宋華琳 楊 杰

內(nèi)容提要： 面對具有高度不確定性風(fēng)險(xiǎn)的 “突發(fā)原因不明的傳染病”， 依法治理的關(guān)鍵在于設(shè)計(jì)良好的行政程序， 科學(xué)、 及時(shí)地將其列入 “法定傳染病”。 較為理想的法定化方式是頒布行政基準(zhǔn)， 以明確 “暴發(fā)、 流行” 的情形； 建構(gòu)專家咨詢組織與完善專家咨詢程序， 為疫情防控提供決策咨詢， 精準(zhǔn)研判 “危害程度”。

《傳染病防治法》 第四條第一、 二、 三款規(guī)定了法定傳染病類型， 《傳染病防治法》 第四條第四款規(guī)定了 “突發(fā)原因不明的傳染病”。 面對新興公共衛(wèi)生風(fēng)險(xiǎn)， 面對 “突發(fā)原因不明的傳染病”， 如何進(jìn)行信息治理， 如何依法將其列入法定傳染病， 列入法定傳染病的基準(zhǔn)為何？ 如何發(fā)揮專家咨詢在科學(xué)決策、 依法防控中的作用？ 這些都成為兼具學(xué)術(shù)性和現(xiàn)實(shí)性的課題， 也是本文的關(guān)注焦點(diǎn)。

一、 “突發(fā)原因不明的傳染病” 與信息治理

信息是政府治理中極其重要的稟賦資源， 信息治理貫穿于突發(fā)重大公共衛(wèi)生事件防控的全過程， 依法建構(gòu)傳染病信息監(jiān)測、 報(bào)告、 預(yù)警、 公開、 開放利用、 風(fēng)險(xiǎn)交流體系， 對于提高信息治理能力， 落實(shí)風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防原則， 保護(hù)公眾健康權(quán)和知情權(quán)， 都具有重要的意義。 我國現(xiàn)行 《傳染病防治法》 第三十八條規(guī)定了傳染病疫情信息公布制度， 該條第二款規(guī)定了常態(tài)的疫情信息公布制度， 該條第三款規(guī)定了 “傳染病暴發(fā)、 流行時(shí)” 的疫情信息公布制度。 《傳染病防治法》 第四條、 第三十條規(guī)定了 “突發(fā)原因不明的傳染病” 概念。 然而， 面對 “突發(fā)原因不明的傳染病”， 政府信息公開制度依然暴露出一些短板和弱項(xiàng)。

《傳染病防治法》 第三條規(guī)定了法定傳染病的類型。 《傳染病防治法》 第三條規(guī)定： “本法規(guī)定的傳染病分為甲類、 乙類和丙類?！?有學(xué)者認(rèn)為， 當(dāng)突發(fā)原因不明的傳染病被納入法定傳染病之前，無法構(gòu)成 《傳染病防治法》 第三條規(guī)定的 “本法規(guī)定的傳染病”， 因此無法適用 《傳染病防治法》第三十八條規(guī)定的傳染病疫情信息公布制度， 可能會造成傳染病疫情信息公開遲滯。①參見王錫鋅： 《傳染病疫情信息公開的障礙及克服》， 載 《法學(xué)》 2020 年第3 期。此觀點(diǎn)認(rèn)識到從 “突發(fā)原因不明的傳染病” 到確定為 “法定傳染病” 存在合理時(shí)間差， 揭示了 “法定” 和 “公開” 之間的邏輯性， 具有積極意義， 但仍可進(jìn)一步展開探討。

《傳染病防治法》 第三條將傳染病以法定方式列舉并分類， 這考慮到了我國社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展水平和國家財(cái)政的承受能力， 也考慮了不同類型傳染病在我國的發(fā)病水平和危害程度， 將對人體健康和社會的危害程度作為分類原則。②國務(wù)院法制辦公室、 衛(wèi)生部 《傳染病防治法》 修訂小組： 《中華人民共和國傳染病防治法釋義》， 中國法制出版社2004 年版， 第7 頁。該條第四款規(guī)定： “國務(wù)院衛(wèi)生行政部門根據(jù)傳染病暴發(fā)、 流行情況和危害程度， 可以決定增加、 減少或者調(diào)整乙類、 丙類傳染病病種并予以公布。” 法律對行政部門的授權(quán)， 使得法定傳染病類型呈現(xiàn)出動態(tài)、 開放的結(jié)構(gòu)。

就我國衛(wèi)生行政現(xiàn)實(shí)和財(cái)政保障水平而言， 很難將所有醫(yī)學(xué)意義上的傳染病列入 《傳染病防治法》 中所規(guī)范和調(diào)整的傳染病。 依法規(guī)定法定傳染病病種的調(diào)整機(jī)制， 也是學(xué)習(xí)型行政法的體現(xiàn)。公共衛(wèi)生行政是 “以知識為基礎(chǔ)的組織”，③參見金健： 《受規(guī)制的自我規(guī)制與行政法的嬗變》， 載 《行政法論叢》 第25 卷， 法律出版社2020 年版， 第14 頁。其通過汲取公共衛(wèi)生實(shí)踐知識， 來動態(tài)反映傳染病防控的需要。 如果完全希冀于在法律中明文規(guī)定傳染病的種類， 則有可能無法實(shí)現(xiàn)彈性、 快速的規(guī)范化任務(wù)， 反而使得規(guī)則趨于僵化， 難以適應(yīng)現(xiàn)實(shí)需要。④參見劉剛編譯： 《風(fēng)險(xiǎn)規(guī)制： 德國的理論與實(shí)踐》， 法律出版社2012 年版， 第222 頁。因此先將特定法定原因不明的傳染病法定化，繼而依法公開相應(yīng)傳染病信息， 在制度上是可行的。 在實(shí)踐操作中， 關(guān)鍵問題在于要設(shè)計(jì)良好的行政程序， 以科學(xué)且及時(shí)地 “增加、 減少或者調(diào)整乙類、 丙類傳染病病種”， 并決定對特定疾病采取“甲類傳染病的預(yù)防、 控制措施”。⑤參見 《傳染病防治法》 第三條、 第四條。

簡言之， “突發(fā)原因不明的傳染病” 信息治理面臨的制度挑戰(zhàn)在于， 如何將 “突發(fā)原因不明的傳染病” 及時(shí)列入 “法定傳染病”。

二、 列入 “法定傳染病” 的考量因素與判斷基準(zhǔn)

在2019 年新型冠狀病毒肺炎 （COVID-19） 疫情信息公開的歷程中， 2020 年1 月20 日國家衛(wèi)生健康委發(fā)布公告， 將新型冠狀病毒感染的肺炎納入 《傳染病防治法》 規(guī)定的乙類傳染病， 并采取甲類傳染病的預(yù)防、 控制措施； 將新型冠狀病毒感染的肺炎納入 《國境衛(wèi)生檢疫法》 規(guī)定的檢疫傳染病管理。⑥中國政府網(wǎng)： 《中華人民共和國國家衛(wèi)生健康委員會公告 （2020 年第1 號）》， http://www.gov.cn/zhengce/zhengceku/2020-01/21/content_5471164.htm， 2020 年1 月20 日訪問。這體現(xiàn)了 《傳染病防治法》 第三十八條先 “法定” 后 “公開” 的邏輯。 但如何根據(jù)“暴發(fā)、 流行程度” 將特定傳染病列入法定傳染病管理， 其判斷基準(zhǔn)為何， 都值得深入探究。

（一） 將 “突發(fā)原因不明的傳染病” 納入 “法定傳染病” 時(shí)的考量因素

《傳染病防治法》 第四條規(guī)定了 “突發(fā)原因不明的傳染病”， 此規(guī)定源自SARS 疫情時(shí)的 “不明原因肺炎”， 此種肺炎當(dāng)時(shí)是指 “不明病原體或臨床及實(shí)驗(yàn)室不能做出病原體診斷或明確鑒定的呼吸道感染所導(dǎo)致的肺炎”。⑦李莉、 柳嬌嬌等： 《法定乙類傳染病——新型冠狀病毒 （2019-nCov） 感染的肺炎》， 載 《醫(yī)學(xué)新知》 2020 年第1 期?！安幻髟蚍窝住?在體溫、 影像學(xué)、 白細(xì)胞或淋巴細(xì)胞以及治療期限四個(gè)方面具有明顯區(qū)別于普通肺炎的醫(yī)學(xué)特征。⑧衛(wèi)生部： 《全國不明原因肺炎病例監(jiān)測實(shí)施方案 （試行）》 （衛(wèi)辦疾控發(fā) 〔2004〕 93 號）?！巴话l(fā)原因不明的傳染病” 并非原因不能查明， 而是在特定突發(fā)階段原因暫時(shí)難以查明， 或者由于預(yù)防醫(yī)學(xué)、 臨床醫(yī)學(xué)的局限性， 暫時(shí)不能完全掌握其內(nèi)在機(jī)理， 這也體現(xiàn)了風(fēng)險(xiǎn)的不確定性， 這包括 “缺乏知識” “經(jīng)驗(yàn)現(xiàn)象的易誤性” “有限的可觀察性” “不知道事實(shí)” “證據(jù)不能提供或證明合理性”， 以及難以判斷流行病學(xué)意義上的因果關(guān)系。⑨參見范玫芳： 《誰的風(fēng)險(xiǎn)？ 誰的管制與檢測標(biāo)準(zhǔn)？ 蘭嶼核廢料爭議之研究》， 載 《傳播研究與實(shí)踐》 2017 年第1 期。

“法定傳染病” 是指因暴發(fā)、 流行速度快和危害程度較大， 被依法納入 《傳染病防治法》 第三條所列舉的甲類、 乙類或丙類傳染病。 只有現(xiàn)行 《傳染病防治法》 第三條前三款明確列舉的39 種傳染病才是 “法定傳染病”。 《傳染病防治法》 第三條前三款列舉的法定傳染病， 不包括 “突發(fā)原因不明的傳染病”。 《傳染病防治法》 第三條第四款規(guī)定了法定傳染病病種的增加、 減少或調(diào)整機(jī)制?！秱魅静》乐畏ā?第四條規(guī)定， 其他乙類傳染病和突發(fā)原因不明的傳染病需要采取 《傳染病防治法》所稱甲類傳染病的預(yù)防控制措施的， 由國務(wù)院衛(wèi)生行政部門及時(shí)報(bào)經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)后予以公布、 實(shí)施。 此外， 根據(jù) 《突發(fā)公共衛(wèi)生事件應(yīng)急條例》 第三十條的規(guī)定： “國務(wù)院衛(wèi)生行政主管部門對新發(fā)現(xiàn)的突發(fā)傳染病， 根據(jù)危害程度、 流行強(qiáng)度， 依照 《中華人民共和國傳染病防治法》 的規(guī)定及時(shí)宣布為法定傳染病……?！?由此可見， 將 “突發(fā)原因不明的傳染病” 納入 “法定傳染病” 考量的因素有二： 一是 “暴發(fā)、 流行強(qiáng)度”； 二是 “危害程度”。

（二） “暴發(fā)、 流行” 行政基準(zhǔn)的缺失

1. 行政基準(zhǔn)缺失的表現(xiàn)

一種疾病從 “突發(fā)原因不明的傳染病” 到 “法定傳染病” 的認(rèn)定過程中， 必須判斷是否已達(dá)到“暴發(fā)、 流行”。 根據(jù) 《傳染病防治法實(shí)施辦法》 第七十三條規(guī)定： “暴發(fā)” 指在一個(gè)局部地區(qū)， 短期內(nèi)突然發(fā)生多例同一種傳染病病人； “流行” 指一個(gè)地區(qū)某種傳染病發(fā)病率顯著超過該病歷年的一般發(fā)病率水平。 可見 “暴發(fā)、 流行” 的核心含義是某種傳染病短期突發(fā)， 超過正常發(fā)病率， 病例間呈明顯的時(shí)間和空間聯(lián)系。 但即便對 “暴發(fā)、 流行” 予以具體解釋， 實(shí)際上仍然屬于 “不確定法律概念”， 如 “暴發(fā)” 中 “多例” 到底是幾例？ “流行” 中發(fā)病率超過多少構(gòu)成 “顯著超過”？ 或可將此不確定法律概念歸為不確定的經(jīng)驗(yàn)概念或事實(shí)性概念。 質(zhì)言之， 采取法律解釋方法也并不能完全消除 “暴發(fā)、 流行” 的 “不確定性”， 得到 “唯一正確答案”。

這就需要在復(fù)雜模型和統(tǒng)計(jì)學(xué)幫助下， 運(yùn)用感官和傳染病專業(yè)知識對 “暴發(fā)、 流行” 進(jìn)行推演和量化，⑩參見宋華琳： 《制度能力與司法節(jié)制——論對技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)的司法審查》， 載 《當(dāng)代法學(xué)》 2008 年第1 期。實(shí)現(xiàn)從 “事實(shí)” 到 “法律” 的推理。 因之， 實(shí)踐中往往運(yùn)用定量方法， 將抽象的不確定法律概念轉(zhuǎn)化為可觀察的具體指標(biāo)。1①參見鄭智航： 《行政法上不確定性概念具體化的司法審查》， 載 《政治與法律》 2018 年第5 期。例如， 《道路交通安全法》 第三條中的“醉酒” 是一個(gè)不確定法律概念， 對此， 國家標(biāo)準(zhǔn)化委員會量化為每100 毫升血液中酒精含量大于或等于80 毫克， 當(dāng)屬“醉酒駕車”。②參見國家標(biāo)準(zhǔn)化管理委員會公告： 《車輛駕駛?cè)藛T血液、 呼氣酒精含量閾值與檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)》 （GB/T19522-2010） （2017 年第3 號）。但是， 在北大法寶以“暴發(fā)、 流行” “突發(fā)公共衛(wèi)生事件” “不明原因疾病” “不明原因肺炎” 為關(guān)鍵詞分別檢索， 查詢到的指標(biāo)均為預(yù)警指標(biāo)和內(nèi)部報(bào)告指標(biāo)， 未能查找到納入法定傳染病的 “暴發(fā)、 流行” 的具體指標(biāo)。 因此， 某種傳染病何時(shí)達(dá)到 “暴發(fā)、 流行”， 也就欠缺可操作的基準(zhǔn)。 這便直接影響到將某種傳染病納入法定傳染病的進(jìn)程， 乃至影響相應(yīng)信息公開程序的啟動。

2. 行政基準(zhǔn)缺失的原因

第一， 傳染病 “暴發(fā)、 流行” 標(biāo)準(zhǔn)屬于科學(xué)技術(shù)問題， 本身就容許不確定性存在， 厘定基準(zhǔn)困難。 從文藝復(fù)興時(shí)期開始， 科學(xué)為沖破神學(xué)權(quán)威的桎梏， 基本上都持懷疑精神——以不確定性來尋求真理； 而在研究過程中， 保持著不確定性原則， 試圖以可控的方式來降低未知風(fēng)險(xiǎn)， 增加期待值與安全性。 換言之， 科學(xué)本身就是 “不確定性之科學(xué)化” 過程， 以 “確定的” 知識解釋操作 “不確定的” 的問題現(xiàn)象。③參見周桂田： 《知識、 科學(xué)與不確定性——專家與科技系統(tǒng)的 “無知” 如何建構(gòu)風(fēng)險(xiǎn)》， 載 《政治與社會哲學(xué)評論》 2005 年第13 期。因此， 將傳染病“暴發(fā)、 流行” 的基準(zhǔn)予以具體化， 確實(shí)存在一定難度。

第二， 從立法技術(shù)角度而言， 立法機(jī)關(guān)為確保法律保留原則不會流于空洞， 同時(shí)亦能顧及其力不能及的專業(yè)化事務(wù)， 常常于法律條文構(gòu)成要件中使用不確定法律概念。④參見周佑勇、 熊樟林： 《對裁量基準(zhǔn)的正當(dāng)性質(zhì)疑與理論回應(yīng)》， 載 《中外法學(xué)》 2013 年第4 期。尤其進(jìn)入風(fēng)險(xiǎn)社會后，科技的發(fā)展迅速， 使得立法者或由于立法時(shí)效緩慢， 或由于專業(yè)判斷能力之不足， 大量使用科技性和技術(shù)性的不確定法律概念。 正如 《傳染病防治法》 中以 “暴發(fā)、 流行” “危害程度” 來判斷是否構(gòu)成法定傳染病。 然而隨著傳染病菌毒種的變化和科學(xué)技術(shù)的進(jìn)步發(fā)展， 新的危害嚴(yán)重的傳染病不斷出現(xiàn)。 行政機(jī)關(guān)判斷法定傳染病的基準(zhǔn)需要兼具預(yù)防傳染病危害與促進(jìn)傳染病研究之雙重任務(wù)，而 “暴發(fā)、 流行” 等不確定法律概念始終處于 “明確性” “安定性” 與 “進(jìn)步性” “具體妥當(dāng)性” 孰輕孰重之矛盾中。⑤參見張智圣： 《科技與法律的介面： 科技性不確定法律概念 “判斷余地” 之研究》， 載 《生物產(chǎn)業(yè)科技管理叢刊》 2016 年第2 期。

（三） “危害程度” 判斷的保守

1. 判斷保守的表現(xiàn)

傳染病的 “危害程度” 屬于價(jià)值性不確定法律概念， 須通過主觀價(jià)值的補(bǔ)充評價(jià)才能確定。⑥參見王貴松： 《行政法上不確定法律概念的具體化》， 載 《政治與法律》 2016 年第1 期。我國 《國家突發(fā)公共衛(wèi)生事件應(yīng)急預(yù)案》 規(guī)定， “根據(jù)突發(fā)公共衛(wèi)生事件性質(zhì)、 危害程度、 涉及范圍， 突發(fā)公共衛(wèi)生事件劃分為特別重大、 重大、 較大和一般四級；” 其中， “發(fā)生新傳染病或尚未發(fā)現(xiàn)的傳染病” 并 “有擴(kuò)散趨勢” 被列為特別重大突發(fā)公共衛(wèi)生事件。 由此可以推斷， 一旦某種不明原因疾病具有 “擴(kuò)散趨勢”， 就達(dá)到了納入 “法定傳染病” 標(biāo)準(zhǔn)的 “危害程度”。

以新冠肺炎事件為例， 根據(jù)武漢市衛(wèi)健委官網(wǎng)前三次通報(bào)結(jié)果可知， 2019 年12 月31 日， 共發(fā)現(xiàn)27 例不明原因肺炎病例， 其中7 例病情嚴(yán)重， 大部分與華南海鮮市場相關(guān)；⑦武漢市衛(wèi)健委： 《 武漢市衛(wèi)健委關(guān)于當(dāng)前我市肺炎疫情的情況通報(bào)》 ， http://wjw.wuhan.gov.cn/front/web/showDetail/2020010309017， 2020 年10 月8 日訪問。2020 年1 月3 日，共發(fā)現(xiàn)44 例不明肺炎， 其中重癥11 例， 部分病例為華南海鮮市場經(jīng)營戶；⑧武漢市衛(wèi)健委： 《 武漢市衛(wèi)健委關(guān)于不明原因的病毒性肺炎情況通報(bào)》， http://wjw.wuhan.gov.cn/front/web/showDetail/2020010309017， 2020 年10 月8 日訪問。2020 年1 月5 日， 不明原因肺炎診斷者59 例， 部分患者為華南海鮮城經(jīng)營戶。⑨武漢市衛(wèi)健委： 《武漢市衛(wèi)生健康委員會關(guān)于不明原因的病毒性肺炎情況通報(bào)》， http://wjw.wuhan.gov.cn/front/web/showDetail/2020010509020， 2020 年10 月8 日訪問。顯然， 在較短時(shí)間內(nèi)， 不明原因傳染病已呈現(xiàn) “擴(kuò)散趨勢”， 且相當(dāng)病例與華南海鮮市場密切相關(guān)， 滿足SARS 預(yù)警指標(biāo)中重點(diǎn)監(jiān)控人群的條件。⑩衛(wèi)生部： 《全國不明原因肺炎病例監(jiān)測實(shí)施方案 （試行）》 （衛(wèi)辦疾控發(fā) 〔2004〕 93 號）： 重點(diǎn)人群發(fā)生不明原因肺炎病例：……③接觸野生動物的人員發(fā)生的不明原因肺炎病例……。

然而截止到2020 年1 月20 日， 關(guān)于新冠肺炎到底存不存在 “人傳人” 現(xiàn)象， 政府和專家都十分謹(jǐn)慎和保守。 從病毒研究層面來講， 謹(jǐn)慎和保守本來無可厚非， 但是疫情具有高度的不確定風(fēng)險(xiǎn)， 一旦轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實(shí)的危險(xiǎn)， 會產(chǎn)生廣泛破壞性后果。 因此對于疫情風(fēng)險(xiǎn)的預(yù)防， 應(yīng)從風(fēng)險(xiǎn)重大性及其危害可能性等因素考慮， 適用 “強(qiáng)風(fēng)險(xiǎn)推定” 原則。①參見前引①， 王錫鋅文。只要不存在證據(jù)證明無任何擴(kuò)散趨勢，就可以認(rèn)定新發(fā)疫情具有潛在傳染風(fēng)險(xiǎn)， 應(yīng)積極發(fā)揮國務(wù)院衛(wèi)生主管部門靈活調(diào)整乙類、 丙類傳染病的制度優(yōu)勢。②參見陳云良、 陳煜鵬： 《論傳染病防治決策的法治化和科學(xué)化》， 載 《比較法研究》 2020 年第2 期。但由于 “危害程度” 判斷的謹(jǐn)慎和保守， 阻礙了新冠肺炎被及時(shí)納入法定傳染病的可能， 也就可能延誤了疫情信息被及時(shí)公開。

2. 判斷保守的原因

保守的原因在于危害程度判斷的結(jié)構(gòu)性弱點(diǎn)： 行政機(jī)關(guān)有賴于等待專家共識以證成防控決策的正當(dāng)性， 而專家因流行病學(xué)研究結(jié)論的不確定性和規(guī)避自身風(fēng)險(xiǎn)的意識， 需要等待更多證據(jù)加以論證， 從而給予保守的專業(yè)意見。

在韋伯式官僚模型中， 行政機(jī)關(guān)乃是執(zhí)行法律的 “理性工具”： 恪守法律規(guī)則和高效完成任務(wù)。這投射出行政決策的準(zhǔn)則是： 始終理性地依據(jù)組織內(nèi)規(guī)定的特定方法， 精確地執(zhí)行職務(wù)命令。③參見施佳良、 杜文苓： 《環(huán)境管制行政的科學(xué)技術(shù)框架與決策僵局： 六輕工安事件環(huán)評過程析論》， 載 《公共行政學(xué)報(bào)》2017 年第52 期。因此， 行政機(jī)關(guān)一般是墨守成規(guī)的， 傾向于照章辦事， 以至于早期的疫情信息才會受制于 “未經(jīng)授權(quán)不得披露”。 但遭遇不明傳染病風(fēng)險(xiǎn)時(shí)， 行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)決策于未知之中。 為了達(dá)成客觀性和落實(shí)《傳染病防治法》 明令的科學(xué)防治，④《中華人民共和國傳染病防治法》 第二條： “國家對傳染病防治實(shí)行預(yù)防為主的方針， 防治結(jié)合、 分類管理、 依靠科學(xué)、 依靠群眾。”催生了行政機(jī)關(guān)依賴于受過科學(xué)理性訓(xùn)練的專家提供 “確定”的認(rèn)知， 來作為防控決策正當(dāng)性的依據(jù)， 以增加外部公信力。⑤參見前引③， 施佳良、 杜文苓文。

在技術(shù)復(fù)雜性、 不確定性和專業(yè)化要求日增的疫情防控中， 專家意見往往成為防控決策的重要依據(jù)。 這在本次疫情防控中表現(xiàn)得尤為明顯。 當(dāng)專家宣稱未發(fā)現(xiàn)明顯 “人傳人” 之前， 新冠肺炎也未被納入法定傳染病； 專家指出明顯 “人傳人” 之后， 新冠肺炎迅速被納入乙類傳染病并采取甲類傳染病的預(yù)防、 控制措施， 隨之作出封城、 建方艙醫(yī)院等決策。 可見， 行政有賴于專家共識， 以證成決策正當(dāng)性和科學(xué)性； 專家對于新冠肺炎危害程度的判斷， 直接影響了疫情防控決策。

但是科學(xué)的防控決策往往是一個(gè)系統(tǒng)的整體， 需要包含具有不同專業(yè)知識的專家。⑥參見[加拿大] 布魯斯·德恩、 特德·里德： 《充滿風(fēng)險(xiǎn)的事業(yè)： 加拿大變革中的基于科學(xué)的政策與監(jiān)管體制》， 陳光等譯， 朱曉軍、 陳光校， 上海交通大學(xué)出版社2010 年版， 第4 頁。如果只是邀請某個(gè)單一領(lǐng)域的專家在具體情形中發(fā)揮作用時(shí)， 他們往往很難勝任這種綜合化的政策考量任務(wù)， 很難將政策議題所涉及的純技術(shù)方面的內(nèi)容融入到一個(gè)更寬、 更復(fù)雜且需要作出價(jià)值判斷的整體圖景中。⑦參見[美] 布魯斯·史密斯： 《科學(xué)顧問： 政策過程中的科學(xué)家》， 溫珂、 李樂旋、 周華東譯， 龔旭校， 上海交通大學(xué)出版社2010 年版， 第254-255 頁。正如疾控專家對傳染病危害程度的判斷就很可能僅僅考慮純粹的科學(xué)問題， 而無力統(tǒng)籌兼顧到社會穩(wěn)定、 經(jīng)濟(jì)發(fā)展、 財(cái)政保障水平等方面的議題。

而疫情防控常常具有高度的科學(xué)不確定性， 兼之議題又受到外界高度重視， 專家也是規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)的。 通常情況下， 專家在決策過程中只是 “誠實(shí)的幕僚”， 其與決策者的關(guān)系是 “謀” 與 “斷” 的關(guān)系。⑧參見[美] 皮爾克： 《誠實(shí)的代理人： 科學(xué)在政策與政治中的意義》， 李正風(fēng)、 繆航譯， 上海交通大學(xué)出版社2010 年版， 第2 頁。他們只是在決策中發(fā)揮了輔助作用， 他們提供政策建議， 最終決定仍由行政決策者作出。專家有時(shí)候在科學(xué)政策過程中也會持審慎、 保守的態(tài)度， 有時(shí)會懷有 “寧可不說” “也不說錯(cuò)” 的心態(tài)， 有時(shí)還會去揣摩行政機(jī)關(guān)和行政官員的喜好。 專家會基于問題論證的不確定性， 以及需要更多證據(jù)加以驗(yàn)證為由， 給出具有保守性、 模棱兩可的審查意見。⑨參見前引③， 施佳良、 杜文苓文。2020 年疫情初期， 專家對于新冠肺炎是否具有傳染性的判斷上， 堅(jiān)稱 “未發(fā)現(xiàn)明確的人傳人證據(jù)”， 或 “不能排除有限人傳人的可能”， 其間可以得出新冠肺炎不具有傳染性、 具有傳染性、 傳染性很小、 傳染性不確定、 傳染第三人概率低等多種意思。

同時(shí)， 將某種突發(fā)原因不明的傳染病納入法定傳染病， 意味著會采取干涉程度更高的傳染病防控措施， 帶來更高的行政成本與社會成本， 因此作出此種決策時(shí)， 需在不同利益之間加以衡量， 這也使得這種決策變得更為艱難， 有時(shí)還需要行政首長的政治決斷。

三、 制定列入 “法定傳染病” 的行政基準(zhǔn)

在考慮是否將具有不確定風(fēng)險(xiǎn)的傳染病納入法定傳染病的范圍時(shí)， 較為理想的方式或許是頒布行政基準(zhǔn)， 以明確傳染病 “暴發(fā)、 流行” 的情形。 行政基準(zhǔn)盡管不具備 “法” 的外形， 亦不直接規(guī)定多元主體的權(quán)利義務(wù)， 但其往往會成為事實(shí)認(rèn)定和法律結(jié)論的重要依據(jù)， 從而對風(fēng)險(xiǎn)規(guī)制產(chǎn)生比形式意義上的法律更為密切的關(guān)聯(lián)。⑩參見前引⑩， 宋華琳文。判斷不明原因肺炎是否達(dá)到 “暴發(fā)、 流行” 的指標(biāo)， 實(shí)質(zhì)上構(gòu)成了傳染病領(lǐng)域的行政裁量基準(zhǔn)。 因此需對 “暴發(fā)、 流行” 基準(zhǔn)加以規(guī)范和具體化。

（一） “暴發(fā)、 流行” 基準(zhǔn)的制定權(quán)

國務(wù)院衛(wèi)生行政部門有權(quán)制定界定何為 “暴發(fā)、 流行” 的基準(zhǔn)。 這具有三方面意義， 一是可以明確將 “突發(fā)不明原因的傳染病” 納入 “法定傳染病” 應(yīng)具備的要件， 使得作出的調(diào)整決定不是建立在感性認(rèn)識之上， 讓傳染病種類調(diào)整行為趨于規(guī)范化； 二是將疫情防控實(shí)踐中累積的經(jīng)驗(yàn)和知識予以制度化， 從而簡化 “突發(fā)不明原因的傳染病” 納入 “法定傳染病” 的決定過程， 使得行政機(jī)關(guān)可以更有效率、 可以預(yù)期的方式進(jìn)行疫情防控； 三是有助于提高防控過程的透明度， 有助于相對人結(jié)合自身經(jīng)驗(yàn)， 識別突發(fā)傳染病帶來的風(fēng)險(xiǎn)。

專家咨詢組織可被視為政府機(jī)關(guān)的重要 “膀臂”， 作為行政決定的重要環(huán)節(jié)， 它可以為最終的行政決定提供智識上的補(bǔ)充， 提供專業(yè)性、 技術(shù)性、 學(xué)術(shù)性或政策性的建議或指南。①參見宋華琳： 《行政許可審查基準(zhǔn)理論初探》， 載 《浙江學(xué)刊》 2010 年第5 期。因此， 在衛(wèi)生行政部門制定 “爆發(fā)、 流行” 裁量基準(zhǔn)時(shí)， 也有賴于咨詢專家和專家咨詢程序， 專家介入了科學(xué)政策的形成過程。 譬如， 鐘南山院士基于自己的專業(yè)判斷， 披露 “人傳人” 信息， 這成為將新冠肺炎納入法定傳染病的重要 “政策溪流”。

（二） “暴發(fā)、 流行” 裁量基準(zhǔn)的具體化

立法機(jī)關(guān)無法在風(fēng)險(xiǎn)規(guī)制中獨(dú)自承擔(dān)起對權(quán)利保護(hù)的保障責(zé)任， 可以選擇通過不確定法律概念的形式， 授權(quán)行政機(jī)關(guān)作出更優(yōu)、 更適當(dāng)、 更具體的基準(zhǔn)。 如果立法作出更進(jìn)一步的細(xì)化規(guī)定， 是對動態(tài)基本權(quán)利保護(hù)的扼制而非促進(jìn)。②參見伏創(chuàng)宇： 《核能規(guī)制與行政法體系的變革》， 北京大學(xué)出版社2017 年版， 第79 頁。

其一， 應(yīng)對 “暴發(fā)、 流行” 予以解釋， 對需要考量的因素加以列舉， 需要將疫情防控實(shí)踐、 臨床經(jīng)驗(yàn)中習(xí)得的 “無言之知” 予以提煉， 并將其抽象化， 制定出相應(yīng)的基準(zhǔn)。

其二， 需要關(guān)注傳染病 “暴發(fā)、 流行” 的風(fēng)險(xiǎn)評估結(jié)果。 傳染病 “暴發(fā)、 流行” 風(fēng)險(xiǎn)評估作為一種組織形式和程序裝置， 將流行病學(xué)、 預(yù)防醫(yī)學(xué)、 公共衛(wèi)生學(xué)等諸多專業(yè)知識、 科學(xué)和技術(shù)信息加以整合， 通過對數(shù)據(jù)分析和推演來評估 “暴發(fā)、 流行” 的概率。 該風(fēng)險(xiǎn)評估結(jié)果可以構(gòu)成裁量基準(zhǔn)中具體指標(biāo)的依據(jù)。

其三， 可以參考傳染病預(yù)警指標(biāo)和內(nèi)部報(bào)告指標(biāo)。 雖然傳染病 “暴發(fā)、 流行” 并無國家標(biāo)準(zhǔn)，但鑒于我國疫情信息分配 “內(nèi)緊外松” 的實(shí)際，③參見前引①， 王錫鋅文。很多預(yù)警指標(biāo)和內(nèi)部報(bào)告指標(biāo)已十分明確。 譬如原國家衛(wèi)計(jì)委發(fā)布的 《全國流感監(jiān)測方案 （2017 年版）》 中 “暴發(fā)疫情” 的報(bào)告指標(biāo)是， 1 周內(nèi)，在相對集中區(qū)域出現(xiàn)30 例及以上病例， 或發(fā)生5 例及以上住院病例， 或發(fā)生2 例以上病例死亡。

其四， 可以借鑒域外經(jīng)驗(yàn)。 在界定傳染病 “暴發(fā)、 流行” 的基準(zhǔn)制定過程中， 可以收集WHO和傳染病防治經(jīng)驗(yàn)成熟國家的數(shù)據(jù)、 資料， 了解其判斷傳染病 “暴發(fā)、 流行” 的具體數(shù)值或事實(shí)依據(jù)， 作為 “暴發(fā)、 流行” 基準(zhǔn)的重要素材。

其五， 發(fā)揮專業(yè)文獻(xiàn)、 實(shí)驗(yàn)數(shù)據(jù)和流行病學(xué)調(diào)查的效用。 制定 “暴發(fā)、 流行” 基準(zhǔn)， 應(yīng)做到“防治結(jié)合、 依靠科學(xué)”， 盡管該基準(zhǔn)不是純科學(xué)問題， 但仍是以預(yù)防醫(yī)學(xué)、 公共衛(wèi)生學(xué)等專業(yè)研究結(jié)果為基礎(chǔ)。 傳染病 “暴發(fā)、 流行” 基準(zhǔn)各項(xiàng)技術(shù)指標(biāo)的設(shè)定或應(yīng)當(dāng)有明確的專業(yè)文獻(xiàn)來源， 或以相關(guān)試驗(yàn)數(shù)據(jù)為基礎(chǔ)。④參見宋華琳： 《中國食品安全地方標(biāo)準(zhǔn)法律制度研究》， 載 《北京行政學(xué)院學(xué)報(bào)》 2012 年第6 期。

可以以行政規(guī)章或行政規(guī)范性文件的形式， 來制定關(guān)于 “暴發(fā)、 流行” 的基準(zhǔn)。 同時(shí)以 “要點(diǎn)” “指南” “準(zhǔn)則” 等形式頒布更為細(xì)化的指導(dǎo)性文件， 作為進(jìn)一步細(xì)化的裁量基準(zhǔn)。 這些指導(dǎo)性文件的陳述不一定使用嚴(yán)格的法律語言和成熟的醫(yī)學(xué)術(shù)語， 這其間也彰顯了相關(guān)的防疫安排和防控理念。 此外， 也需因診療技術(shù)、 防控經(jīng)驗(yàn)和政策考量的變化， 對行政基準(zhǔn)作出適時(shí)修正。

（三） 完善 “暴發(fā)、 流行” 基準(zhǔn)的形成程序

首先， 應(yīng)在國務(wù)院衛(wèi)生行政部門的組織下， 發(fā)揮專家們在流行病學(xué)、 傳染病學(xué)、 預(yù)防醫(yī)學(xué)、 公共衛(wèi)生學(xué)、 風(fēng)險(xiǎn)規(guī)制等專業(yè)領(lǐng)域的知識， 利用科學(xué)素養(yǎng)、 知識積累和經(jīng)驗(yàn)判斷， 通過充分討論， 對傳染病 “暴發(fā)、 流行” 中的焦點(diǎn)問題， 從科學(xué)、 法律和政策維度給出決斷。 同時(shí)， 應(yīng)盡量制定常態(tài)化行為準(zhǔn)則， 建立專家的動態(tài)更新機(jī)制。 完善會議制度， 讓專家事先獲得傳染病 “暴發(fā)、 流行” 的基礎(chǔ)數(shù)據(jù)。 會議舉行前， 應(yīng)明確會議議題和議程， 屏蔽法定不公開事項(xiàng)和專家意見性信息后， 可將事實(shí)性判斷材料公開， 保障各界監(jiān)督和知情的權(quán)利。

其次， 汲取專業(yè)人士的專業(yè)知識， 征求醫(yī)療單位、 疾控機(jī)構(gòu)及其工作人員的意見。 醫(yī)療單位和疾控機(jī)構(gòu)處于防控一線， 掌握大量可以判斷傳染病是否已 “暴發(fā)、 流行” 的原始數(shù)據(jù)。 組織調(diào)查分析、實(shí)驗(yàn)和論證時(shí)， 須通過實(shí)地調(diào)研、 座談會、 研討會等多種形式， 聽取一線意見， 了解初步判斷 “暴發(fā)、流行” 的方法和困難， 獲取初步判斷 “暴發(fā)、 流行” 的經(jīng)驗(yàn)和技術(shù)， 增強(qiáng)裁量基準(zhǔn)的可操作性。

第三， 應(yīng)廣泛聽取公眾意見。 制定 “暴發(fā)、 流行” 基準(zhǔn)實(shí)則并非純科學(xué)問題， 而是科學(xué)政策問題， 需在一定程度上引入公眾參與。⑤《中華人民共和國傳染病防治法》 第二條規(guī)定： “國家對傳染病防治實(shí)行預(yù)防為主的方針， 防治結(jié)合、 分類管理、 依靠科學(xué)、依靠群眾?！睆V泛聽取意見的方式主要有三種。 一是民意調(diào)查。 通過認(rèn)真構(gòu)建問卷調(diào)查的問題與選項(xiàng)， 隨機(jī)抽取樣本，⑥[美] 約翰·克萊頓·托馬斯： 《公共決策中的公民參與： 公共管理者的新技能與新策略》， 孫柏瑛等譯, 中國人民大學(xué)出版社2005 年版， 第91 頁。了解不同人在日常生活中對于傳染病“暴發(fā)、 流行”的共識和爭議及其爭議程度， 以便頒布基準(zhǔn)時(shí)進(jìn)行深層分析和數(shù)據(jù)加工。 二是通過舉行座談會的形式， 聽取公眾在日常生活中習(xí)得的 “無言之知” 和樸素體驗(yàn)， 了解他們可能掌握的判斷傳染病 “暴發(fā)、 流行” 的“特殊知識”。⑦參見宋華琳： 《規(guī)則制定過程中的多元角色——以技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)領(lǐng)域?yàn)橹行牡难杏憽罚?載 《浙江學(xué)刊》 2007 年第3 期。三是通過網(wǎng)絡(luò)、 報(bào)紙和電視等形式， 公布傳染病“暴發(fā)、 流行” 基準(zhǔn)征求意見稿、 起草說明及其他必要的資料， 以征求公眾意見。

四、 專家咨詢程序的完善

建構(gòu)合理的專家咨詢程序， 為疫情防控提供決策咨詢， 研判傳染病的 “危害程度”。 這 “不僅需要跨越學(xué)科界限整合多個(gè)領(lǐng)域的知識， 還要能理解管制科學(xué)的局限性以及監(jiān)管機(jī)構(gòu)面對的政策問題”。⑧[美] 賈薩諾夫： 《第五部門： 當(dāng)科學(xué)顧問成為政策制定者》， 陳光澤譯， 溫珂校， 上海交通大學(xué)出版社2011 年版， 第336 頁。這就需要建構(gòu)起一種疫情防控中的專家咨詢程序， 既要發(fā)揮決策咨詢作用， 又不能喪失作為“外部人” 的專家身份。⑨參見前引⑦， 布魯斯·史密斯書， 第259 頁。

值得注意的是， 在2020 年10 月2 日由國家衛(wèi)生健康委公布的 《傳染病防治法》 修改征求意見稿中， 已提出組建傳染病防治專家咨詢委員會， 并對其人員結(jié)構(gòu)、 工作內(nèi)容與機(jī)制等作出規(guī)定。 考察本次疫情防控的實(shí)況， 專家咨詢主要為直接咨詢模式。⑩參見宋華琳、 牛佳蕊： 《指導(dǎo)性文件是如何制定和演進(jìn)的？ ——對新冠肺炎七版診療方案的跟蹤研究》， 載 《公共行政評論》2020 年第3 期。面對疫情需盡快作出防控決策， 可以通過邀請專家或組建專家咨詢團(tuán)隊(duì)的形式， 直接獲取咨詢意見具有可取之處。 但就專家咨詢程序而言， 或許還有完善的空間。

其一， 咨詢專家應(yīng)更好秉承專業(yè)性、 技術(shù)性和獨(dú)立性。①參見[美] 史蒂芬·布雷耶： 《打破惡性循環(huán)： 政府如何有效規(guī)制風(fēng)險(xiǎn)》， 宋華琳譯， 法律出版社2009 年版， 第80 頁。為減輕不當(dāng)?shù)恼螇毫Γ?比如遭遇疫情時(shí)的網(wǎng)絡(luò)輿情、 民意機(jī)關(guān)施壓等， 專家咨詢組織必須具有相當(dāng)程度獨(dú)立性， 人、 財(cái)、 物受法律保障， 確保其在防控決策形成、 疫情咨詢建議領(lǐng)域可以構(gòu)成自主決策， 在技術(shù)領(lǐng)域恪守自己的專業(yè)性、 技術(shù)性和獨(dú)立性。②參見宋華琳： 《疾病預(yù)防控制機(jī)構(gòu)法律地位的反思與重構(gòu)》， 載 《探索與爭鳴》 2020 年第4 期。更為重要的是， 該組織應(yīng)當(dāng)根據(jù)既定的防控規(guī)則、 程序或?qū)嵺`， 不斷將不確定的情形予以理性化或規(guī)則化， 建立一整套連續(xù)和統(tǒng)一的規(guī)則體系。

其二， 專家咨詢組織具有較強(qiáng)的專業(yè)性， 由受過系統(tǒng)的風(fēng)險(xiǎn)知識訓(xùn)練并具有豐富實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的專家組成。 專家人員的構(gòu)成應(yīng)均衡、 合理， 不僅要注重專家在學(xué)術(shù)場域中的學(xué)術(shù)影響力， 還要注重專家是否還在臨床醫(yī)學(xué)實(shí)踐一線， 是否能理解醫(yī)學(xué)科學(xué)政策及衛(wèi)生政策的相關(guān)問題。 行政部門遴選咨詢專家時(shí)， 要注重咨詢專家學(xué)科背景、 學(xué)術(shù)立場的均衡， 注重邀請有獨(dú)立見解、 能夠發(fā)出不同聲音的專家參與咨詢。③參見宋華琳： 《風(fēng)險(xiǎn)規(guī)制中的專家咨詢———以藥品審評為例證》， 載 《行政法論叢》 第12 卷， 法律出版社2009 年版， 第155 頁。每一位專家都應(yīng)精于傳染病防控工作中某一方面的知識， 以組成科學(xué)政策共同體， 對傳染病風(fēng)險(xiǎn)評估、 風(fēng)險(xiǎn)規(guī)制以及風(fēng)險(xiǎn)交流進(jìn)行全方位掌控。

其三， 權(quán)威的專家咨詢組織能夠理性、 靈活、 高效地處理復(fù)雜的疫情防控事務(wù)， 從而不斷獲得整個(gè)社會的認(rèn)同， 以增強(qiáng)自身的聲望。 這就需要進(jìn)一步完善專家咨詢程序規(guī)則。 明確專家咨詢組織、 組織成員、 首席咨詢專家的地位與作用， 明確專家咨詢的模式及不同模式的適用場景， 特別是明確專家咨詢會議制度， 闡明如何安排專家咨詢會議的議題、 流程， 明確專家共識的形成和決定方式。④參見前引40○， 宋華琳、 牛佳蕊文。

其四， 建議未來在公布防控決策時(shí)， 公布參與決策起草或咨詢的專家姓名、 單位和學(xué)科背景，并說明專家不存在現(xiàn)實(shí)的和潛在的利益沖突和關(guān)聯(lián)， 增強(qiáng)防控決策專業(yè)上的公信度和可接受性， 并有助于明確專家責(zé)任。 還可一并公布構(gòu)成防控決策支撐的制定方法及科學(xué)證據(jù)， 并公布防控決策的起草說明或推薦說明。⑤參見前引40○， 宋華琳、 牛佳蕊文。

結(jié)語

風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防原則針對的是因果關(guān)系不明確、 破壞范圍和程度不可預(yù)測、 很可能根本無法補(bǔ)救的威脅， 面對關(guān)于危害性質(zhì)、 規(guī)模、 嚴(yán)重程度乃至是否出現(xiàn)的模棱兩可之局， 面對這些不確定性時(shí)， 通過采取預(yù)防性手段來避免風(fēng)險(xiǎn)。⑥Bridget M. Hutter (Eds.), Anticipating Risks and Organizing Risk Regulation, Cambridge University Press 69 (2010).因此面對突發(fā)原因不明的傳染病， “預(yù)防不足” 或“預(yù)防過度” 都是不可取的。 應(yīng)根據(jù)傳染病暴發(fā)、 流行情況和危害程度， 決定是否將這些突發(fā)原因不明的傳染病納入法定傳染病。 為此應(yīng)頒布行政基準(zhǔn)， 來界定何為 “暴發(fā)、 流行”； 需完善專家咨詢機(jī)制為疫情防控提供決策咨詢， 來精準(zhǔn)判斷 “危害程度”， 從而凝聚科學(xué)共識， 以更好地實(shí)現(xiàn)傳染病防控的行政任務(wù)。