郭經宇

（西南政法大學行政法學院，重慶401120）

本文選取我國土地征收領域實證法規(guī)定的部分征收參與權作為研究對象，因其能實現被征收人一定程度的意思自治，故稱之為被征收人選擇權。我國對應的司法保障屬于一種典型的事后救濟，即被征收人選擇權受侵害時，當事人只能等到終局性征收行為成立后才能起訴，但此時被征收人的房屋及其他土地附著物往往已滅失，實效性保障的愿景就此落空。本文提出了作為解決之道的事前審查機制作為現行司法之重要補充，并稱之為中斷機制。這是否與現行的行政訴訟理論及立法規(guī)定等相背離？該機制的建立有無正當性？如若成立，具體應如何建構？這些都是本文要研究的問題。

1 被征收人選擇權的界定

土地征收是公權力基于公共利益對私人所有或使用土地的剝奪，但對剝奪造成的損失予以等價補償。在我國特殊社會背景下，不動產所占家庭財產比重過大，加之“拆遷致富”等不良風氣影響，被征收人對征收補償金往往期待過高。但地方政府一般對征收成本期待過低，兩者矛盾突出。因行政機關掌握著獨家“話語權”而在我國一貫處于強勢地位，現實中被征收人實際得到的征收補償數額往往偏低，導致因征地矛盾而引發(fā)的官民沖突至今仍屢見不鮮?！懊裰?，法之所系”［1］，我國因此逐漸確立了協商參與式的征收程序，賦予了被征收人豐富的征收參與權，使其成為與行政主體協商推進征收的一方主體［2］，而非單純服從于公權的客體，從而保障私權免受公權之侵害。

嚴格意義上說，任一征收參與權都有助于保護公民權益。但如《中華人民共和國土地管理法》（以下簡稱《土地管理法》）第四十七條所規(guī)定，被征收人應當在公告規(guī)定期限內，持不動產權屬證明材料辦理補償登記，此登記行為也屬于一種參與行為，但公民實質上并沒有太多選擇的空間，對選擇結果也沒有實質影響，因而只能算一種形式參與。而被征收人對評估機構、補償方式等的選擇結果可實質影響補償價值、方式等，屬于一種實質參與。

可實現實質參與的征收參與權有五種，分別存在于國有土地征收與集體土地征收中。國有土地征收主要遵行《國有土地上房屋征收與補償條例》（以下簡稱《補償條例》）、《國有土地上房屋征收評估辦法》等。集體土地征收主要遵行《土地管理法》、《中華人民共和國土地管理法實施條例》（以下簡稱《實施條例》），并參照國有土地征收（《中共中央紀委辦公廳、監(jiān)察部辦公廳關于加強監(jiān)督檢查進一步規(guī)范征地拆遷行為的通知》規(guī)定，在土地管理法等法律法規(guī)作出修訂之前，集體土地上房屋拆遷，要參照新頒布的《國有土地上房屋征收與補償條例》的精神執(zhí)行）。二者共有的三種被征收人選擇權是被征收人是否對補償方案提起異議、是否提起聽證、選擇何種補償方式?！堆a償條例》第二十一條明確規(guī)定了國有土地征收中被征收人有選擇評估機構之權，集體土地上因房屋交易受限，評估不涉及周邊房地產的市場價值，只需參照國有土地征收進行，無此選擇權。相應的，集體土地征收中，被征收人多了申請協調、裁決之權。

綜上，表達異議、申請聽證、選擇補償方式、選擇評估機構、申請協調與裁決是立法賦予被征收人一定的選擇空間，制約行政權的征收參與權，本文稱其為被征收人選擇權而展開研究。

2 被征收人選擇權司法保障的三重困境

《土地管理法》《實施條例》及《民法總則》等一再強調土地征收需要按照“法律規(guī)定的權限和程序”推進，可見立法設計對被征收人選擇權受侵害是有充分預設的。事與愿違的是，被征收人選擇權所在程序的實施細則始終沒有同步跟進，個別程序雖有比較詳細的實施程序，其結果之法律效力仍然模糊，現實中因聽證而修改征地方案的情形甚至沒有聽說過。粗觀被征收人選擇權之行政救濟，無論是調解、協調、裁決、復議或信訪，均因行政系統的內部關聯性而有效性存疑。簡言之，司法救濟是被征收人權益的最后一道防線，能否給予其及時、完整而無漏洞之保障是實現司法權威之關鍵，這也是我國《行政訴訟法》立法的根本目的所在。然囿于我國行政訴訟起步較晚，對被征收人選擇權的司法保障在其功能定位上而言乃是一種事后的救濟機制，其往往要面對三重困境。

2.1 因非終局性而“不可訴”

關于行政訴訟受案范圍的規(guī)定，《行政訴訟法》第十二條正面進行了肯定列舉，第十三條與《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉的解釋》（以下簡稱《適用解釋》）第一條反面進行了否定列舉。僅從字面意思上看，被征收人選擇權受侵害應屬于行政訴訟的受案范圍?？隙信e中第十二條第十二項應能包含被征收人選擇權：“人民法院受理公民、法人或者其他組織提起的下列訴訟，……（十二）認為行政機關侵害其他人身權、財產權等合法權益的”，“等”字并未將合法權益限制在人身權、財產權范圍內，還應包括知情權、異議權、聽證權等，被征收人選擇權顯然被囊括在內?？赡苌婕暗姆穸信e的條文有：《適用解釋》第一條“下列行為不屬于人民法院行政訴訟的受案范圍……（五）行政機關作出的不產生外部法律效力的行為；（六）行政機關為作出行政行為而實施的準備、論證、研究、層報、咨詢等過程性行為……（十）對公民、法人或者其他組織權利義務不產生實際影響的行為?！北徽魇杖诉x擇權所在程序與公民直接聯系而不僅在行政系統內部運行，其對外產生效力。且其雖屬于過程性行為，但明顯不同于一般的“準備、論證、研究、層報、咨詢”等公民不具選擇自由的行為，其賦予公民的選擇自由能較大程度影響補償標準、價值、方式，顯然對公民權益有實際影響。

但對某一法律規(guī)定進行解釋時，絕不能將其孤立看待，要在整個體系中實現對法律專門術語的精準定義，以體系解釋完成法條整合，方能得出準確的結論，同時結合本國歷史文化、現狀、慣例等考量。行政行為是否可訴繞不開對行政與司法關系的認識。行政行為必須發(fā)展到成熟的程度，適宜由法院處理的階段，才許進入司法審查［3］。如太湖縣海樂煙花制造有限公司一案（（2017）最高法行申317號），最高法認為，對于行政機關職權范圍內未予判斷處理的事項，應待行政機關先行處理后，法院再對其是否合法以及明顯不當進行審查。這種司法與行政關系的界分，美國法稱之為成熟性原則，日本法稱之為首次判斷權原則。

土地征收中，我國界分司法與行政的標準是終局性的征收行為（如補償協議、征收決定等）是否成立，以此判定行政行為是否可訴，也就是說，當事人只有待終局性的征收行為作出后才可起訴。由此，被征收人選擇權受侵害時，因終局性的征收行為尚未作出，自然不能以被征收人選擇權受侵害為由提起訴訟。王根銀案（（2016）最高法行申3414號）與林家殿案（（2014）榕行終字第501號）即為明證。前一案件，最高法認為所訴評估違法只是補償過程中確定補償金額的行政程序，不直接對外創(chuàng)設權利義務而不可訴；后一案件，法院認為所訴告知行為尚未產生實際影響而不可訴。易言之，法院認為被征收人選擇權被侵害屬于前述《適用解釋》第一條第十項的“不產生實際影響的行為”而不可訴。當事人只有待終局性征收行為成立后才可起訴。非終局性而“不可訴”實際上導致了對被征收人選擇權的司法保障成為一種典型的事后救濟機制。

2.2 因公共利益而“不能撤”

《行政訴訟法》第七十條第二項規(guī)定了行政程序違法時，法院應當判決予以撤銷；《行政訴訟法》第七十四條第二項規(guī)定了行政程序輕微違法，但對原告權利不產生實際影響的，法院應當判決確認違法，但不撤銷行政行為。由此可知行政程序嚴重違法，或程序雖輕微違法但足以對原告權利產生實際影響時，法院才可適用撤銷判決。故被征收人選擇權被侵害時，應作出何種判決有待于對此程序性權利重要性程度的具體認定。于是，程序輕微與嚴重違法之辨別便是關鍵。具體如下：

立法上，《適用解釋》第九十六條采“概括+列舉”模式，規(guī)定處理期限與通知、送達等程序輕微違法及其他程序違法且對原告依法享有的聽證、陳述、申辯等重要程序性權利不產生實質損害的，屬前述《行政訴訟法》第七十四條第二項規(guī)定之“程序輕微違法”。但何為重要程序性權利？實質損害如何認定？進而如何認定程序“嚴重違法”仍懸而未知。學理上，一般認為程序違法的程度與對公民權益的影響相關，“相對一方并未因該瑕疵的存在而現實蒙受什么不利，或者相對一方并不會因為撤銷該行政處分而獲得多大的實際利益”屬無須撤銷的程序輕微違法［4］。以評估機構的選擇為例，其屬于五種被征收人選擇權之一，評估機構評估的價格即為最終的補償價值，故而評估選擇權被侵害將導致公民可得的實際利益嚴重受損，是以被征收人選擇權受侵害屬嚴重程序違法且與實際利益相關，應適用撤銷判決。2014年最高法公布的征收拆遷十大案例中艾正云、沙德芳案及何剛案等可作印證，均表示了嚴格保障被征收人選擇權的裁判態(tài)度。盡管判例在我國從不被承認為法律淵源，但最高法作為最高層級的審判機構，對下級法院有指導、監(jiān)督之職能，其典型案例應有一定的示范作用，并在一定程度內為地方法院所響應。

無奈的是，因終局性征收行為成立后當事人才可起訴，此時往往已進入具體拆除階段，適用撤銷判決將嚴重損害公共利益。根據《行政訴訟法》第七十四條，此時法院只能判決確認違法，公民可依據《行政訴訟法》第七十六條規(guī)定提起賠償之訴。現實中直接就被征收人選擇權受侵害而作出撤銷判決的案例仍屬少數。不僅如此，現實中存在既不撤銷，也不確認違法之裁判情形，侵害被征收人選擇權的行政行為可能僅被認定為程序瑕疵，予以指正（（2017）浙09行初61號案）或不予回應（最高法2017年發(fā)布的91號指導案例）。程序瑕疵并沒有被我國法律條文所明確，公民不可憑此提起賠償之訴，顯然有失公平正義。

2.3 因舉證困難而“難以賠”

賠償之訴的核心在于確定最終的賠償數額，具體采“誰主張誰舉證”之原則，即由作為原告的被征收人就其損失承擔舉證責任?，F實中土地征收在公權主導下快速推進，被征收人選擇權受侵害會進一步加快征收進程，其土地甚至可能一夜之間易主。公權主導，進程加快，被征收人地位的弱勢都造成了原告搜證、舉證的困難。為打破這一僵局，《適用解釋》第四十七條第二款規(guī)定，此情形下由法院酌情賠償。實踐中，法官通常只能結合當事人的主張和在案證據，遵循法官職業(yè)道德，運用邏輯推理和生活經驗、生活常識等，酌情確定賠償數額。

酌情認定需要耗費大量人力，法官除需要深厚的法律素養(yǎng)外，還需要土地、經濟等其他專業(yè)知識，親身考察獲取獨屬于當地的生活經驗。而我國行政訴訟本就起步較晚且司法資源緊缺，加之還要面對來自行政權的外部壓力，賠償之訴的處理往往異化為對雙方提出之賠償數額的“折中”，鄭守國案即是典型。該案中，法院在原被告提出之證據均無法認定賠償數額的情形下，進行了“折中”賠償，最終判定賠償原告人民幣240萬元［5］?？梢韵胍?，這種略帶無奈與妥協的判決很難真正彌補原告所遭受之真實損失。

3 三重困境的解決之道——中斷機制

3.1 中斷機制的概念

“難以賠”的困境中，舉證困難是源頭也是核心。不可訴、不能撤、難以賠三者間也存在明顯的遞進關系，非終局性不可訴導致了進入拆除階段后，行政行為因公共利益而不能撤；不能撤又造成了難以賠的最終局面。治病需治本，要完善對被征收人選擇權的司法保障，必須突破非終局性不可訴，及時審查行政主體的違法行為，阻斷違法征收進程的進行。結合“審查”和“阻斷”的理念，可提出一種中斷機制作為現行司法保障的重要補充。

總結已有的比較法成果，可發(fā)現某些域外國家對被征收人選擇權的司法保障屬于事前救濟，終局性征收行為成立前即可訴，這對我國有重要的參考意義。美國法院全程對公權監(jiān)督制約，征收部門啟動征收時需向法院提起征收訴訟，得到地區(qū)立法議員的絕大多數同意方可通過。被征收人提出的補償金額可為重要參考，并隨時可就征收目的、補償金額爭議訴至法院，請求停止征收［6］；英國專設土地裁判處理征收機構與被征收人協商不成時產生的諸多異議，保證公開市場原則下對被征收人的足額補償［7］；德國以行政法院受理征收目的之訴，以民事法院受理補償爭議之訴，以不同法院及時處理當事人于各環(huán)節(jié)產生的爭議［8］。本文提出中斷機制作為解決之道，即法院在征收過程中即能審查對被征收人選擇權的行政侵害并加以阻斷。

3.2 中斷機制的正當性

1）成熟性原則對“不可訴”的破除。如前所述，我國界分司法與行政依據源于成熟性原則的終局性原則，但此種衍生是否具有局限性應是需要審視的問題。關于二者之關系，應是終局性僅為成熟性原則的一個判斷標準，成熟性原則的內涵要廣于此。成熟性原則的內容可分為兩方面，即問題是否適宜司法裁判，以及推遲法院審查是否對當事人造成困難［3］。前者是指當事人所爭論的問題須為法律問題且行政機關事實上已經作出最終決定，后者是指推遲審查將對當事人造成即時的困難與難以彌補的損害。

關于成熟原則的第一個標準，補償協議的內容包括補償方案、評估機構、補償方式等方面，在被征收人參與過程中，如果這些方面的內容已經確定，此時可以說行政機關已行使完自己的判斷權，并無自由裁量的空間，最終補償行為的內容事實上已然確定。換言之，只是欠缺“作出”的轉換行為，但行政機關內部就此決定已經形成合意，其已經事實上作出最終決定，此時司法介入并沒有侵犯到行政機關的判斷權，即第一個標準已符合。關于成熟原則的第二個標準，即便被征收人等到補償行為作出后再提起訴訟，但如前所述，被征收人往往面臨著不能撤、難以賠等現實困境，即便少數判決中法院判決了撤銷或者予以了賠償，但房屋被拆遷的事實已經成就，當事人的損害已很難恢復，就此應符合第二個標準。由此，被征收人選擇權在受侵害時提起訴訟并不存在理論上的障礙。

2）立法賦予的“可推行”。我國立法上存在類似的事前審查機制。民事訴訟因起步較早，早已發(fā)展出類似的中斷機制，為阻止已確定但還未發(fā)生的即時的侵害，民事訴訟法規(guī)定了海事強制令、知識產權禁令、環(huán)境禁止令等一系列訴前保全制度，這與中斷機制理念相同。土地征收案件大多存在行民交叉之情形，《行政訴訟法》第一百零一條明確規(guī)定，本法沒有規(guī)定的，可適用民事訴訟法的相關規(guī)定。同時，《關于審理政府信息公開行政案件若干問題的規(guī)定》第十一條第一款規(guī)定，政府信息尚未公開的，應當判決其不得公開。也就是說在政府尚未作出公開決定時，當事人可事前提起訴訟，法院判定符合相關條件時，應作出不得公開的判決。2016年《最高人民法院發(fā)布關于進一步推進案件繁簡分流優(yōu)化司法資源配置的若干意見》（法發(fā)〔2016〕21號）指出對于事實清楚、權利義務關系明確、爭議不大的案件，應探索建立行政速裁工作機制。在定位上這是一種比簡易程序更加簡易的程序。如實踐中，一起信息公開案件適用速裁9分鐘就可結束［9］。中斷機制與行政速裁程序的理念不謀而合，侵害被征收人選擇權的行為一般較好審定，且這類型的案件眾多，可將中斷機制置于土地征收領域速裁探索的框架下構建。對于系列性或者群體性民事案件和行政案件，可選取個別或少數案件先行示范訴訟，參照其裁判結果來處理其他同類案件，通過個案示范處理帶動批量案件的高效解決。

3.3 中斷機制的價值

1）提前保護對“不能撤”的彌補。拆除程度不深、范圍不廣，撤銷導致公共利益受損并不嚴重的少數情形下，法院仍可能作出撤銷判決，如何剛案及艾正云、沙德芳案等。但不能撤畢竟是大多數情形，因為一般而言，當事人提起訴訟時已經拆除完畢，而且往往是成片拆遷，此時恢復已拆除的土地附屬物不具有現實性且有損于公共利益。中斷機制作為一種事前救濟機制，皆在被征收人選擇權受損、補償行為未作出時即提起訴訟，此時拆遷事實尚未成就，表面上看是實現了對被征收人選擇權的及時保障，實則避免了當事人重大且不可恢復的損害，并對公共利益予以了提前保護。換言之，法院可在事前階段就此甄別行政主體的違法行為并及時進行糾正，此時損失的也僅是行政主體的規(guī)劃、準備等內部成本，但既不會出現因事后起訴而拆遷事實成就時，當事人重大利益受損的情形，也防止了極個別情形下法院作出撤銷判決時對公共利益的損害。

2）優(yōu)化司法效能且“無須賠”。仍如前述，“難以賠”的局面下，當事人很難獲得與實際受損的物質利益相匹配之賠償。除此之外，為能確定最終的賠償數額，法官往往需要對不充分證據予以甄別并對雙方提出的賠償數額反復認定和調解，導致司法資源浪費與司法效能的低下。尤其是在我國土地征收類案件常年占據著所有行政案件的“半壁江山”的當下，我國行政訴訟本就起步較晚且司法資源嚴重不足，員額制后許多地區(qū)嚴重缺乏專業(yè)的行政法官，立案登記制后行政訴訟案件更是出現了明顯增加，面對“海量”的土地征收案件，法官早已不堪重負，但還要分心面對行政部門給予的外部壓力，并就當事人提起之不合理訴求反復向其作出解釋。即便如此，當事人因此而提出的二審、再審的數量并未減少。且近年來有的法院迫于無奈作出了濫用信息公開權力的判決，因為當事人在通過正當途徑無法得到令自己滿意的救濟時，反復多次向征收部門或政府提起相同的、瑣碎的信息公開請求，但公開信息并不是當事人之目的，而是希望通過這種方式給相關部門施壓，以引起對自身拆遷補償安置問題的重視和解決。中斷機制因能夠及時保障被征收人選擇權，并無須考量事后賠償，進而能夠減少后續(xù)案件量；且其作為一種快速機制，通過“快審快結”有助于提高司法的效能，通過事前的糾正，實際化解征收矛盾。

4 中斷機制的具體設計

中斷機制需從啟動、審理、裁判上作出與現行行政訴訟不同之設計。

啟動需當事人提起，中院審查。作為一種事前救濟機制，被征收人提起書面的審查請求應是啟動的唯一方式。其包含權益受損之簡介和土地、房屋的權屬證明即可，是否屬實由審理階段完成。為能快速審理且抵御行政阻力，首次審查應由中級人民法院完成。

審理階段分形式、實體兩步。形式審理是對前述權屬證明的審查，明確當事人適格、受訴法院適格、時間適格、不重復中斷。時間要求為終局性征收行為還沒有成立，因其成立后當事人已可提起撤銷之訴等，裁判結果可能與中斷審查相沖突。不重復中斷指形式審查通過即應中斷征收進程，若因眾多被征收人相同的受侵害情形而重復中斷，行政效能無法保障，故同樣的侵害情形不能多次提起中斷。形式審理成立后進入實體審理，法院應通知被告提交證據，認定被征收人選擇權是否受阻。五種選擇權不受阻的標準應不同，審理應在三天至五天內迅速完成。

受阻屬實的，應判決行政主體重新履行相應程序。受阻不屬實應駁回且需書面說明理由，當事人可向上一級法院再次提起中斷審查，但再次駁回的，應認定為審查終局。