見(jiàn)汪慶華：《名譽(yù)權(quán)、言論自由和憲法抗辯》，載《政法論壇》2008年第1期。同時(shí)，我國(guó)憲法上的“言論自由”的規(guī)定過(guò)于寬泛、抽象，本身也難以直接適用。就如馮象所說(shuō)：“我國(guó)的‘言論自由’保護(hù)要真正克服立法和司法中的障礙需要進(jìn)行憲治重建。”(2)馮象：《政法筆記》，江蘇人民出版社2004年版，第174-184頁(yè)。

《憲法》第35條規(guī)定了言論自由。本條中，言論與其后的出版、集會(huì)、結(jié)社、游行、示威自由并列，并位于首位。此條雖明確了享有言論自由的主體，但條款中的“言論”一詞屬于不確定的概念，言論自由的內(nèi)容、言論自由的邊界、該條的義務(wù)主體等均是不明確的。(3)參見(jiàn)陳道英：《我國(guó)民事判決中憲法言論自由條款的解釋——以2008—2016年103份民事判決為樣本》，載《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2017年第1期。同時(shí)，針對(duì)這一條款，全國(guó)人大常委會(huì)至今沒(méi)有行使手中的憲法解釋權(quán)。在有權(quán)解釋缺位的情形下，學(xué)術(shù)界和司法實(shí)務(wù)界對(duì)該概念進(jìn)行了一定程度的摸索。長(zhǎng)期以來(lái)，在中國(guó)的憲法語(yǔ)境下，學(xué)術(shù)界的通說(shuō)曾普遍認(rèn)為憲法第35條保護(hù)的是政治言論自由。(4)參見(jiàn)吳家麟：《憲法學(xué)》，群眾出版社1983年版，第368頁(yè)。該書將言論自由放在公民基本權(quán)利中的“政治權(quán)利與自由”一節(jié)中。與其類似的還有許崇德：《中國(guó)憲法》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2010年版；胡錦光、韓大元：《中國(guó)憲法》，法律出版社2018年版；韓大元：《憲法學(xué)基礎(chǔ)理論》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2008年版；周葉中主編：《憲法》，高等教育出版社2000年版等。此外，部分學(xué)者雖然將言論自由歸類為政治權(quán)利，但并未明確地提出“言論”僅限為政治性言論。譬如，林來(lái)梵認(rèn)為，廣義的言論自由是公民通過(guò)各種語(yǔ)言形式表達(dá)、傳播自己的思想、觀點(diǎn)、情感等內(nèi)容的自由，狹義的言論自由則指的是口頭表達(dá)為形式的言論自由。參見(jiàn)林來(lái)梵：《憲法學(xué)講義》，清華大學(xué)出版社2018年版，第393頁(yè)。但是實(shí)際上，一旦我們將言論自由認(rèn)為僅是政治權(quán)利，就是站在政治參與的立場(chǎng)上談言論自由，其內(nèi)涵很難超越政治性言論。也有部分學(xué)者認(rèn)為該款保護(hù)的是廣義上的言論，既包括政治性言論也包括非政治性言論。(5)參見(jiàn)秦前紅：《新憲法學(xué)》，武漢大學(xué)出版社2009年版。該書將言論自由放入個(gè)人自由權(quán)章節(jié)中，獨(dú)立于政治權(quán)利章節(jié)。隨著社會(huì)的發(fā)展，國(guó)外學(xué)說(shuō)與思想在國(guó)內(nèi)不斷激蕩，學(xué)界逐漸傾向于將“言論”作擴(kuò)大理解。(6)參見(jiàn)馬得華：《我國(guó)憲法言論自由條款類似于美國(guó)憲法第一修正案嗎？》，載《比較法研究》2016年第4期；徐會(huì)平：《中國(guó)憲法學(xué)言論自由觀反思》，載《學(xué)術(shù)月刊》2016年第4期。各地法院也不同程度地出現(xiàn)了對(duì)“憲法解釋”的探索。我們不得不承認(rèn)，在涉及言論的案件中，一方名譽(yù)權(quán)受到貶損，往往是另一方正當(dāng)或不正當(dāng)?shù)匦惺寡哉撟杂傻慕Y(jié)果。在這些案件中，雖然憲法上的言論自由條款不直接作為判決的依據(jù)，但有時(shí)也會(huì)出現(xiàn)在法院說(shuō)理的部分，而法官一旦要在說(shuō)理中援引憲法，就不免會(huì)對(duì)憲法進(jìn)行解釋。(7)參見(jiàn)黃明濤：《兩種“憲法解釋”的概念分野與合憲性解釋的可能性》，載《中國(guó)法學(xué)》2014年第6期。與此同時(shí)，憲法作為根本法對(duì)其他法律擁有著“輻射效應(yīng)”，即法官適用普通法律必須合乎憲法，與憲法規(guī)定的基本權(quán)利的內(nèi)涵相一致。上述兩個(gè)因素決定了在名譽(yù)權(quán)的案件中，作為基本權(quán)利的言論自由必定要以某種形式存在著。(8)參見(jiàn)梁治平：《名譽(yù)權(quán)與言論自由：宣科案中的是非與輕重》，載《中國(guó)法學(xué)》2006年第2期。因此，言論自由條款如何司法適用就有了研究的現(xiàn)實(shí)緊迫性。

筆者于2019年11月15日以“言論自由”作為關(guān)鍵詞，選擇民事案由中的名譽(yù)權(quán)糾紛，分別在“中國(guó)裁判文書網(wǎng)”“無(wú)訟案例網(wǎng)”上進(jìn)行判決書全文檢索。前者共得到622條結(jié)果，后者共得到620條結(jié)果。在剔除了重復(fù)案例之后，最終收集到的案件總數(shù)為575件。本文之所以選擇2006年1月1日至2019年11月15日之間作出的民事判決書作為分析的樣本，是考慮到影響判決書撰寫有一系列的制度因素，對(duì)公開的判決書進(jìn)行梳理，數(shù)據(jù)庫(kù)越完整越具有科學(xué)性和可預(yù)測(cè)性，更有益于探究案例背后的制度與思維演變。在上述575份判決中，有295份判決在法院說(shuō)理部分涉及了“言論自由”的相關(guān)表述。另外280份判決中，有164個(gè)案件“言論自由”僅僅作為當(dāng)事人的抗辯理由出場(chǎng)，112份二審判決書則是在引用對(duì)應(yīng)的一審判決書中出現(xiàn)了“言論自由”的表達(dá)，余下的4份判詞中法院提到言論自由僅為說(shuō)明案件的基本情況。詳細(xì)分布情況，見(jiàn)下圖1。最終進(jìn)入本文研究視野的判決書樣本共295份。

圖1 2006年至2019年間言論自由條款的司法適用情況

需要說(shuō)明的是，基于言論自由條款在名譽(yù)權(quán)案件中運(yùn)用最為廣泛這一現(xiàn)實(shí)，本文將研究視角限定于民事案件中的名譽(yù)權(quán)爭(zhēng)議。但是，這并不意味著在名譽(yù)權(quán)案件中言論自由條款得到了普遍的適用。憲法條文本身所具有的抽象性與概括性，使其在司法實(shí)踐中，難以得到直接的應(yīng)用。實(shí)際上，在浩若煙海的名譽(yù)權(quán)案件中，涉及言論自由的案件屈指可數(shù)。筆者于2019年11月15日在“中國(guó)裁判文書網(wǎng)”上選擇民事案由，輸入關(guān)鍵詞“名譽(yù)權(quán)”時(shí)，共出現(xiàn)99 765個(gè)結(jié)果。通過(guò)計(jì)算可知，涉及言論自由的案件在其中不足0.8%。

值得一提的是，在“言論自由”領(lǐng)域研究成果頗豐的陳道英教授已經(jīng)對(duì)2008年至2016年間涉及“言論自由”的民事案件進(jìn)行了完整的梳理，較好地展示了法院司法實(shí)踐在言論自由的界定、價(jià)值、法律邊界、判斷方法等方面的摸索。(9)參見(jiàn)陳道英：《我國(guó)民事判決中憲法言論自由條款的解釋——以2008—2016年103份民事判決為樣本》，載《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2017年第1期。另外，黃明濤教授基于侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成的視角，也對(duì)憲法上言論自由的相關(guān)司法實(shí)踐做了考察。(10)參見(jiàn)黃明濤：《憲法上輿論監(jiān)督權(quán)對(duì)名譽(yù)權(quán)侵權(quán)責(zé)任的規(guī)范影響——基于近期司法實(shí)踐的考察》，載《浙江學(xué)刊》2019年第2期。本文試將陳道英教授的研究推進(jìn)至2019年，并采取與陳文、黃文不同的路徑進(jìn)行分析，目光不再著眼于侵權(quán)責(zé)任法構(gòu)成要件的重構(gòu)，更多地從憲法上言論自由條款的理論內(nèi)涵出發(fā)，探尋該條款的理論建構(gòu)與實(shí)踐運(yùn)用間的雙向互動(dòng)關(guān)系，試圖新建一種司法判斷的方法。

二、司法判斷的基礎(chǔ)：“言論”內(nèi)涵的界定

啟動(dòng)憲法上的“言論自由”條款，首先需要定義“言論”“自由”這些不確定的法律概念。在上述295份判決書中，有25份判決試圖將“公言論”與純粹的“私言論”進(jìn)行區(qū)分，占到判決總數(shù)的8%。在這些判決中，法院認(rèn)為，只有當(dāng)言論“事關(guān)社會(huì)公共事務(wù)”“屬于全社會(huì)關(guān)注焦點(diǎn)”“屬于公眾感興趣的問(wèn)題”“涉及公共利益”“屬于公共議題”時(shí)，才能歸入言論自由的保護(hù)范疇。在另外的270份判決中，法院并未區(qū)分言論的性質(zhì)，而是直接地援引了言論自由條款。其中，在“楊霖訴許毅等案”“吳靜怡訴北京微夢(mèng)創(chuàng)科網(wǎng)絡(luò)技術(shù)有限公司等案”“蔡繼明訴李德偉案”“方是民訴王志安等案”中，法院明確提出無(wú)論私人問(wèn)題抑或公共話題，當(dāng)事人均享有言論自由。(11)參見(jiàn)北京市海淀區(qū)人民法院(2015)海民初字第20346號(hào)民事判決書；北京市海淀區(qū)人民法院(2015)海民初字第25998號(hào)民事判決書；北京市海淀區(qū)人民法院(2017)京0108民初13360號(hào)民事判決書；北京市第一中級(jí)人民法院(2019)京01民終4172號(hào)民事判決書(出現(xiàn)類似表述的案件不限于此4案)。而據(jù)筆者統(tǒng)計(jì)，在所有判決書中，逾七成涉案言論為純粹的私言論，不具公共性。上述法院的兩種截然不同的做法釋放出了一個(gè)信號(hào)，即法官正試圖(或不得不)對(duì)憲法的條文作出解釋。而法院的舉棋不定在一定程度上與我國(guó)有權(quán)解釋缺位、學(xué)理解釋多元化的狀況有關(guān)。

憲法上的“言論自由”條款若想進(jìn)入司法判斷，必須解決“什么是憲法保護(hù)的言論”這一基礎(chǔ)性問(wèn)題。言論自由在我國(guó)現(xiàn)有的民法中難以找到直接的法律淵源，因此它仍然是一項(xiàng)憲法權(quán)利。無(wú)論是依據(jù)文義解釋還是體系解釋，我們都無(wú)法得出將言論限定于政治性言論的結(jié)論。(12)《憲法》第35條規(guī)定：“中華人民共和國(guó)公民有言論、出版、集會(huì)、結(jié)社、游行、示威的自由。”該條并沒(méi)有將“言論”限于政治言論，且該條隸屬于《憲法》第二章“公民的基本權(quán)利和義務(wù)”，這里基本權(quán)利顯然較政治權(quán)利更寬泛。而我們的制憲先賢們雖側(cè)重于保護(hù)政治言論，亦未曾發(fā)表將非政治性言論排除在言論自由的保護(hù)范圍外的結(jié)論。憲法的法理本不是統(tǒng)一的，憲法上的言論應(yīng)是對(duì)所有言論給予完整的保護(hù)。政治性言論能夠促進(jìn)民主、公共福祉，固然是很寶貴的，但政治生活只是個(gè)人生活中的很小一部分，言論和社會(huì)生活本就是多種多樣的，將言論局限于政治性言論有泛政治化的危險(xiǎn)。基于憲法的“輻射效應(yīng)”，將非政治言論排除在憲法保護(hù)之外帶來(lái)的必然結(jié)果是壓抑科學(xué)、文化、藝術(shù)、商業(yè)言論等多元化表達(dá)的空間，而這些言論對(duì)于社會(huì)發(fā)展的作用同樣是不容小覷的。

HPLC法同時(shí)測(cè)定金蟬止癢膠囊中鹽酸小檗堿、黃芩苷和蛇床子素的含量 ………………………………… 黃傳俊等（12）：1621

但是，憲法上言論的內(nèi)涵不限于政治性言論，并不意味著憲法應(yīng)被運(yùn)用于調(diào)整所有存在爭(zhēng)議言論的法律關(guān)系。對(duì)于有價(jià)值的言論進(jìn)行保護(hù)存在兩條不同的路徑，既可以通過(guò)憲法來(lái)保護(hù)，也可以通過(guò)普通法律來(lái)保護(hù)。選擇前者而不選擇后者的原因在于，憲法先于政府(13)此處的政府為“大政府”的概念，不僅局限于行政機(jī)關(guān)。存在，其不能通過(guò)普通立法更改，屬于一種更為嚴(yán)格的保護(hù)方式。即麥迪遜所說(shuō)的 “政府不能更改憲法”而 “政府可以更改普通法律”。(14)“一部由人民制定、政府不能更改的憲法，和由政府制定、政府能夠更改的一種法律之間的重要區(qū)別，在美國(guó)是很好理解的?！盵美]漢密爾頓、杰伊、麥迪遜：《聯(lián)邦黨人文集》，程逢如等譯，商務(wù)印書館2015年版，第273頁(yè)。憲法的這種“防御公權(quán)力”的功能也就要求它調(diào)整與普通法律不同的關(guān)系，主要是公民與公權(quán)力之間的關(guān)系，不適于介入純粹的私人間糾紛。但是，當(dāng)社會(huì)中出現(xiàn)了類似國(guó)家的私團(tuán)體時(shí)，也會(huì)出現(xiàn)憑借其占有的經(jīng)濟(jì)、社會(huì)資源支配、壓制其他私主體言論的情況，與公權(quán)力壓制言論的情形是極為類似的，有學(xué)者將之稱為“社會(huì)公權(quán)力”。(15)參見(jiàn)李海平：《基本權(quán)利間接效力理論批判》，載《當(dāng)代法學(xué)》2016年第4期。與此同時(shí)，現(xiàn)實(shí)生活中，形成規(guī)模的“社會(huì)公權(quán)力”常常與“國(guó)家公權(quán)力”交織難解。在這樣的時(shí)候，憲法權(quán)利介入表面上的民事關(guān)系中就產(chǎn)生了意義?；诖?，憲法上“言論自由”適用的場(chǎng)域應(yīng)為“公共性言論”存在的場(chǎng)域。一方面，公共性言論能夠滿足公眾的信息需求，促進(jìn)社會(huì)政治、經(jīng)濟(jì)、文化等多方面的進(jìn)步，較私人言論發(fā)揮出更大的社會(huì)價(jià)值。另一方面，公共性言論存在著“先天不足”，因?yàn)檫@樣的言論往往是公益性質(zhì)的，并不直接與言論主體的自身利益掛鉤，發(fā)表公共性言論的個(gè)人缺乏足夠的經(jīng)濟(jì)利益去捍衛(wèi)自己的言論。(16)參見(jiàn)陳明輝：《言論自由條款僅保障政治言論自由嗎》，載《政治與法律》2016年第7期。一旦遭到打擊，很可能會(huì)產(chǎn)生“寒蟬效應(yīng)”，公民對(duì)公共事務(wù)選擇緘口不言，只要事不關(guān)己，便高高掛起。

質(zhì)言之，法院在司法判斷中應(yīng)當(dāng)更為審慎地運(yùn)用言論自由條款。只有當(dāng)言論具有公共價(jià)值，且易受到公權(quán)力或類公權(quán)力的不公正對(duì)待時(shí)，憲法才需要出場(chǎng)。正如有學(xué)者所言，“法制的基礎(chǔ)是區(qū)分”，將純粹的公民間的私言論納入憲法調(diào)整的范圍，將“公言論”與“私言論”一視同仁，極易導(dǎo)致削弱憲法對(duì)“公共性言論”的保護(hù)力度。(17)參見(jiàn)姜峰：《言論的兩種類型及其邊界》，載《清華法學(xué)》2016年第1期。雖然“公共利益”“公共事務(wù)”“公共興趣”等詞在法律生活中難以界定，(18)參見(jiàn)王凌皞：《公共利益對(duì)個(gè)人權(quán)利的雙維度限制——從公共利益的平等主義構(gòu)想切入》，載《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2016年第3期。特別是在我國(guó)，固有的集體優(yōu)位權(quán)利觀使得公共利益甚至被寄予了“能動(dòng)性”，(19)參見(jiàn)梁鴻飛：《“公共利益”的法理邏輯及本土化重探》，載《華中科技大學(xué)學(xué)報(bào)(社會(huì)科學(xué)版)》2017年第5期。要想完全清楚地區(qū)分“私言論”與“公言論”確有困難。但我們首先要樹立這樣的目標(biāo)：“讓上帝的歸上帝，凱撒的歸凱撒?！庇嘘P(guān)言論自由的具體立法缺失不能成為將憲法直接用于調(diào)整公民間純粹私言論的理由，“拆東墻補(bǔ)西墻”是無(wú)法完成精善的法治建設(shè)的。

三、司法判斷的方法：平等權(quán)利間的價(jià)值衡量

名譽(yù)權(quán)與言論自由最終都能在憲法上追溯其根源，對(duì)這兩種基本權(quán)利之爭(zhēng)的衡量標(biāo)準(zhǔn)包括價(jià)值位階與價(jià)值衡量?jī)煞N。蘇力教授認(rèn)為，由于言論自由是初始權(quán)利，對(duì)社會(huì)政治、經(jīng)濟(jì)、文化發(fā)展有巨大的裨益，在名譽(yù)權(quán)和言論自由的沖突中應(yīng)當(dāng)優(yōu)先保護(hù)言論自由。(20)“在一般情況下，至少當(dāng)他們不是有意或惡意利用這些言論自由傷害他人或有重大過(guò)失并從中獲利時(shí)，即使他們的權(quán)利行使損害了他人的某些利益，也應(yīng)當(dāng)受憲法的保障。如果要對(duì)他人的言論自由加以法律上的限制，權(quán)利主張者必須能夠提出足夠的證據(jù)證明言論者有法律上認(rèn)可的過(guò)錯(cuò)并造成了或可能造成更大傷害、且這一限制不過(guò)多影響他人行使言論自由。”蘇力：《法治及其本土資源》，北京大學(xué)出版社2015年版，第191頁(yè)。王澤鑒教授則針鋒相對(duì)地認(rèn)為，人格權(quán)與言論自由同屬憲法保障的基本權(quán)利，無(wú)價(jià)值高低之分。(21)參見(jiàn)王澤鑒：《侵權(quán)行為》，北京大學(xué)出版社2016年版，第135頁(yè)。

法院的司法裁判中也體現(xiàn)出了上述兩種模式，但后者以壓倒性的優(yōu)勢(shì)基本取代了前者。在295份民事判決書中，除“殷虹與北京百度網(wǎng)訊科技有限公司案”中法院表達(dá)了“兩害相權(quán)取其輕，大多數(shù)公民的言論自由權(quán)優(yōu)于名譽(yù)權(quán)”(22)上海市靜安區(qū)人民法院(2009)靜民一(民)初字第1780號(hào)民事判決書。的觀點(diǎn)外，其余判決書均沒(méi)有一刀切地判斷兩種權(quán)利孰高孰低。換言之，法院的司法實(shí)踐中已經(jīng)拋卻了簡(jiǎn)單的價(jià)值位階標(biāo)準(zhǔn)，大部分法院都采用了價(jià)值衡量標(biāo)準(zhǔn)。但是，更值得注意的是，各地、各級(jí)法院對(duì)法益衡量的運(yùn)用程度千差萬(wàn)別。筆者對(duì)294份判決書進(jìn)行了梳理，發(fā)現(xiàn)其中158份判決書只是簡(jiǎn)單地提及了“言論自由”及“言論自由是有限度的”，并未實(shí)質(zhì)意義上運(yùn)用言論自由條款，言論自由條款與最后的判決結(jié)果間幾乎毫無(wú)關(guān)聯(lián)。在另外的136份判決書中，也僅有22份初步建立起了價(jià)值衡量的分析框架，其他114份判詞或是簡(jiǎn)單地呈現(xiàn)了法官的主觀價(jià)值判斷，或是初步地提出了進(jìn)行法益衡量的設(shè)想。

對(duì)言論自由條款的運(yùn)用若僅停留在法官的主觀判斷層面，會(huì)導(dǎo)致實(shí)踐中同案不同判的情形屢見(jiàn)不鮮，司法的可預(yù)測(cè)性大大下降，因此法院嘗試建立起價(jià)值衡量的客觀框架與標(biāo)準(zhǔn)是頗具意義的。筆者在對(duì)22份初步建立起價(jià)值衡量標(biāo)準(zhǔn)的判決書進(jìn)行整理后發(fā)現(xiàn)，部分判決書運(yùn)用了類似的表述。例如，在其中3份判決書中，法院采用了“綜合考量發(fā)言人的身份、言論指向的對(duì)象、具體的議題和內(nèi)容、上下文語(yǔ)境、言論所引發(fā)的后果等加以判斷，特別需要考慮言論涉及公眾人物或公眾利益等侵權(quán)抗辯事由，劃清事實(shí)陳述與意見(jiàn)表達(dá)的區(qū)別”這樣的表述；(23)北京市海淀區(qū)人民法院(2014)海民初字第8684號(hào)民事判決書；北京市朝陽(yáng)區(qū)人民法院(2015)朝民初字第35366號(hào)民事判決書；東至縣人民法院(2016)皖1721民初569號(hào)民事判決書。在13份判決書中，法院提出了“考慮事件背景、發(fā)布形式的特殊性、言論的事實(shí)陳述與意見(jiàn)表達(dá)的區(qū)分、當(dāng)事人主觀是否有侵權(quán)惡意、言論給當(dāng)事人造成損害的程度等因素”的思考框架；(24)北京市海淀區(qū)人民法院(2014)海民初字第7504號(hào)民事判決書；無(wú)錫市中級(jí)人民法院(2015)錫民終字第2138號(hào)民事判決書；無(wú)錫市中級(jí)人民法院(2015)錫民終字第2139號(hào)民事判決書；無(wú)錫市中級(jí)人民法院(2015)錫民終字第2289號(hào)民事判決書；無(wú)錫市中級(jí)人民法院(2015)錫民終字第2137號(hào)民事判決書；北京市第三中級(jí)人民法院(2017)京03民終11586號(hào)民事判決書；錦州市凌河區(qū)人民法院(2017)遼0703民初932號(hào)民事判決書；北京市海淀區(qū)人民法院2015年海民初字第35756號(hào)民事判決書；北京市朝陽(yáng)區(qū)人民法院(2017)京0105民初45616號(hào)民事判決書；北京市海淀區(qū)人民法院2017京0108民初27549號(hào)民事判決書；北京市海淀區(qū)人民法院(2018)京0108民初18745號(hào)民事判決書；北京市海淀區(qū)人民法院2017京0108民初27781號(hào)民事判決書；北京市第一中級(jí)人民法院(2019)京01民終4172號(hào)民事判決書。在5份判決書中，法院將事實(shí)陳述與意見(jiàn)表達(dá)的區(qū)分、公眾人物或公眾利益等因素放入侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件中展開分析；(25)廣州市中級(jí)人民法院(2016)粵01民終7850號(hào)民事判決書；南寧市青秀區(qū)人民法院(2016)桂0103民初字12051號(hào)民事判決書；北京市朝陽(yáng)區(qū)人民法院(2016)京0105民初6309號(hào)民事判決書；北京市第三中級(jí)人民法院(2018)京03民終14682號(hào)民事判決書；北京市第一中級(jí)人民法院(2019)京01民終5398號(hào)民事判決書。在1份判決書中，法院將“寫作目的的正當(dāng)性”作為判斷標(biāo)準(zhǔn)。(26)北京市第三中級(jí)人民法院(2016)京03民終1685號(hào)民事判決書。

實(shí)際上，上述第一、二、三種價(jià)值衡量的標(biāo)準(zhǔn)具有相似性，它們均部分“取材”于原本名譽(yù)權(quán)侵權(quán)案件的“受害人確有名譽(yù)被損害的事實(shí)、行為人行為違法、違法行為與損害后果之間有因果關(guān)系、行為人主觀上有過(guò)錯(cuò)”四要件分析法，(27)《最高人民法院關(guān)于審理名譽(yù)權(quán)案件若干問(wèn)題的解答》第7條規(guī)定，是否構(gòu)成侵害名譽(yù)權(quán)的責(zé)任，應(yīng)當(dāng)根據(jù)受害人確有名譽(yù)被損害的事實(shí)、行為人行為違法、違法行為與損害后果之間有因果關(guān)系、行為人主觀上有過(guò)錯(cuò)來(lái)認(rèn)定。標(biāo)準(zhǔn)一中的“言論所引發(fā)的后果”，標(biāo)準(zhǔn)二中的“當(dāng)事人主觀是否有侵權(quán)惡意、言論給當(dāng)事人造成損害的程度等因素”等便是明證。另一部分則是對(duì)言論本身主體、對(duì)象、性質(zhì)等的分析與認(rèn)定。將兩者融合后，產(chǎn)生了兩個(gè)突出的問(wèn)題：第一，原本認(rèn)定名譽(yù)權(quán)侵權(quán)的四要件的周延性被打破；第二，導(dǎo)致“主觀惡意”等與我國(guó)侵權(quán)法不相容的概念伺機(jī)而入。而第四種價(jià)值衡量的標(biāo)準(zhǔn)則帶有明顯的錯(cuò)誤性，言論自由是為了最大限度地保證公民能夠自由地發(fā)表言論，而非恣意地使用不當(dāng)?shù)恼Z(yǔ)言，目的的正當(dāng)性應(yīng)是阻卻違法的必要而非充分條件。

基于這些司法實(shí)踐，筆者認(rèn)為，司法判斷的方法應(yīng)轉(zhuǎn)而采取“大框架+小框架”的二維模式?！按罂蚣堋笔侵溉员Ａ粼瓉?lái)的名譽(yù)權(quán)侵權(quán)四要件分析法，以保證其邏輯完整性與科學(xué)性。值得注意的是，我國(guó)的這一侵權(quán)法四要件分析法是在司法實(shí)踐中構(gòu)造出來(lái)的，違法性要件并沒(méi)有交由立法統(tǒng)一規(guī)定，而是交給了法官根據(jù)具體情況靈活地把握。(28)參見(jiàn)李承亮：《侵權(quán)責(zé)任的違法性要件及其類型化——以過(guò)錯(cuò)侵權(quán)責(zé)任一般條款的興起與演變?yōu)楸尘啊罚d《清華法學(xué)》2010年第5期。在這樣的制度安排下，在“行為人行為違法”這一要件分析中嵌入“小框架”，將言論自由作為阻卻違法的抗辯事由，協(xié)助界定“侮辱”“詆毀”等不確定的法律概念，最終判斷行為人是否違法就有了契機(jī)。這一嵌入，一方面保障了法官的自由裁量權(quán)有跡可循，一方面也提高了自由裁量的科學(xué)性與可操作性。而為了保證“小框架”自身的合理性與周延性，結(jié)合我國(guó)現(xiàn)有的法律體系，可以借鑒比例原則來(lái)構(gòu)建“小框架”，具體如下：

第一，該公共性言論所為目的應(yīng)具有正當(dāng)性，這是我們構(gòu)建這一框架的起點(diǎn)。我們不應(yīng)以言論本身具有的激烈性、侮辱性或是不公平性來(lái)評(píng)判言論是否具有價(jià)值，但若言論的目的是為了侮辱、詆毀他人，或刺探他人“不可受公評(píng)”的隱私時(shí)，言論即喪失了正當(dāng)性，不應(yīng)受到憲法的保護(hù)。第二，該公共性言論能夠?qū)崿F(xiàn)一定的公共利益，有較好的社會(huì)效益。我們保護(hù)言論自由的目的在于保護(hù)言論背后所體現(xiàn)的價(jià)值，促進(jìn)社會(huì)政治、經(jīng)濟(jì)、文化的發(fā)展。而基于憲法所調(diào)整的法律關(guān)系的特殊性，只有當(dāng)公共性言論發(fā)揮出上述作用時(shí)，憲法上的言論自由才有了適用的場(chǎng)域。第三，公共性言論對(duì)名譽(yù)權(quán)的侵害應(yīng)受“最小侵害”原則限制。第四，個(gè)案中，言論所代表的價(jià)值應(yīng)當(dāng)大于名譽(yù)權(quán)的價(jià)值。

就以本文開頭提及的“鴻茅藥酒案”為例，譚醫(yī)生的言論既是公民對(duì)企業(yè)行使監(jiān)督權(quán)的表現(xiàn)，也是作為執(zhí)業(yè)醫(yī)師進(jìn)行學(xué)術(shù)探討的行為,其背后的利益是多面的，包括公民的知情權(quán)、監(jiān)督權(quán)以及學(xué)術(shù)自由。而另一邊，鴻茅藥廠的名譽(yù)權(quán)背后是經(jīng)濟(jì)利益。鴻茅藥廠主張經(jīng)銷商退貨的行為是因譚的言論導(dǎo)致的，但針對(duì)該廠的批評(píng)言論并非獨(dú)譚一家，甚至還包括多個(gè)監(jiān)管部門給予的行政處罰。由此可見(jiàn)，經(jīng)濟(jì)利益損失的因果關(guān)系在本案中是不確定的。同時(shí)，公司法人的成立就是以追求利潤(rùn)作為目標(biāo)的，容易產(chǎn)生利欲熏心、一味追求經(jīng)濟(jì)目標(biāo)的偏差。很顯然，在本案中鴻茅藥廠的私人利益沒(méi)有超越言論背后的價(jià)值，我們不能為了保護(hù)不確定的物質(zhì)利益而折損公民的監(jiān)督權(quán)。也就是說(shuō)，這一判斷要根據(jù)個(gè)案的具體情形來(lái)適用。在衡量?jī)煞N特定價(jià)值時(shí)，應(yīng)放在社會(huì)生活中加以評(píng)判，傾向于保護(hù)公共利益(往往也是弱勢(shì)群體)一方。但是，當(dāng)私人利益明顯超出公共利益時(shí)，則仍然要保護(hù)私人利益。

四、司法判斷中兩個(gè)特別考量因素：“公眾人物”理論及事實(shí)陳述與意見(jiàn)表達(dá)的區(qū)分

部分法院在進(jìn)行司法判斷的過(guò)程中，引入了域外法上“公眾人物”“事實(shí)陳述與意見(jiàn)表達(dá)”等概念。筆者將分別對(duì)兩者在我國(guó)司法實(shí)踐中的運(yùn)用現(xiàn)狀與失當(dāng)之處進(jìn)行剖析。

(一)“公眾人物”理論

“公眾人物”理論源自美國(guó)，自紐約時(shí)報(bào)案后開始進(jìn)入聯(lián)邦憲法第一修正案的視野，其后通過(guò)惠特尼案、柯蒂斯案、沃克案、羅森布盧姆案、格茨案等判例的不斷發(fā)展，(29)參見(jiàn)邵志擇：《“時(shí)報(bào)—沙利文原則”與公眾人物的界定——美國(guó)聯(lián)邦最高法院的幾個(gè)原則》，載《新聞大學(xué)》2004年第3期。區(qū)分公眾人物和普通個(gè)人的言論自由的憲法標(biāo)準(zhǔn)逐漸清晰。(30)惠特尼案、柯蒂斯案、沃克案、羅森布盧姆案、格茨案等判例對(duì)公共事務(wù)、公眾人物、公共官員這些概念進(jìn)行了探索。最終得出了以下幾個(gè)基本結(jié)論：(1)案件涉及公共事務(wù)與公眾人物時(shí)，聯(lián)邦憲法明確要求原告滿足比普通法要求更高的舉證責(zé)任(實(shí)際惡意原則)；(2)案件涉及公共事務(wù)但只涉及一般個(gè)人時(shí)，不要求前述的嚴(yán)格責(zé)任，但也比普通法上的要求更為嚴(yán)格；(3)案件涉及個(gè)人問(wèn)題且只涉及一般個(gè)人時(shí)，適用普通法上的誹謗規(guī)則。參見(jiàn)邱小平：《表達(dá)自由：美國(guó)憲法第一修正案研究》，北京大學(xué)出版社2005年版?；谒痉▽?shí)踐中保護(hù)言論自由的需要，(31)此前侵犯名譽(yù)權(quán)訴訟的案件原告勝訴率很高。在前述295份案件判決書中，已有42份判決書明確提及并運(yùn)用了“公眾人物”理論。而“公眾人物”理論往往出現(xiàn)在存在公共利益、涉及公眾話題的案件中，結(jié)合前文提及的295份案件判決書中“公共性”言論案件占據(jù)不足四成可知，“公眾人物”理論在此類案件中的運(yùn)用已不少見(jiàn)，一般名譽(yù)權(quán)與公眾人物名譽(yù)權(quán)的區(qū)分原則已初見(jiàn)雛形。同時(shí)，我國(guó)雖已經(jīng)在個(gè)案中引入了這一概念，但尚未有法律淵源對(duì)“公眾人物”作出界定。實(shí)際上，在《民法典》的起草過(guò)程中，曾對(duì)公眾人物入法進(jìn)行過(guò)嘗試，但最終還是因概念本身的不確定性而放棄。(32)參見(jiàn)劉迎霜：《名譽(yù)權(quán)中“公眾人物理論”省思——以司法裁判實(shí)證分析為視角》，載《社會(huì)科學(xué)》2014年第6期。筆者以為，“公眾人物”理論要與我國(guó)的司法實(shí)踐相自洽，下列問(wèn)題是不可回避的：該理論是否與我國(guó)的司法實(shí)踐與法律體系相適應(yīng)？倘若需要引進(jìn)，應(yīng)如何在我國(guó)實(shí)現(xiàn)本土化、法治化？應(yīng)以何種方式進(jìn)入我國(guó)法院的司法判斷過(guò)程？

美國(guó)的“公眾人物”理論誕生于1960年代如火如荼的民權(quán)運(yùn)動(dòng)中，為發(fā)揮言論自由反對(duì)種族歧視的作用，促進(jìn)公民的討論與媒體的報(bào)道，美國(guó)法院欲在穩(wěn)定的普通法誹謗規(guī)則之上構(gòu)建憲法規(guī)則，(33)普通法上的誹謗規(guī)則偏向于名譽(yù)權(quán)保護(hù)，憲法準(zhǔn)則則偏向保護(hù)表達(dá)自由。偏向于保護(hù)表達(dá)自由。有學(xué)者認(rèn)為這一制度選擇具有特殊社會(huì)背景下的“應(yīng)急性”，其自身的“先天不足”體現(xiàn)為公眾人物的認(rèn)定具有模糊性、不確定性、實(shí)際惡意原則使得表達(dá)自由受到過(guò)度保護(hù)等。(34)參見(jiàn)鄭曉劍：《公眾人物理論與真實(shí)惡意規(guī)則之檢討》，載《比較法研究》2015年第5期。而正如羅納德·德沃金所說(shuō)，在所有的民主制國(guó)家之中，只有美國(guó)把對(duì)言論和新聞自由的憲法保護(hù)置于如此非同尋常的地位，甚至連同屬普通法系的英國(guó)都沒(méi)有建立“公眾人物”理論。美國(guó)所具有的龐德所說(shuō)的“獨(dú)特的極端自由主義法律思想”與我國(guó)儒家式的“收斂自由”存在根本不同，這種近乎絕對(duì)的表達(dá)自由與我國(guó)的法律文化是相悖的。(35)參見(jiàn)靳羽：《“公眾人物”理論實(shí)證考察與名譽(yù)權(quán)侵權(quán)過(guò)錯(cuò)判斷路徑檢討》，載《政治與法律》2013年第8期。該文細(xì)致地對(duì)我國(guó)現(xiàn)行的名譽(yù)權(quán)侵權(quán)法律制度與美國(guó)“公眾人物”理論之間的沖突進(jìn)行了分析。我國(guó)既沒(méi)有“公眾人物”理論產(chǎn)生的文化根基，也缺乏孕育它的特殊社會(huì)情境。

與此同時(shí)，“公眾人物”理論難以與我國(guó)現(xiàn)有的司法判斷方法相融。在美國(guó)，建立“公眾人物”理論的目的就是建立起“真實(shí)惡意”原則，抽離“真實(shí)惡意”規(guī)則的“公眾人物”理論有名無(wú)實(shí)。(36)New York Times Co v.Sullivan，376 U.S.254(1964).1964年“紐約時(shí)報(bào)公司訴沙利文案”中確立的三條規(guī)則：(1)聯(lián)邦法律禁止官員因政務(wù)行為被誹謗而得到補(bǔ)償。(2)除非這樣的誹謗是出于實(shí)際的惡意。(3)所使用的證據(jù)應(yīng)明白無(wú)誤且令人信服。其后，公眾人物的范圍由政府官員逐漸擴(kuò)大為公開活動(dòng)的公眾人物和公共利益糾紛中的普通人原告。真實(shí)惡意原則即原告只有在以“明確令人信服”(convincing clarity)的證據(jù)證明被告明知報(bào)道不實(shí)或不在乎報(bào)道真?zhèn)蔚那闆r下，被告才承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。同時(shí)，原告的舉證負(fù)擔(dān)遠(yuǎn)超過(guò)一般名譽(yù)權(quán)侵犯案件。(37)參見(jiàn)[美]安東尼·劉易斯：《言論的邊界：美國(guó)憲法第一修正案簡(jiǎn)史》，徐爽譯，法律出版社2009年版，第167-187頁(yè)。在這樣的情況下，表達(dá)自由遠(yuǎn)優(yōu)于名譽(yù)權(quán)保護(hù)。(38)“絕大多數(shù)案件下，涉及各類公眾人物的信息一旦被發(fā)表，法院很難也很少認(rèn)為其沒(méi)有新聞價(jià)值。”戴昕：《公眾人物的隱私保護(hù)：一個(gè)框架性的理論重述》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2017年第2期?？梢钥吹?，美國(guó)法上的“惡意”不同于中文語(yǔ)境的“惡意”，其涵蓋“故意”與“較重大過(guò)失更為嚴(yán)重的過(guò)失”兩層含義，貿(mào)然引入“惡意”，極易產(chǎn)生語(yǔ)義歧義。另外，“明確而令人信服”的標(biāo)準(zhǔn)是建立在“過(guò)錯(cuò)”行為判斷路徑上的，很難在我國(guó)“過(guò)錯(cuò)”的結(jié)果判斷路徑中得以施展。(39)參見(jiàn)靳羽：《“公眾人物”理論實(shí)證考察與名譽(yù)權(quán)侵權(quán)過(guò)錯(cuò)判斷路徑檢討》，載《政治與法律》2013年第8期。這在某種程度上也解釋了為何上述42份判決書中無(wú)一例外地將“公眾人物”作為一個(gè)特別的考量情節(jié)、因素，將其放在原本的司法判斷邏輯鏈條之外。

多數(shù)學(xué)者主張引進(jìn)“公眾人物”理論主要是基于其體現(xiàn)的公共利益優(yōu)先原則、公眾興趣保護(hù)原則與權(quán)利義務(wù)對(duì)等原則。(40)參見(jiàn)楊帆：《公眾人物隱私權(quán)限制與保護(hù)的法理分析與立法完善》，載《法學(xué)雜志》2011年第3期。其中，公共利益優(yōu)先原則由三個(gè)層次構(gòu)成：(1)公眾人物的社會(huì)影響力巨大，一旦濫用自己的名譽(yù)、資源，造成的不良影響波及面就更廣。(2)只有當(dāng)存在正當(dāng)?shù)墓怖鏁r(shí)，公眾人物的人格利益才有壓縮的空間。(3)人格利益壓縮的程度取決于與公共利益相關(guān)聯(lián)的程度。公眾興趣原則集中體現(xiàn)為滿足公眾的知情權(quán)，(41)參見(jiàn)王利明：《公眾人物人格權(quán)的限制與保護(hù)》，載《中州學(xué)刊》2005年第2期。而知情權(quán)是公民的基本權(quán)利之一。(42)參見(jiàn)劉青楊：《新媒體時(shí)代公眾人物名譽(yù)權(quán)問(wèn)題研究》，載《學(xué)術(shù)交流》2015年第11期。權(quán)利義務(wù)對(duì)等原則是指公眾人物比普通公民占有著更多的利益和資源，他們通過(guò)公共生活獲取利益，理應(yīng)接受公共輿論的監(jiān)督。(43)參見(jiàn)顏春龍：《公眾人物的名譽(yù)權(quán)、隱私權(quán)與輿論監(jiān)督權(quán)》，載《新聞界》2004年第3期。即賀衛(wèi)方教授所提出的，公眾人物有更多接觸媒體的機(jī)會(huì)，比一般的民眾更容易澄清誤解，因此應(yīng)將舉證責(zé)任倒置。(44)參見(jiàn)賀衛(wèi)方：《具體法治》，法律出版社2002年版，第185-186頁(yè)。筆者以為，除上述三原則外，有兩點(diǎn)特殊背景同樣值得我們注意。第一，家國(guó)情懷、集體主義思想在我國(guó)有著深厚的土壤，極端的個(gè)體自由沒(méi)有市場(chǎng)，集體利益、公共利益優(yōu)先幾乎是一個(gè)不證自明的公理。第二，我國(guó)現(xiàn)行法在面對(duì)名譽(yù)權(quán)糾紛時(shí)，過(guò)多強(qiáng)調(diào)損害結(jié)果，存在過(guò)度限制表達(dá)自由的可能性，表達(dá)自由與名譽(yù)權(quán)保護(hù)之間的失衡亟待改善。(45)上段中構(gòu)建的二維司法判斷模式同樣旨在達(dá)成言論自由與名譽(yù)權(quán)保護(hù)之間的平衡。

在直接的法律移植行不通的情況下，基于理論與現(xiàn)實(shí)的需要，我們需要構(gòu)建起自己的制度核心和配套體系。而因“公眾人物”理論已深深打上美國(guó)法的烙印，為避免混淆，我們不必再為我國(guó)的理論冠以“公眾人物”理論的名稱。筆者認(rèn)為，我國(guó)表達(dá)自由與名譽(yù)權(quán)均屬基本權(quán)利，個(gè)案衡量的方式已經(jīng)被確立下來(lái)，對(duì)公眾人物名譽(yù)權(quán)的適當(dāng)限制可以通過(guò)上文構(gòu)建的二維框架中的“小框架”進(jìn)入自由裁量。具體分為以下幾步：第一，言論所為目的需具備正當(dāng)性。此處原告的舉證義務(wù)應(yīng)較一般名譽(yù)權(quán)案件更為嚴(yán)格，所提供的證據(jù)應(yīng)能證明被告有明顯的侮辱、詆毀目的。第二，該表達(dá)自由應(yīng)與公共利益相關(guān)。在此基礎(chǔ)上，公眾人物的名譽(yù)權(quán)被分為“可以被壓縮”的部分與“不可被壓縮”的部分。當(dāng)言論所涉事務(wù)與公共利益無(wú)關(guān)、公眾沒(méi)有知曉、點(diǎn)評(píng)的必要時(shí)，縱使名譽(yù)權(quán)主體有一定的知名度，也不存在“容忍義務(wù)”。例如，在宋祖德等與林心如的名譽(yù)權(quán)糾紛(46)北京市海淀區(qū)人民法院(2017)京0108民初28540號(hào)民事判決書。中，涉案的言論主要是對(duì)霍建華、林心如兩人婚姻狀態(tài)的表述。而林心如的婚姻狀況與公共利益無(wú)關(guān)，是純粹的私人事務(wù)，不屬于名譽(yù)權(quán)“可以被壓縮”的部分。第三，正如利益衡量論的集大成者龐德曾提出的那樣：“我們并非不關(guān)注個(gè)人利益，而是應(yīng)該將個(gè)人利益置于社會(huì)利益之中，盡可能地保護(hù)所有利益而盡可能少地?fù)p害利益整體。”(47)[美]羅斯科·龐德：《法理學(xué)》(第三卷)，廖德宇譯，法律出版社2007年版，第251頁(yè)。并不是任何時(shí)候私人的經(jīng)濟(jì)利益都需要為公共利益讓位，(48)參見(jiàn)梁治平：《名譽(yù)權(quán)與言論自由：宣科案中的是非與輕重》，載《中國(guó)法學(xué)》2006年第2期。人格利益“犧牲”的程度取決于與公共利益的大小，當(dāng)所保護(hù)的公共利益更大時(shí)，個(gè)人利益才有折損的必要。我們應(yīng)盡量少地犧牲公眾人物的利益，受犧牲的個(gè)人利益必須與實(shí)現(xiàn)的公益相稱。

自由裁量權(quán)常常會(huì)招致以下疑慮：法官素質(zhì)良莠不齊，利益衡量框架不完善，危及法律的可預(yù)見(jiàn)性和穩(wěn)定性。這要求我們進(jìn)一步細(xì)化衡量框架，提高利益衡量的科學(xué)性。

(二)事實(shí)陳述與價(jià)值判斷的區(qū)分

在295份判決書中，已有36份判詞明確地提出了要進(jìn)行事實(shí)陳述與意見(jiàn)表達(dá)的區(qū)分，另有10份判詞雖未明確提出進(jìn)行這一區(qū)分，亦有類似“事實(shí)陳述不應(yīng)捏造”(49)深圳市羅湖區(qū)人民法院(2018)粵0303民初18451號(hào)民事判決書。、“意見(jiàn)表達(dá)不分對(duì)錯(cuò)”(50)浙江省高級(jí)人民法院(2017)浙民終903號(hào)民事判決書。的表達(dá)。

至于這樣的區(qū)分是否確有必要，我們?nèi)匀恍枰獜睦碚撆c現(xiàn)實(shí)兩個(gè)角度進(jìn)行剖析。從理論上看，進(jìn)行這一區(qū)分迎合了言論自由條款的法理定位與憲法定位。傳統(tǒng)言論自由的三大理論基礎(chǔ)可以被歸納為個(gè)人實(shí)現(xiàn)論、真理論和民主論。個(gè)人實(shí)現(xiàn)論的代表人物是托馬斯·艾默生等人，他們認(rèn)為言論自由的目的在于個(gè)體的實(shí)現(xiàn)。而在以“思想市場(chǎng)”理論為代表的真理論中，霍姆斯大法官相信，真理是通過(guò)自由交流獲得的，最佳的檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)是思想自己在競(jìng)爭(zhēng)過(guò)程中被接受和認(rèn)可。(51)Abrams v.United States，250 U.S.616(1919).在他之后，哈倫大法官也指出我們應(yīng)該把辨別言論的權(quán)利留給公民(52)Cohen v. California，403 U.S.15(1971).。民主論則認(rèn)為言論自由是民主的基礎(chǔ)，出于公共治理的需要，我們應(yīng)該保障多元言論的存在。我國(guó)保護(hù)言論自由的目的有自身的特殊性。董和平教授認(rèn)為，我國(guó)的言論自由保護(hù)是對(duì)封建統(tǒng)治的反動(dòng)，因?yàn)樵诜饨ńy(tǒng)治下，各類言論不能自由發(fā)表。(53)參見(jiàn)董和平：《言論自由的憲法權(quán)利屬性及其功能》，載《法律科學(xué)》1993年第2期。另有學(xué)者認(rèn)為，言論自由之所以要作為一項(xiàng)憲法權(quán)利是因?yàn)檠哉搶?duì)于國(guó)家統(tǒng)治和社會(huì)秩序有著非常重大的作用，同時(shí)多元化的言論還可以大大促進(jìn)經(jīng)濟(jì)、文化的發(fā)展，是促進(jìn)社會(huì)良性運(yùn)轉(zhuǎn)的重要推手。(54)參見(jiàn)趙娟：《商業(yè)言論自由的憲法學(xué)思考》，載《江蘇行政學(xué)院學(xué)報(bào)》2009年第4期。由此可見(jiàn)，無(wú)論言論自由的深層意義更多的是民主政治價(jià)值還是經(jīng)濟(jì)價(jià)值，它的直接目的都是保護(hù)多元化的表達(dá)，讓公民能夠最大限度地自由發(fā)表觀點(diǎn)。言論自由保護(hù)的是言論背后的思想的自由，而非言論本身載體的自由。著重保護(hù)“意見(jiàn)表達(dá)”是對(duì)這一立法目的的貫徹。

另外，從現(xiàn)實(shí)層面看，我國(guó)現(xiàn)行法中對(duì)言論自由與名譽(yù)權(quán)保護(hù)呈現(xiàn)失衡態(tài)勢(shì)，本屬于言論自由范圍內(nèi)的價(jià)值判斷言論常被劃入侵權(quán)言論，受到了不該有的限制。區(qū)分事實(shí)陳述與意見(jiàn)表達(dá)能夠?qū)⒃緦儆谘哉撟杂傻难哉撝匦逻€給言論自由。另外，我國(guó)雖然沒(méi)有區(qū)分事實(shí)陳述與意見(jiàn)表達(dá)的明確立法，但在《最高人民法院關(guān)于審理名譽(yù)權(quán)案件若干問(wèn)題的解答》中能夠窺探到區(qū)分的意圖，(55)《最高人民法院關(guān)于審理名譽(yù)權(quán)案件若干問(wèn)題的解答》第8條規(guī)定，文章反映的問(wèn)題基本真實(shí)，沒(méi)有侮辱他人人格的內(nèi)容的，不應(yīng)認(rèn)定為侵害他人名譽(yù)權(quán)。文章反映的問(wèn)題雖基本屬實(shí)，但有侮辱他人人格的內(nèi)容，使他人名譽(yù)受到侵害的，應(yīng)認(rèn)定為侵害他人名譽(yù)權(quán)。文章的基本內(nèi)容失實(shí)，使他人名譽(yù)受到損害的，應(yīng)認(rèn)定為侵害他人名譽(yù)權(quán)。其將基本內(nèi)容失實(shí)與侮辱他人人格進(jìn)行了二分。因此，區(qū)分事實(shí)陳述與意見(jiàn)表達(dá)在我國(guó)是有一定法律基礎(chǔ)的。

現(xiàn)有的33份判決書中大致呈現(xiàn)出判斷意見(jiàn)表達(dá)是否侵權(quán)的五種方法：其一，是否有一定事實(shí)根據(jù)；其二，是否客觀公正；其三，是否使用侮辱性言辭；其四，是否有主觀惡意；其五，是否較個(gè)人名譽(yù)所遭受之損失具有更高價(jià)值。其中，客觀公正、主觀惡意都是普通法上的概念，且前者現(xiàn)已被普通法淘汰，(56)“在沙利文案，尤其是葛茨案之后，觀點(diǎn)在美國(guó)的名譽(yù)侵權(quán)法上已經(jīng)被認(rèn)為構(gòu)成絕對(duì)特權(quán)”，曾經(jīng)作為對(duì)抗要件的客觀公正、合理評(píng)價(jià)已被淘汰。參見(jiàn)陳道英：《我國(guó)民事判決中憲法言論自由條款的解釋——以2008—2016年103份民事判決為樣本》，載《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2017年第1期。后者的不兼容性前文已作說(shuō)明。另外一、三、五項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)亦過(guò)于寬泛，最終依賴于法官的自由裁量。因此，雖然區(qū)分事實(shí)陳述與意見(jiàn)表達(dá)相較公眾人物理論更易融入我國(guó)的司法實(shí)踐，但其配套的司法判斷機(jī)制同樣仍待重構(gòu)。

五、結(jié)語(yǔ)

法院對(duì)于憲法上言論自由條款已進(jìn)行了初步的解釋與運(yùn)用，并形成了某些既定模式。本文并未評(píng)判憲法司法適用的優(yōu)劣，而是將其作為一個(gè)不可回避的現(xiàn)實(shí)需求來(lái)展開討論。我們注意到，在實(shí)踐中仍然存在著諸如言論內(nèi)涵界定有偏差、價(jià)值衡量具體運(yùn)作機(jī)制不清晰、域外概念本土化融合未完成等問(wèn)題。這些問(wèn)題的解決，一方面需要更多的現(xiàn)實(shí)案例來(lái)提供經(jīng)驗(yàn)；另一方面，也是更為重要的是，憲法理論應(yīng)成為法院實(shí)踐的“指路明燈”。本文從憲法理論的角度出發(fā)，試圖為言論自由條款進(jìn)入司法判斷過(guò)程做出一點(diǎn)努力。

這里還需要單獨(dú)討論一個(gè)問(wèn)題——如何防止憲法言論自由條款被濫用或架空。一方面，除了正文中已提到的“限縮”憲法條文適用的案件范圍外，還應(yīng)正確理解我國(guó)《憲法》中言論自由的限制條款。我國(guó)《憲法》第51條規(guī)定：“中華人民共和國(guó)公民在行使自由和權(quán)利的時(shí)候，不得損害國(guó)家的、社會(huì)的、集體的利益和其他公民的合法的自由和權(quán)利?！痹摋l是對(duì)公民基本權(quán)利的總括性限制條款，與《憲法》第35條一道，從正反兩面構(gòu)成了規(guī)范我國(guó)公民言論自由的完整條款。法院在處理糾紛時(shí)，應(yīng)正確地對(duì)《憲法》第51條進(jìn)行體系解釋與適用。如何在處理名譽(yù)權(quán)糾紛的民法條款中融入《憲法》第51條的精神，使民法條款與憲法規(guī)定相自洽是一個(gè)值得研究的法學(xué)議題。另一方面，由于《憲法》第35條規(guī)定的言論自由不屬于法律保留的基本權(quán)利，(57)正文中已對(duì)言論自由不限于政治言論進(jìn)行了論述，《憲法》第35條的基本權(quán)利不同于《刑法》第54條的政治權(quán)利。參見(jiàn)王鍇：《論法律保留與基本權(quán)利限制的關(guān)系——以〈刑法〉第54條的剝奪政治權(quán)利為例》，載《師大法學(xué)》2017年第2期。限制言論自由的條款廣泛出現(xiàn)在法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、規(guī)章等各級(jí)立法中。我們需警惕法院通過(guò)選擇適用“掏空”憲法?？梢钥吹剑?95份案件判決書中，已出現(xiàn)了各式各樣的限制標(biāo)準(zhǔn)。(58)這些標(biāo)準(zhǔn)包括：(1)不侵犯他人的合法權(quán)益；(2)在法律的范圍內(nèi)；(3)法律與道德的雙重標(biāo)準(zhǔn)等。各級(jí)法院應(yīng)遵循憲法精神，當(dāng)發(fā)現(xiàn)行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例同憲法或者法律相抵觸時(shí)，依據(jù)《立法法》第99條，可以向全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)提出審查建議。此前，該條因啟動(dòng)主體資格過(guò)于寬泛(59)參見(jiàn)秦前紅：《合憲性審查的意義、原則及推進(jìn)》，載《比較法研究》2018年第2期。、審查主體不明確(60)參見(jiàn)胡錦光：《論推進(jìn)合憲性審查工作的體系化》，載《法律科學(xué)》2018年第2期。等原因長(zhǎng)期“懸而未用”?，F(xiàn)如今，在憲法與法律委員會(huì)承擔(dān)起推進(jìn)合憲性審查的工作職責(zé)背景下，該條款應(yīng)被“激活”。審理案件的法院應(yīng)當(dāng)充分行使審查建議權(quán)，并且在裁判糾紛的過(guò)程中，篩選恰當(dāng)?shù)姆梢?guī)范作為裁判依據(jù)。(61)此前，當(dāng)法院認(rèn)為行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例同憲法或者法律相抵觸時(shí)，只能夠在個(gè)案中回避適用。這樣的處理機(jī)制是不徹底的。